Kammergericht:
Beschluss vom 10. August 2015
Aktenzeichen: 23 U 42/14

Tenor

In dem Rechtsstreit B... weist der Senat darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen, da die von dem Kläger beanstandeten Klauseln wirksam sind.

1. Nach den vom Bundesgerichtshof in der Half Life 2-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen führt der in § 17 Abs. 2, § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG geregelte Erschöpfungsgrundsatz nicht zur Unwirksamkeit der angegriffenen Klauseln nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach § 17 Abs. 2 UrhG ist - mit Ausnahme der Vermietung - die Weiterverbreitung des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks eines Werkes zulässig, wenn dieses mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist. Für Vervielfältigungsstücke eines Computerprogramms enthält § 69 Nr. 3 Satz 2 UrhG eine entsprechende Regelung der Erschöpfung des Verbreitungsrechts. Der Eintritt der Erschöpfung hat zur Folge, dass die weitere Verbreitung des körperlichen Werkstücks (mit Ausnahme des Vermietens) das ausschließlich dem Urheber zustehende Verbreitungsrecht (§ 15 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG) nicht verletzt und daher von ihm auch nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG untersagt werden kann (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - I ZR 178/08 -, Rn. 19, juris).

Für den Fall, dass der Nutzer das Spiel auf DVD-ROM erwirbt und nach Installation mit seinem Steam-Benutzerkonto verknüpft führt der Bundesgerichtshof aus:

€Der Umstand, dass Dritte an dem Erwerb der DVD-Rom kein Interesse haben mögen, wenn sie das auf der DVD-Rom enthaltene Computerprogramm nicht zum Betrieb des Spieles über die Server der Beklagten nutzen können, berührt weder das Verbreitungsrecht an der DVD-Rom noch die Erschöpfung der darin verkörperten urheberrechtlichen Befugnisse. Das Verbreitungsrecht soll dem Urheber die Verwertung des Werks in körperlicher Form ermöglichen (§ 15 Abs. 1 Halbs. 1 UrhG) (€). Die Begrenzung des Verbreitungsrechts durch den Erschöpfungsgrundsatz dient dagegen dem allgemeinen Interesse an einem freien Warenverkehr (€). Einschränkungen der rechtlichen oder tatsächlichen Verkehrsfähigkeit eines Werkstücks, die sich nicht aus dem Verbreitungsrecht des Urhebers als solchem ergeben, sondern auf anderen Umständen beruhen wie beispielsweise auf der spezifischen Gestaltung des betreffenden Werkes oder Werkstücks, berühren den Grundsatz der Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nicht. Es ist urheberrechtlich unbedenklich, wenn der Urheber sein Werk oder Werkstücke, die sein Werk verkörpern, so gestaltet, dass diese nur auf bestimmte Art und Weise genutzt werden können, und die Weiterveräußerung des Originals des Werks oder von ihm in Verkehr gebrachter Werkstücke durch den Ersterwerber infolge ihrer konkreten Ausgestaltung eingeschränkt ist oder faktisch ganz ausscheidet, weil wegen der beschränkten Nutzungsmöglichkeiten ein nennenswertes Interesse nachfolgender Erwerber nicht besteht€ (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - I ZR 178/08 -, Rn. 21, juris).

Diese Grundsätze müssen erst recht Geltung beanspruchen, wenn der Kunde das Spiel nicht auf DVD-ROM erwirbt, sondern von den Servern der Beklagten herunterlädt, da in diesem Fall das Werk nicht in körperlicher Form in Verkehr gebracht wird.

2. Dem steht nicht die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3.7.2012 (€UsedSoft€, C-128/11) entgegen, da den Vorlagefragen ein abweichender Sachverhalt zugrunde lag. Dort konnten Kunden Computersoftware - insbesondere Datenbanksoftware - von der Internetseite der Klägerin herunterladen und parallel hierzu kostenpflichtig eine Nutzungslizenz für diese Software erwerben. Die Klägerin nahm die dortige Beklagte, die mit €gebrauchten€ Nutzungslizenzen der Klägerin handelte, auf Unterlassung in Anspruch.

Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Rechtssätze sind auch nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Es fehlt bereits an einem €Verkauf€ einer Programmkopie im Sinne der genannten Entscheidung.

a) Der Europäische Gerichtshof stellt bei Rn. 44 fest, dass ein €Erstverkauf einer Programmkopie€ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 auch dann vorliegt, wenn der Rechtsinhaber zwar eine Kopie des Computerprogramms auf seiner Internetseite gebührenfrei zum Herunterladen anbietet, diese Kopie aber nur nach Abschluss eines mit ihm geschlossenen (gebührenpflichtigen) Lizenzvertrages genutzt werden darf. Nach Auffassung des europäischen Gerichtshofs bilden das Herunterladen einer Kopie und der Abschluss eines Lizenzvertrages über die Nutzung dieser Kopie ein unteilbares Ganzes, so dass die Situation tatbestandlich dem Erschöpfungsgrundsatz unterfällt. Dabei legt der europäische Gerichtshof einen weiten Begriff des €Verkaufs€ zugrunde und versteht darunter sämtliche Formen der Vermarktung eines Erzeugnisses, die dadurch gekennzeichnet sind, dass gegen Zahlung eines Entgelts, das es dem Inhaber des Urheberrechts ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkes entsprechende Vergütung zu erzielen, ein unbefristetes Nutzungsrecht an einer Programmkopie eingeräumt wird (a.a.O., Rn. 49).

b) Die Kunden der Beklagten laden jedoch keine vollständige lauffähige Programmkopie der Spiele von den Servern der Beklagten herunter. Die Kunden können die Computerspiele nicht ohne eine zusätzliche und fortwährend erforderliche Leistung der Beklagten nutzen, da die Beklagte den Programmcode nicht vollständig in Verkehr bringt. Der auf dem Computer des Nutzers installierte Programmcode ist ohne Online-Zugriff auf die Server der Beklagten nicht lauffähig, da ein Teil des für die Nutzung des Computerspiels erforderlichen Programmcodes stets auf den Servern der Beklagten verbleibt und dem Nutzer lediglich aufgrund des mit der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellt wird. Im Gegensatz zu der UsedSoft-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erlangen die Nutzer der Beklagten daher von vornherein keine €eigentümerähnliche Stellung€ dergestalt, dass sie in der Lage wären, das erworbene Computerspiel eigenständig ohne weitere Mitwirkungsleistungen der Beklagten zu nutzen. Insofern liegt auch nach dem weiten Verständnis des Europäischen Gerichtshofs kein €Verkauf€ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG vor.

Gegen die Annahme eines Kaufs spricht zudem, dass die Spiele nicht als eigenständige Programmkopien, sondern nur als integrierter Bestandteil eines Pakets von Dienstleistungen angeboten werden. Die Weitergabe eines Spiels an einen Dritten wäre daher der Sache nach eine Vertragsübernahme, die bereits nach dem dispositiven Gesetzesrecht nicht ohne Zustimmung der Beklagten wirksam wäre (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 398 Rn. 42). Die Kunden der Beklagten haben auch nicht die Möglichkeit, die Spiele isoliert zu erwerben und auf die angebotenen Zusatzdienste der Beklagten zu verzichten. Dies ist jedoch - auch vor dem Hintergrund der genannten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs - nicht zu beanstanden. Insbesondere lässt sich der Entscheidung entgegen der Auffassung des Klägers nicht die Aussage entnehmen, dass aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes sichergestellt sein müsse, dass das erworbene Werk auch faktisch in verwendungsfähiger Form weitergegeben werden könne.

Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen zu dem Beschluss Stellung zu nehmen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass im Falle der Rücknahme der Berufung die Gebühr des § 34 Abs. 1 GKG gemäß KV 1222 nur 2,0 statt 4,0 beträgt.






KG:
Beschluss v. 10.08.2015
Az: 23 U 42/14


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