Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 21. Dezember 2012
Aktenzeichen: 20 AktG 1/12

1. Ein Aufschubinteresse der Antragsgegner im Sinne von § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG fehlt, wenn Gegenstand des Freigabeverfahrens ein Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen ist; dem Interesse der Antragsgegner am Schutz vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung ist hier schon durch ihr Bezugsrecht, jedenfalls durch den in § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG geregelten Schadensersatzanspruch hinreichend Rechnung getragen.

2. Wird der gemeinsam mit dem Vorschlag des Vorstands rechtzeitig bekannt gemachte Vorschlag des Aufsichtsrats nach § 124 Abs. 3 AktG zwar erst nach der Bekanntmachung aber noch vor der Hauptversammlung beschlossen und stimmt der Aufsichtsratsbeschluss mit der Bekanntmachung überein, ist auszuschließen, dass sich das ursprüngliche Fehlen des Aufsichtsratsvorschlags auf die Meinungsbildung der Aktionäre ausgewirkt hat.

3. Die Darlegungslast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Stimmrechtsausschlusses nach § 20 Abs. 7 AktG liegt grundsätzlich bei dem Aktionär, der einen Hauptversammlungsbeschluss aus diesem Grund anficht. Aus dem allgemeinen Institut der sekundären Beweislast folgt regelmäßig nichts anderes, weil im Wahrnehmungsbereich der Gesellschaft nur die bei ihr eingehenden Mitteilungen liegen, nicht aber die tatsächlichen Umstände, die eine Mitteilungspflicht begründen.

4. Sind an einer Gesellschaft zwei Gesellschafter je hälftig beteiligt, führt die Organstellung eines der Gesellschafter in der Gesellschaft grundsätzlich nicht zur Feststellung einer Abhängigkeit der Gesellschaft von ihm, wenn er in dem für die Geschäftsleitung zuständigen Gesellschaftsorgan nicht über eine Mehrheit verfügt; auf die Frage, ob er die Gesellschaft nach außen allein berechtigen und verpflichten kann, kommt es demgegenüber nicht an.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass

die Erhebung der beim Landgericht Stuttgart, Kammer für Handelssachen, unter den Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH sowie 31 O 86/KfH anhängigen, zu 31 O 80/12 KfH verbundenen Klagen gegen die Wirksamkeit

des Beschlusses der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin am 24.08.2012 zu dem Tagesordnungspunkt 5 über eine Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin gegen Bareinlagen

der Eintragung des Beschlusses nicht entgegensteht und

Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

2. Die Antragsgegner tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

3. Der Streitwert des Verfahrens beträgt 321.475,50 Euro.

Gründe

A.

Die Antragstellerin begehrt im Freigabeverfahren festzustellen, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Beschlussmängelklagen der Eintragung eines Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlage nicht entgegenstehen und Mängel des Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

I.

Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin; der Antragsgegner Ziffer 1) ist ehemaliger Vorstand der Antragstellerin (Bl. 7).

1. Die Antragstellerin ist eine i.S.v. § 3 Abs. 2 AktG nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in E; ihre Aktien werden seit 2006 im Freiverkehr (Open Market) der Frankfurter Wertpapierbörse im Segment Entry Standard gehandelt (Bl. 5).

a) Das Grundkapital der Antragstellerin betrug ursprünglich 1.530.750 Euro und war eingeteilt in ebenso viele auf den Inhaber lautende Stammaktien ohne Nennbetrag (Bl. 5 f.). Im 2006 wurde das Grundkapital im Zuge des Börsengangs der Gesellschaft um 612.300 Euro auf 2.143.050 Euro erhöht (Bl. 6, ASt4). Am 11.10.2012 wurde ein Börsenpreis der Aktie der Antragstellerin von circa 1,65 Euro festgestellt (Bl. 22, ASt29).

b) Im Juli 2011 erwarb die M System SpA mit Sitz in N, I, (M System), deren Anteile von der M Holding S.A., mit Sitz in L, S, (M Holding) gehalten werden, 25% der Aktien der Antragstellerin (Bl. 6 und 8). Die M Holding änderte später ihre Firma in G M S.A. (B21 in italienischer Sprache nebst einer durch eine - ausweislich einer Abfrage unter www.justiz-dolmetscher.de - im Land Hessen dazu ermächtigten und öffentlich bestellten Übersetzerin gefertigten deutschen Übersetzung). Im Juli 2011 teilten der Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin und die X Holding S.A. mit Sitz in L. nach § 20 Abs. 1 AktG mit, dass ihnen mittelbar unter Zurechnung von Aktien nach § 16 Abs. 4 AktG mehr als der vierte Teil der Aktien der Antragstellerin gehöre (Bl. 97, H16, K10).

c) Am 02.03.2012 beschloss der Vorstand der Antragstellerin mit Zustimmung des Aufsichtsrats aufgrund einer laut Eintragung vom 13.10.2010 durch Beschluss der Hauptversammlung vom 24.08.2010 in die Satzung eingefügten Ermächtigung, das Grundkapital aus genehmigtem Kapital (genehmigtes Kapital 2010) um 1.071.526 Euro auf 3.214.575 Euro zu erhöhen. In Umsetzung dieses Beschlusses wurden 1.071.526 neue Aktien an die M Holding gegen Sacheinlage in Form der Einbringung zuvor von der M Holding gehaltener Anteile an der M System ausgegeben (Bl. 6 und 8, ASt4). Hiergegen richtete sich ein Sonderprüfungsantrag des Antragsgegners Ziffer 1) in der Hauptversammlung am 24.08.2012, der unter anderem Gegenstand des Hauptsacheverfahrens ist (Bl. H2, ASt1 S. 2). Am 11.04.2012 teilte die M Holding der Antragstellerin mit, dass ihr die Mehrheit der Aktien der Antragstellerin gehöre, nachdem ihr auch die unmittelbar von der M System noch gehaltenen Aktien zuzurechnen seien (ASt1 S. 16, Bl. H16, K12).

d) Ausweislich der Bekanntmachung der Antragstellerin vom August 2012 (B14) teilte ihr die X Holding S.A. mit Schreiben vom 17.08.2012 gemäß § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG mit, dass ihr ohne Hinzurechnung von Aktien nach § 20 Abs. 2 AktG mittelbar kraft Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG mehr als der vierte Teil der Aktien sowie die Mehrheit der Aktien und der Stimmrechte an der Antragstellerin gehöre und die Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG über das von der X Holding S.A. abhängige Unternehmen M Holding S.A. erfolge, das eine unmittelbare Beteiligung an der Antragstellerin halte und dem darüber hinaus die von der M System an der Antragstellerin gehaltene Beteiligung nach § 16 Abs. 4 AktG zugerechnet werde (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11). Des weiteren teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 21.08.2012 (B14) die M Holding gemäß § 20 Abs. 1 AktG mit, dass ihr ohne Hinzurechnung von Aktien nach § 20 Abs. 2 AktG unmittelbar mehr als der vierte Teil der Aktien an der Antragstellerin gehöre. Zudem teilte die M Holding gemäß § 20 Abs. 4 AktG mit, dass ihr durch Zusammenrechnung ihrer zuvor genannten unmittelbaren Beteiligung und der von der M System gehaltenen Beteiligung, die ihr nach § 16 Abs. 4 AktG zugerechnet werde, die Mehrheit der Aktien an der Antragstellerin gehöre (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11).

e) Die Satzung der Antragstellerin in der Fassung vom 08.03.2012 enthält unter anderem folgenden Bestimmung (ASt36):

IV. Aufsichtsrat...

§ 11 Einberufung und Beschlussfassung

(1) Die Sitzungen des Aufsichtsrats werden durch den Vorsitzenden, im Falle seiner Verhinderung durch seinen Stellvertreter, mündlich, fernmündlich, schriftlich, per Telefax, telegrafisch oder per E-Mail unter Angabe von Ort, Datum und Tageszeit der Sitzung sowie der Tagesordnung einberufen.

(2) Beschlüsse des Aufsichtsrats und von Ausschüssen - sofern solche eingerichtet sind - sollen in der Regel in Präsenzsitzungen gefasst werden. Außerhalb von Sitzungen sind Beschlussfassungen durch mündliche, fernmündliche oder schriftliche Stimmabgaben sowie durch Stimmabgaben per Telefax oder E-Mail zulässig, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende dies im Einzelfall bestimmt. Ein Widerspruchsrecht der Mitglieder gegen die von dem Aufsichtsratsvorsitzenden bestimmte Art der Beschlussfassung besteht nicht.

(3) Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können an Beschlussfassungen des Aufsichtsrats dadurch teilnehmen ...

V. Hauptversammlung...

§ 17 Beschlussfassung, Übertragung

(1) Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen und, soweit das Gesetz außer der Stimmenmehrheit eine Kapitalmehrheit vorschreibt, mit der einfachen Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefasst, soweit nicht das Gesetz oder diese Satzung zwingend eine größere Mehrheit vorschreibt. ...

2. Die Antragstellerin vertreibt Druckerlösungen. Dabei stellt sie bislang nicht selbst Geräte her, sondern bezieht diese von Lieferanten und verbindet sie zu Systemen, deren Einzelkomponenten von ihr aufeinander abgestimmt sind und um von ihr überwiegend selbst erstellte Treiber- und Steuersoftware ergänzt werden (Bl. 6). Mit Abstand größter Lieferant der Antragstellerin ist das japanische Unternehmen J, dessen Lieferungen rund 90% der von der Antragstellerin beschafften Produkte ausmachen (Bl. 6, ASt6).

3. Durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 17.07.2012 (ASt12) wurde die ordentliche Hauptversammlung der Antragstellerin auf den 24.08.2012 einberufen.

a) Die im Bundesanzeiger am 17.07.2012 veröffentlichte Tagesordnung enthielt unter anderem folgenden Wortlaut:

5. Beschlussfassung über eine Erhöhung des Grundkapitals gegen Bareinlagen

Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen:

Das Grundkapital der Gesellschaft wird von derzeit EUR 3.214.575,00 um bis zu EUR 4.821.862,00 auf bis zu EUR 8.036.437,00 durch Ausgabe von bis zu Stück 4.821.862 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von EUR 1,00 je Aktie gegen Bareinlagen erhöht. Der Ausgabebetrag für die neuen Aktien beträgt EUR 1,00 je neue Aktie. Die neuen Aktien sind für das Geschäftsjahr ab dem 1. Januar 2012 gewinnanteilberechtigt.

Das gesetzliche Bezugsrecht wird den Aktionären in der Weise eingeräumt, dass die neuen Aktien von einem Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen tätigen Unternehmen zum Ausgabebetrag von EUR 1,00 je Aktie gezeichnet und mit der Verpflichtung übernommen werden, sie den Aktionären der Gesellschaft mittelbar im Sinne von § 186 Abs. 5 AktG im Verhältnis von 2:3, d.h. zwei alte Aktien berechtigen zum Erwerb von drei neuen Aktien, zu einem noch festzusetzenden Bezugspreis zum Bezug anzubieten und den Mehrerlös (entsprechend dem Bezugspreis abzüglich des bereits durch das Kreditinstitut gezahlten Ausgabebetrages) - nach Abzug einer angemessenen Provision und der von der Gesellschaft zu tragenden Kosten - an die Gesellschaft abzuführen.

Über ihr Bezugsrecht hinaus kann den Aktionären der Gesellschaft die Möglichkeit eröffnet werden, durch entsprechende Erklärung weitere, im Rahmen des Bezugsangebots nicht bezogene neue Aktien zu erwerben (sog. Überbezugsrecht). Nicht fristgemäß ausgeübte Bezugsrechte verfallen - vorbehaltlich der Ausübung eines Überbezugsrechts durch die Aktionäre -wertlos.

Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung und der Bedingungen für die Ausgabe der neuen Aktien festzulegen. Dazu gehört insbesondere auch die Festsetzung des Bezugspreises sowie die Entscheidung über die Einräumung eines Überbezugsrechts an die Aktionäre, die Entscheidung über die Verwertung nicht bezogener neuer Aktien und die Festlegung der endgültigen Zahl der aufgrund der Kapitalerhöhung insgesamt auszugebenden neuen Aktien.

Der Aufsichtsrat wird ermächtigt, die Fassung von § 4 Abs. 1 und 2 der Satzung entsprechend der Durchführung der Kapitalerhöhung anzupassen.

Der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wird ungültig, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis spätestens zum 31. Januar 2013 im Handelsregister der Gesellschaft eingetragen ist.

b) Dieser Beschlussvorschlag und eine der Veröffentlichung entsprechende Tagesordnung liegen dem unter ASt33 (bzw. B15 in englischer Sprache sowie zu B15 in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) vorgelegten Protokoll einer Vorstandssitzung an, in dem vermerkt ist:

Nach Erörterung der verschiedenen Punkte beschließt der Vorstand einstimmig, das Datum und die Tagesordnung der nächsten Hauptversammlung, einschließlich der Abstimmungsvorschläge des Vorstands gemäß Anlage 1 zu genehmigen und ermächtigt Herrn S C, ... auch jeweils einzeln, alle erforderlichen Dokumente einzureichen und weitere Maßnahmen zu ergreifen, um die Hauptversammlung, wie angemessen erachtet, durchzuführen.

c) Das Aufsichtsratsplenum der Antragsgegnerin bestätigte die Tagesordnung und die Beschlussvorschläge indes erst in einer Telefonkonferenz am 23.07.2012 (Bl. 28, vgl. dazu ASt34 bzw. B16 in englischer Sprache sowie zu B16 in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO):

Der Aufsichtsrat erklärt sich mit der bekanntgegebenen Tagesordnung der nächsten Hauptversammlung einverstanden.

d) Der Antragsgegner Ziffer 1) stellte mit Anwaltsschreiben vom 20.07.2012 einen Ergänzungsantrag zur Tagesordnung, der unter anderem einen Sonderprüfungsantrag in Bezug auf die am 02.03.2012 beschlossene Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital enthielt (Bl. 11, ASt13). Das Ergänzungsverlangen wurde am 24.07.2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht (Bl. 12). Am 01.08.2012 rügte der Antragsgegner Ziffer 1) mit Anwaltsschreiben, die Tagesordnungspunkte 5 und 6 seien unwirksam (ASt15).

4. Über die Hauptversammlung am 24.08.2012 wurde die unter ASt20 vorgelegte notarielle Niederschrift erstellt. Anwesend waren die Vorsitzenden von Vorstand und Aufsichtsrat; die übrigen Organmitglieder hatten sich entschuldigt (ASt20 S.2). In der Hauptversammlung beantragte die M System durch dort verlesenen Antrag, den Beschlussvorschlag der Verwaltung dahingehend zu modifizieren, dass die Kapitalerhöhung lediglich um bis zu 4.779.951 Euro auf bis zu 7.994.526 Euro betragen solle, um das geplante Bezugsverhältnis wahren zu können (ASt20 S. 17). Der Versammlungsleiter stellte fest, dass Tagesordnungspunkt 5 in der Fassung des verlesenen Gegenantrags der Aktionärin M System, dem sich die Verwaltung angeschlossen habe, mit der erforderlichen Mehrheit gefasst und von ihm verkündet worden sei (ASt20 S. 21). Dem lag die Feststellung zugrunde,. dass rund 74,5% der abgegebenen Stimmen den Kapitalerhöhungsbeschluss in der vorgenannten Fassung angenommen hatten (Bl. 16). Die Antragsgegner legten gegen sämtliche in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse Widerspruch zur Niederschrift des Notars ein (ASt35).

5. Mit ihren am 14.09.2012 (Bl. H1 ff., ASt1) bzw. am 19.09.2012 (Bl. H49 ff., ASt 2) beim Landgericht Stuttgart eingereichten Klagen haben die Antragsgegner Ziffer 1) und 2) beantragt, den Beschluss der Hauptversammlung vom 24.08.2012, durch welchen eine Barkapitalerhöhung beschlossen wurde (Tagesordnungspunkt 5), für nichtig zu erklären (Bl. H2, ASt1 S. 2) bzw. seine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit bzw. seine Unwirksamkeit festzustellen (Bl. H49 f., ASt2 S. 1 f.). Die Klagen richten sich neben dem Kapitalerhöhungsbeschluss auch gegen weitere Beschlüsse, darunter die Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2011. Der Antragsgegners Ziffer 1) begehrt zudem die Feststellung, dass ein Beschluss über die Abwahl eines Aufsichtsratsmitglieds und ein Beschluss über die Einleitung einer Sonderprüfung wirksam gefasst worden sei; hilfsweise zu letzterem begehrt er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung der Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012. Durch Beschluss vom 05.10.2012 hat das Landgericht Stuttgart die unter 31 O 80/12 KfH und unter 31 O 86/12 KfH geführten Verfahren unter dem Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH (im Folgenden Hauptsacheverfahren [H]) zur gemeinsamen Entscheidung und Verhandlung verbunden (Bl. H 57 f.). Im Hauptsachverfahren ist ein Nebenintervenient auf Seiten der Antragsgegner beigetreten (Bl. H65 f.). Die Akten des Hauptsachverfahrens wurden beigezogen.

II.

Mit ihrem am 22.10.2012 eingegangenen und den Antragsgegnern am 30.10.2012 zugestellten (Bl. 37 f.) Schriftsatz (Bl. 1 ff.) begehrt die Antragstellerin den Erlass eines Freigabebeschlusses nach § 246a AktG in Bezug auf den am 24.08.2012 zu Tagesordnungspunkt 5 gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss.

Gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 2) sei dem Antrag schon deshalb stattzugeben, weil dieser nicht nachweisen könne, dass er seit der Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag am Grundkapital von mindestens 1.000 Euro halte (Bl. 32, Bl. H50, ASt2 S. 3, ASt35).

Im Übrigen seien die von den Antragsgegnern in der Hauptsache erhobenen Klagen offensichtlich unzulässig, zumindest aber offensichtlich unbegründet.

Sie seien schon wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, es fehle am Rechtsschutzbedürfnis (Bl. 25 f.).

Der Antragsgegner Ziffer 1) wolle Druck auf die Antragstellerin ausüben, um für seine Aktien einen nicht marktgerechten Preis zu erhalten. Er versuche seit 2011, seine Aktien an der Antragstellerin an die M-Gruppe zu veräußern. Am 01.09.2011 habe er dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin vorgeschlagen, die M-Gruppe solle 220.000 von ihm gehaltene Aktien für 6,80 Euro je Aktie erwerben (Bl. 10, ASt9, ASt10). Im Juli 2012 habe er dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin seine Aktien zum Preis von 5,00 Euro je Aktie angeboten, was dem Doppelten des damaligen Börsenwerts entsprochen habe (Bl. 10). Dieses Angebot habe der Antragsgegner Ziffer 1) mit der Drohung begleitet, er werde im Fall der Nichtannahme massiven Druck auf die Antragstellerin ausüben, auf der Hauptversammlung allem widersprechen und alles anfechten; zudem habe er Schadenersatzklagen gegen die Antragstellerin und ihren Vorstandsvorsitzenden angedroht (Bl. 11, ASt9).

Die persönliche Begrüßung des verspätet eintreffenden Antragsgegners Ziffer 2) in der Hauptversammlung am 24.08.2012 durch den Antragsgegner Ziffer 1) lege den Schluss nahe, dass der Antragsgegner Ziffer 1) den Antragsgegner Ziffer 2) gezielt instrumentalisiert habe (Bl. 13). Zumindest liege der Verdacht nahe, dass beide Antragsgegner kollusiv handelten (Bl. 26).

Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 1. ihrer Klageerwiderung in der Hauptsache (ASt3 S.8 ff., Bl. H77 f.).

Zu Unrecht beriefen sich die Antragsgegner auf einen Stimmrechtsausschluss der M Holding und der M System (Bl. 26 f.). Dabei behaupte der Antragsgegner Ziffer 1) zu Unrecht, die Antragstellerin sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, und beschränke sich selbst auf Spekulationen bzw. Behauptungen ins Blaue hinein (Bl. 141).

Die M-Gruppe halte seit der Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012 rund 57,23% am Grundkapital der Antragstellerin (Bl. 8). Die M System habe nach dieser Kapitalmaßnahme keiner Meldepflicht unterlegen, da ihr Anteil an der Antragstellerin anschließend weniger als ein Viertel betragen habe (Bl. 26, Bl. H80, ASt3 S. 11).

Auf fehlerhafte bzw. unterlassene Meldungen der X Holding S.A. bzw. des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin könnten sich die Antragsgegner ebenfalls nicht berufen (Bl. 26). Die Konzernstruktur zum 24.08.2012 sei durch Stimmrechtsmeldungen nach § 20 Abs. 1 und 4 AktG am 17.08.2012 bzw. 21.08.2012 korrekt der Gesellschaft mitgeteilt und von dieser veröffentlicht (vgl. dazu B14) worden (Bl. 26, 141 f.).

Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe zum Zeitpunkt der Hauptversammlung weder direkt noch mittelbar die Mehrheit an der Antragstellerin gehalten noch die M-Gruppe aufgrund seiner Position in Gesellschaftsorganen beherrscht (Bl. 26). Dazu verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 2.1 und 2.2 ihrer Klageerwiderung in der Hauptsache (ASt3 S. 11 bis 12, Bl. H79 bis 81). Dort findet sich insbesondere ein Schaubild zur Struktur der M-Gruppe am 24.08.2012, wonach 84% der Anteile der M Holding von der X Holding S.A. gehalten werden. Dies habe der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin am 24.08.2012 und bis heute indes nicht kontrolliert, da er daran nicht mehrheitlich beteiligt sei. Dazu bezieht sich die Antragstellerin im Hauptsachverfahren auf - auch im Freigabeverfahren vorgelegte - Kopien von Urkunden der X Holding S.A (Bl. H80, ASt3 S. 11, B11 in französischer Sprache und in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Die darin ausgewiesenen Änderungen bei der X Holding S.A. zum 13.08.2012 beschränkten sich auf eine Umstellung von Inhaberaktien in Namensaktien (Bl. 141).

Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin stehe nicht hinter der A S.A., die - neben dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin - 50% der Anteile an der X Holding S.A. halte; die Anteile an der A S.A. würden vielmehr von G N gehalten. Dazu bezieht sich die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren auf eine - wiederum auch im Freigabeverfahren vorgelegte - schriftliche Erklärung des Verwaltungsrats der X Holding S.A. vom 28.09.2012 (Bl. H80, ASt3 S. 11, B12 Erklärung in englischer Sprache und in Übersetzung iS.v. § 142 Abs. 3 ZPO bzw. B13 Eigentümerliste in französischer Sprache und - bei B11 - in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin beherrsche die X Holding S.A. weder durch eine vertragliche Vereinbarung mit der A S.A. noch als Organ; er sei am 24.08.2012 nicht Organ der X Holding S.A. gewesen und sei es bis heute nicht (Bl. H80, ASt3 S. 11). Dazu bezieht sich die Antragstellerin im Hauptsachverfahren auf einen - auch im Freigabeverfahren vorgelegten - Auszug aus dem l. Unternehmensregister (Bl. H80, ASt3 S. 11, B13 in französischer Sprache und - bei B11 - in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO). Zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin einerseits und der A S.A. bzw. G N andererseits bestünden keine vertraglichen Beziehungen, die eine Kontrolle der X Holding S.A. durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder eine gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter ermöglichten (Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80; Bl. 141).

Umgekehrt werde die X Holding S.A. weder von G N noch von sonst jemandem beherrscht. Der unter B13 vorgelegte Registerauszug der Gesellschaft, belege, dass G N nur eines von vier Mitgliedern des Verwaltungsrats sei, so dass er die Gesellschaft nicht aufgrund dieser Position beherrschen könne (Bl. 142).

Mit Schriftsatz vom 13.12.2012, den Antragsgegnern übermittelt am 14.12.2012, wies die Antragstellerin darauf hin, dass der Verwaltungsrat der X Holding S.A. nicht personenidentisch mit dem der A S.A. oder deren Alleingesellschafter sei, sondern, wie sich aus dem bereits unter B13 vorgelegten Registerauszug ergebe, aus vier Mitgliedern bestehe (Bl. 171). Aus dem Umstand, dass G N die X Holding S.A. allein vertreten könne, könne nicht geschlossen werden, dass er die Gesellschaft beherrsche (Bl. 172). Entscheidend für die Feststellung eines Beherrschungsverhältnisses sei die Gewährleistung der Interessenkoordination, etwa durch die Möglichkeit zur Ausübung der Stimmrechte im Verwaltungsrat (Bl. 172). Daran fehle es G N indes, da der Verwaltungsrat aus vier Mitgliedern bestehe und die Satzung der X Holding S.A. (unter ASt40 auszugsweise in Artikel 5 und 6 im französischen Original nebst einer durch einen ausweislich www.justiz-dolmetscher.de im Land Hessen dazu ermächtigten Übersetzer gefertigten Übersetzung) die Mehrheit der anwesenden Mitglieder fordere, ohne Sonderrechte einzelner Verwaltungsratsmitglieder vorzusehen. Ein Vorsitzender (président), der bei Patt-Situationen nach der Satzung den Ausschlag geben könne, sei nicht bestellt (Bl. 173). Schließlich existierten keine sonstigen Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art, die in Verbindung mit der hälftigen Beteiligung der A S.A. den für eine Abhängigkeit iS.v. § 17 Abs. 1 AktG nötigen Einfluss auf die X Holding S.A. sichern könnten (Bl. 174).

Die unterbliebene Meldung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gemäß § 20 Abs. 5 AktG über das nicht weitere Bestehen einer mittelbaren Beteiligung an der Antragstellerin im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG, die ausdrücklich zugestanden werde (Bl. 142), führe nicht dazu, dass die Stimmabgabe der M Holding und der M System in der Hauptversammlung am 24.08.2012 nach § 20 Abs. 7 AktG unwirksam war (Bl. 26 f., Bl. 142).

Erst nach dem 24.08.2012 seien innerhalb der M-Gruppe auf Wunsch des Investors X P E Umstrukturierungsmaßnahmen erfolgt, der sich mit Vertrag von Ende Juli 2012 an der M System beteiligt habe (Bl. 143).

Der angefochtene Kapitalerhöhungsbeschluss sei nicht wegen verspäteter Fassung des Vorschlagsbeschlusses durch den Aufsichtsrat mangelhaft (Bl. 27 ff.).

Zum einen liege ein formeller Aufsichtsratsbeschluss vom 23.07.2012 vor, der mit dem bekannt gemachten Beschlussvorschlag übereinstimmt und nur verspätet gefasst worden sei (Bl. 27, 142). Zum anderen habe der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin vom 02.07.2012 bis zum 10.07.2012 in drei getrennten Besprechungen alle Aufsichtsratsmitglieder je einzeln über die Beschlussvorschläge informiert, die damit jeweils inhaltlich einverstanden gewesen seien und dies ihm gegenüber bestätigt hätten (Bl. 27 f., ASt9, ASt30, ASt31, ASt32).

Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 3.1 bis 3.5 ihrer Klagerwiderung im Hauptsachverfahren (Bl. 28, ASt3 S. 12 bis 17, Bl. H81 bis 86). Dort vertritt sie unter anderem die Auffassung, dass die von den Antragsgegnern im Hauptsachverfahren angeführte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.03.2004 zu 3-5 O 107/03 hier nicht einschlägig sei, weil die formelle Beschlussfassung des Aufsichtsrats jedenfalls nachgeholt worden sei (Bl. 142); § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG schließe eine Beschlussfassung bis zur Verlesung der Beschlussvorschläge in der Hauptversammlung nicht aus (ASt3 S. 14, Bl. H83). Jedenfalls sei ein etwaiger Verfahrensverstoß nicht relevant, weil selbst der Vorschlag nur eines der beiden Organe den Aktionären die notwendige Vorbereitung ermögliche (ASt 3 S. 15, Bl. H84) und der Schutzzweck des § 124 AktG nur berührt wäre, wenn ein nach der Bekanntmachung der Tagesordnung gefasster Aufsichtsratsbeschluss von dem Beschlussvorschlag des Vorstands abweiche (ASt3 S. 15 f., Bl. H84 f., Bl. 142). Zumindest sei ein etwaiger Mangel der Bekanntmachung der Tagesordnung am 23.07.2012 geheilt worden (Bl. H86).

Im Übrigen fehle es an der Relevanz einer etwa nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung, weil der am 24.08.2012 gefasste Beschluss nicht auf dem ursprünglich bekannt gemachten Vorschlag, sondern auf dem in der Hauptversammlung verlesenen Gegenantrag der Aktionärin M System beruhte, dessen Annahme Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin durch Beschlüsse am 23.08.2012 empfohlen hätten (ASt20 S.11, ASt 3 S. 17, Bl. H86, Bl. 143, ASt37).

Zu Unrecht beriefen sich die Antragsgegner darauf, bei der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses sei das erforderliche Quorum nicht erreicht worden; wegen der Bestimmung in § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin habe es keiner Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals bedurft (Bl. 29).

Die Satzungsbestimmung beziehe sich nach ihrem klaren Wortlaut auf alle Hauptversammlungsbeschlüsse einschließlich Kapitalerhöhungsbeschlüssen. Nach der ganz herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung reiche die gewählte Formulierung dafür aus (Bl. 29).

Ergänzend verweist die Antragstellerin auf Abschnitt III. 6.1 ihrer Klagerwiderung im Hauptsacheverfahren (Bl. 29, ASt3 S. 26, Bl. H95). Dort bezieht sie sich insbesondere auf die Wendung soweit nicht das Gesetz oder diese Satzung zwingend eine größere Mehrheit vorschreiben, die unverkennbar auf alle Satzungsänderungen zugeschnitten sei, zu denen auch die Kapitalerhöhung zähle. Diese bilde den Hauptfall, in dem das Gesetz zwar eine qualifizierte Kapitalmehrheit vorschreibe, der Satzung aber eine Abweichung nach oben oder unten gestatte (ASt 3 S. 26, Bl. H95).

Der Kapitalerhöhungsbeschluss weise keine inhaltlichen Fehler auf (Bl. 29 f.).

Entgegen der vom Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Klage im Hauptsacheverfahren (ASt1 S. 29 f., Bl. H29 f.) vertretenen Auffassung verstoße der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht gegen das Verbot, Aktien unter pari auszugeben (§ 9 AktG). Der Beschluss enthalte vielmehr eine nach Maßgabe von § 186 Abs. 5 AktG anerkannte Form einer Barkapitalerhöhung unter Einschaltung eines Kreditinstituts. Dabei folge die Antragstellerin der gängigen Praxis, indem die neuen Aktien durch das Kreditinstitut zum geringsten Ausgabebetrag übernommen und anschließend den Aktionären zu einem höheren Ausgabepreis angeboten würden (Bl. 29). Der abzuziehende Mehrerlös bewirke keine Unterpariemission; dies folge schon aus dem Beschlusswortlaut (Bl. 29 f.).

Schließlich sei der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht wegen Rechtsmissbrauchs anfechtbar (Bl. 30 ff.).

Die entsprechenden Angriffe in der vom Antragsgegner Ziffer 1) im Hauptsacheverfahren erhobenen Klage (ASt1 S. 30 bis 34, Bl. H30 bis 34) ließen außer Acht, dass eine Kapitalerhöhung nur im hier nicht einschlägigen Fall eines Bezugsrechtsausschlusses einer positiven sachlichen Rechtfertigung bedürfe; die Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin strebe keine Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 AktG an (Bl. 30).

Auf die unterlassene Festsetzung des Bezugspreises im Hauptversammlungsbeschluss könne sich der Antragsgegner Ziffer 1) nicht berufen, weil dies nach § 186 Abs. 5 AktG nicht erforderlich sei und die Festsetzung üblicherweise dem Vorstand überlassen werde (Bl. 30). Bei börsennotierten Unternehmen sei dieses Vorgehen schon wegen der möglichen Änderung des Börsenkurses zwischen Einladung zur Hauptversammlung und Durchführung der Kapitalerhöhung geboten (Bl. 31).

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) sei der Ausgabebetrag nicht zu niedrig festgesetzt; der Antragsgegner Ziffer 1) verwechsele Ausgabe- und Bezugspreis (Bl. 31). Die Orientierung des Bezugspreis am Aktienkurs sei nicht rechtsmissbräuchlich, da der Bezugspreis zur Vermeidung eines faktischen Bezugsrechtsausschlusses nicht über dem tatsächlichen Wert der Beteiligung liegen dürfe (Bl. 31). Im Übrigen sei die Antragstellerin zwar im Zuge der Sachkapitalerhöhung gegen Einbringung von Anteilen der M System mit rund 17,7 Mio. Euro bewertet worden; angesichts der Entwicklung ihrer Liquiditätslage und der Probleme in der Finanzierung ihres weiteren Wachstums sei aber eher fraglich, ob der damals angesetzte Wert heute noch so bestätigt würde (Bl. 141).

Schließlich meine der Antragsgegner Ziffer 1) zu Unrecht, dass es der Mehrheitsaktionärin der Antragstellerin ausschließlich um die Möglichkeit der Zeichnung billiger Anteile gehe. Zum einen sei die Kapitalerhöhung wegen der Liquiditätssituation der Antragstellerin geboten, zum anderen habe jeder Aktionär die Möglichkeit, entsprechend seiner bisherigen Anteile an der Kapitalerhöhung teilzunehmen (Bl. 31). Aus dem im Beschlusswortlaut ermöglichten Überbezug folge nichts Anderes; dabei handele es sich um eine gängige Praxis bei der Kapitalerhöhung kleinerer Unternehmen, die jeder Aktionär nutzen könne (Bl. 32).

Jedenfalls sei dem Antrag stattzugeben, weil das alsbaldige Wirksamwerden des angegriffenen Kapitalerhöhungsbeschlusses vorrangig erscheine (Bl. 32 ff.).

Selbst wenn man in dem verspäteten Beschluss des Aufsichtsrats über die Tagesordnung und die Beschlussvorschläge einen Rechtsverstoß sehen wollte, handele es sich jedenfalls um keinen besonders schweren Rechtsverstoß, da er auf die Beschlussfassung der Aktionäre keine Relevanz gehabt habe (Bl. 34, 147). Die weiteren von den Antragsgegner geltend gemachten Rechtsverstöße stellten jedenfalls keine Verletzung von elementaren Aktionärsrechten dar, die nicht durch Schadenersatz angemessen kompensiert werden könne (Bl. 34).

Zum anderen sei die Durchführung der Kapitalerhöhung wegen der Liquiditätslage der Antragstellerin erforderlich (Bl. 14 ff., 143 ff.). Quantifizierbare Nachteile im Fall der Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung ergäben sich aus der vorgelegten Liquiditätsplanung sowie aus dem Trend, der aus den in den Abschlüssen und Zwischenabschlüssen enthaltenen Gewinn- und Verlust- bzw. Kapitalflussrechnungen abzulesen sei (Bl. 146).

Die Antragstellerin erziele seit 2007 Umsätze mit sinkenden Margen (Bl. 14, ASt6). Trotz eines kleinen operativen Gewinns zum 31.12.2011 benötige sie dringend Barmittel (Bl. 14, ASt6). Zum 31.12.2011 habe die Antragstellerin nur noch über liquide Mittel i.H.v. 1,9 Mio. Euro verfügt, zum 30.06.2012 noch über 2,2 Mio. Euro, zum 30.09.2012 seien die liquiden Mittel bis auf 0,7 Mio. Euro erschöpft gewesen (Bl. 17, ASt21, ASt6). Ausweislich zweier Liquiditätsprognosen für das Jahr 2012 (DISO group of companies liquidity forecast 31.07.2012 bzw. 31.08.2012 in englischer Sprache sowie in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) sei die Liquiditätslage der Antragstellerin im Verhältnis zu ihren Tochtergesellschaften negativ (Bl. 17, ASt22, ASt23). Wegen ihrer andauernden Verlustsituation flössen der Antragstellerin ständig Mittel ihrer Tochtergesellschaften zu, gegenüber denen sie zum 30.06.2012 Verbindlichkeiten von 1,6 Mio. Euro gehabt habe (Bl. 17, ASt6). Die Konzernliquidität von 1 Mio. Euro reiche nicht aus, um die Monatsausgaben des Konzerns zu decken; Umsatzeinbrüche oder andere Probleme würden diese Liquidität in kurzer Zeit aufzehren (Bl. 17). Demgegenüber könne der Antragsgegner Ziffer 1) nicht auf eine Umsatzsteigerung im ersten Halbjahr 2012 im Verhältnis zum Vorjahreszeitraum verwiesen, weil das Ergebnis sich reduziert habe und die entscheidende Kennzahl für die Ermöglichung von Investitionen der freie Cash Flow sei (Bl. 144). Der bisherige Erlös aus dem Verkauf der Tochtergesellschaft v Systeme GmbH in E im März 2012 sei ebenso wie die daraus noch zu erwartenden Zuflüsse in der als ASt22 vorgelegten Liquiditätsplanung bereits berücksichtigt. Aus der ersten Tranche von 2,4 Mio. Euro seien 2,0 Mio. Euro für die Rückführung von Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen und 0,4 Mio. Euro für die Tilgung eines Darlehens eingesetzt worden, das die verkaufte Tochtergesellschaft der Antragstellerin im Januar 2012 gewährt habe; die ausstehende Tranche von 0,7 Mio. Euro solle zur Begleichung von Dispositionskrediten und Verbindlichkeiten aus einem im Oktober 2012 vor dem Arbeitsgericht S unterzeichneten Sozialplan eingesetzt werden (Bl. 144 f., ASt38).

Wegen der angespannten Liquiditätslage sei derzeit keine Warenkreditversicherung mehr bereit, die Antragstellerin bzw. ihre Tochtergesellschaften im Hinblick auf Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten zu versichern; die bestehende Exportversicherung laufe Ende 2012 aus und werde nicht mehr verlängert (Bl. 17). Mit dem Hauptlieferanten der Antragstellerin J sei indes ein Zahlungsziel unter der Bedingung vereinbart worden, dass die Forderungen des Lieferanten durch eine Bankgarantie oder eine Exportversicherung gesichert seien (Bl. 18, ASt6). Da Bemühungen der Antragstellerin um eine Bankgarantie oder Exportversicherung wegen ihrer Liquiditätslage fruchtlos geblieben seien (Bl. 18 f., ASt26 und ASt27), habe J mit Schreiben vom 20.09.2012 und 02.10.2012 ab Oktober 2012 eine 100%ige Vorauszahlung für alle Order verlangt (Bl. 18, ASt25). Dies führe voraussichtlich zu einer zusätzlichen Belastung der Konzernliquidität um circa 0,8 Mio. Euro monatlich; deshalb reiche der Cash Flow der Antragstellerin im schlimmsten Fall ab Ende Oktober 2012 nicht mehr aus, um die Vorauszahlungen zu leisten (Bl. 18, ASt6). Sollte J die Lieferungen aufgrund der schwachen Liquiditätslage einstellen oder unterbrechen, drohe die Insolvenz der Antragstellerin (Bl. 20, ASt6).

Die Liquiditätslage der Antragstellerin sei zwar noch nicht Existenz bedrohend, weil es ihr ohne Mittelzufluss aus der Kapitalerhöhung wahrscheinlich möglich sein werde, auf niedrigem Niveau weiter zu existieren (Bl. 19). Es sei aber nicht möglich, ihr Geschäftsmodell umzubauen und durch ein Modell zu ersetzen, das dem Konzern mehr Einfluss auf Margen gebe und Profitabilität sichere (Bl. 19, ASt6, Bl. 146). Im Einzelnen sollten die Mittel aus der Barkapitalerhöhung wie folgt eingesetzt werden (Bl. 146):

- Reduzierung bestehender Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten und Banken sowie Sicherstellung der Bedienbarkeit langfristiger Darlehen i.H.v. derzeit rund 1,7 Mio. Euro,- Entwicklung eigener Produkte, die mindestens 24 Monate dauern und einige Millionen Euro an Investitionen erfordern werde sowie- die Stärkung des Working Capital (Umlaufvermögens) bzw. der Sicherung eines gesunden Wachstums der Gesellschaft und ihrer Tochterunternehmen, beispielsweise für eine Kapitalerhöhung der Tochtergesellschaft in P, die zur Ermöglichung der Teilnahme an Ausschreibungen in C erforderlich sei.

Für die geplante strategische Neuausrichtung benötige die Antragstellerin Barmittel zur Schaffung eigenen geistigen Eigentums (Patente und Marken) sowie eigener Produkte und für die Erschließung lukrativer Märkte durch neue Niederlassungen (Bl. 19). Dieser Umbau sei erforderlich, weil die geringe Wertschöpfungstiefe für den Ertragsrückgang verantwortlich seien und sich die Antragstellerin durch eigengefertigte Drucker oder andere eigene Produkte (Brot-und-Butter-Produkte) aus der Abhängigkeit von einem Hauptlieferanten lösen müsse (Bl. 20, ASt6). Der Hauptlieferant der Antragstellerin biete dieselben Produkte ihren Mitbewerbern zu einem geringeren Preis an. Die Antragstellerin habe zwar bislang am Markt höhere Preise mit dem Mehrwert ihrer Software und kundenindividueller Anpassungen rechtfertigen können; ob damit in der Zukunft noch höhere Preise durchgesetzt werden könnten, sei aber fraglich (Bl. 145). Die geplante strategische Neuausrichtung sei Bestandteil des Vortrags des Vorstandsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 24.08.2012 gewesen (Bl. 145, Auszug Präsentation ASt39 letzte Folie). Zum Zweck der Entwicklung eigener Produkte habe die Antragstellerin zudem bereits am 09.09.2011 einen Liefer- und Entwicklungsvertrag mit der M System geschlossen und darauf in 2011 eine Zahlung von 497.000 an die M System geleistet (Bl. 146, ASt 38). Der Leiter Finanzen der Antragstellerin, Herr E (ASt6, ASt38), sei in die strategische Planung der Gesellschaft einbezogen (Bl. 146). Den Kapitalbedarf für die Einstellung von Entwicklern, die Anschaffung von Werkzeugen sowie die Entwicklung und Markteinführung neuer Produkte schätze der Vorstand auf 2 bis 3 Mio. Euro (Bl. 21, ASt6).

Auch wenn die Schreiben der Banken positiver klängen, sei bisher keine Bank bereit, weitere Kredite zu gewähren; jedenfalls sei Eigenkapital günstiger (Bl. 144). Die vom Antragsgegner Ziffer 1) behaupteten (Rückzahlungs-) Ansprüche bestünden nicht; selbst wenn sie bestünden, seien sie jedenfalls nicht kurzfristig, sondern allenfalls nach langwierigen, ihrerseits liquiditätsbelastenden Rechtsstreitigkeiten realisierbar (Bl. 145). Maßnahmen des neuen Managements seit dem Spätsommer 2011 könnten zwar zu einer positiven Entwicklung des Geschäftsergebnisses führen, seien aber keineswegs ausreichend, um genügend Mitteil für die Entwicklung strategischer Produktinnovationen zu erwirtschaften (Bl. 144).

Für die Aktionäre ergäben sich aus der Durchführung der Kapitalerhöhung bei wirtschaftlicher Betrachtung nur Vorteile (Bl. 21 ff.). Zum einen werde den Aktionären das gesetzliche Bezugsrecht gewährt (Bl. 21). Angesichts des aktuellen Börsenkurses von circa 1,65 Euro, an dem sich die Kapitalerhöhung orientieren müsse, hätten die Aktionäre die Möglichkeit, neue Aktien ohne die bei einem Erwerb an der Börse wegen der geringen Umsätze drohenden Ausschläge zu erwerben (Bl. 22). Zum anderen drohe bei Nichtdurchführung der Kapitalerhöhung ein weiterer Verfall des Aktienkurses (Bl. 22 f.). Im Fall der Durchführung der Kapitalerhöhung sei dagegen im Zuge der Umsetzung der Unternehmens mit einer Wertsteigerung zu rechnen, an der alle Aktionäre teilhaben könnten (Bl. 23).

Die Dringlichkeit der begehrten Entscheidung folge aus dem Umstand, dass der angegriffene Kapitalerhöhungsbeschluss nach seinem Inhalt ungültig werde, wenn nicht die Durchführung der Kapitalerhöhung bis spätestens 31.01.2013 im Handelsregister der Gesellschaft eingetragen ist (Bl. 34). Außerdem sei die Antragstellerin möglicherweise ab November 2012 nicht mehr in der Lage, ausreichende Vorauszahlungen an ihre Lieferanten zu leisten (Bl. 34).

Mit Schriftsatz vom 13.12.2012, den Antragsgegnern übermittelt am 14.12.2012, hat die Antragstellerin mitgeteilt, ihre Liquiditätslage sei unverändert schwach und ihren Vortrag zur Interessenabwägung um weitere Rechtsausführungen ergänzt (Bl. 175 f.).

Die Antragstellerin beantragt (Bl. 2, 199),

gemäß § 246a AktG festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht Stuttgart, Kammer für Handelssachen, unter den Aktenzeichen 31 O 80/12 KfH sowie 31 O 86/KfH anhängigen Klagen gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 24.08.2012 zu dem Tagesordnungspunkt 5 über eine Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin gegen Bareinlagen, der Eintragung des Beschlusses nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner Ziffer 1) (Bl.79) und Ziffer 2) (Bl. 123) beantragen (Bl. 199),

den Antrag abzuweisen.

Der Antragsgegner Ziffer 1) tritt dem Freigabeantrag entgegen.

Der Antragsgegner Ziffer 1) verneint ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin am Vollzug der streitgegenständlichen Kapitalerhöhung. Die Ausführungen der Antragstellerin genügten schon deshalb ihrer Darlegungslast nicht, weil die drohenden Nachteile substantiiert dargelegt und beziffert werden müssten.

Da die Antragstellerin angesichts ihrer aktuellen Zahlen selbst nicht (mehr) von einer drohenden Insolvenz ausgehe, fehle es an der Begründung für das Freigabeverfahren (Bl. 157). Die erst vor wenigen Wochen veröffentlichten Zahlen für das erste Halbjahr 2012 wiesen ein Umsatzwachstum von 27% aus; ausweislich der Pressemitteilung der Antragstellerin vom 13.09.2012 habe sie stabile Zuwächse erwirtschaftet und im letzten Jahr die Rückkehr zur Profitabilität erreicht (Bl. 84, AG1). Daneben hinaus verwies der Antragsgegner Ziffer 1) auf die Bekanntmachung der Quartalszahlen zum 30.09.2012 durch die Antragstellerin am 15.11.2012 (AG10, Bl. 157). Im Übrigen habe ein - nicht vorgelegtes - Bewertungsgutachten von D&P zum 01.03.2012 ein Umsatzwachstum bis zum Jahr 2015 prognostiziert (Bl. 84). Jedenfalls verfüge die M Gruppe angesichts des Einstiegs des Finanzinvestors X P E nach dem 24.08.2012 bei der M System (Bl. 102, AG7) über ausreichend Liquidität (Bl. 102). Der J habe vorgeschlagen, die M System könne eine Garantieerklärung abgeben (Bl. 103).

Zu Unrecht behaupte die Antragstellerin, sie könne keine Kredite erlangen. Die im Hauptsacheverfahren unter B30 vorgelegte E-Mail der Bank belege, dass die Kreditvergabe nur davon abhängig gemacht werde, dass die M Gruppe ihre Zahlen offenlege. Der unter ASt26 vorgelegte Schriftverkehr mit der ... Bank belege, dass das EBIT der Antragstellerin zwar unter den Erwartungen, aber positiv geblieben sei. Der Mitarbeiter der ... Bank, T, habe im Übrigen zu Recht auf Mittel aus dem am 05.03.2012 gemeldeten Verkauf der v Systeme GmbH i.H.v. 3,1 Mio. hingewiesen, aus dem sich im Zusammenspiel mit der Pressemitteilung vom 13.09.2012 ein positives EBIT ergebe (Bl. 103).

Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin wegen der nicht wertdeckenden Sacheinlage der M System ein Schadensersatzanspruch in erheblicher Höhe zustehe; zudem könnten weitere Ansprüche wegen der unangemessenen Festsetzung von Gehältern sowie aufgrund des Umstands realisiert werden, dass die Antragstellerin das Bewertungsgutachten für die M System bezahlt habe (Bl. 104).

Die von der Antragstellerin behauptete Neuausrichtung ihrer Geschäftstätigkeit sei nur vorgeschoben (Bl. 107, 158 f.). Die Ernsthaftigkeit dieser Pläne werde schon deshalb bestritten, weil sie in der Hauptversammlung am 24.08.2012 nicht erwähnt worden seien. Die konkret zu entwickelnden Produkte seien unklar (Bl. 158). Im Übrigen sei die Produktion von Einstiegsdruckern in Europa nicht kostendeckend möglich; ein Aufbau entsprechender Kapazitäten in Südostasien dürfte mindestens 24 Monate dauern und Investitionen von weit mehr als einigen Millionen Euro erfordern. Jedenfalls fehle angesichts der geplanten jahrelangen Entwicklungstätigkeit die Eilbedürftigkeit (Bl. 159). Ebenfalls vorgeschoben sei das Erfordernis der Kapitalerhöhung bei der ... Tochtergesellschaft; bislang hätten die Vorstände der Antragstellerin versichert, die würden an Regierungsausschreibungen in Schwellenländern nicht teilnehmen (Bl. 159). Für den Sozialplan würden höchstens 200.000 Euro benötigt (Bl. 157).

Auf Synergieeffekte könne sich die Antragstellerin nicht berufen, da solche weder existieren noch hinreichend dargelegt seien (Bl. 188 f.).

Der Antragsgegner Ziffer 1) wendet sich insbesondere gegen den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit der von ihm im Hauptsacheverfahren erhobenen Klage (Bl. 85 ff). Dazu trägt er unter anderem vor:

Entgegen der unter ASt9 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin habe er sein Angebot zum Verkauf seiner Aktien - das nicht alle Aktien umfasst habe und der M Gruppe den Erwerb einer qualifizierten Mehrheit ermöglichen sollte (Bl. 87) - nicht über den 01.09.2011 hinaus fortgetrieben (Bl. 88). Von einem Verkauf seiner Aktien über die Börse habe der Antragsgegner Ziffer 1) aus Rücksicht auf die Antragstellerin abgesehen (Bl. 88).

Nach Durchsicht der im Handelsregister zugänglichen Unterlagen zu der am 04.04.2012 eingetragenen Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital habe sich für den Antragsgegner Ziffer 1) der Verdacht erhärtet, dass die Bewertung der Sachkapitalerhöhung interessengeleitet gewesen sein müsse; seine Auffassung einer massiven Überbewertung der M System (Bl. 89, 93 f.) sei vom Kapitalmarkt geteilt worden und habe den Kurssturz nach der Pressemitteilung vom 02.03.2012 verursacht (Bl. 89). Bei dem Treffen mit dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin am 15.07.2012 in E habe der Antragsgegner Ziffer 1) diesem lediglich mitgeteilt, dass er seinen Ausstieg als Aktionär als beste Lösung ansehen würde und den Erwerb seines Pakets für 5,00 Euro je Aktie angeboten. Zwar habe er außerdem davor gewarnt, die Antragstellerin als Selbstbedienungsladen zu behandeln und angekündigt, dass er den Sachverhalt nach den aktienrechtlichen Bestimmungen prüfen werde; der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin sei aber seinerseits von der Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Sachkapitalerhöhung durch eine Sonderprüfung bestätigen zu lassen, angetan gewesen (Bl. 90, AG4, ASt11).

Zu Unrecht unterstelle die Antragstellerin ein kollusives Zusammenwirken der Antragsgegner, die sich zwar seit der ersten Hauptversammlung der Gesellschaft kennen würden, aber nur teilweise gleichlaufende Interessen hätten (Bl. 91).

Der in der Hauptversammlung am 24.08.2012 zu Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss sei schon deshalb anfechtbar, weil die Tagesordnung veröffentlicht wurde, ohne dass es einen Beschluss des Aufsichtsrat gegeben habe (Bl. 99). Der Aufsichtsratsbeschluss datiere vom 23.07.2012 (Bl. 99). Aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Vorstandsbeschluss (ASt33) folge, dass die Aufsichtsratsmitglieder bis zu diesem Zeitpunkt nicht vollständig durch den Vorstandsvorsitzenden informiert waren, da sich dieser seinerseits die in deutscher Sprache verfassten Beschlussvorschläge selbst erst am 13.07.2012 erläutern ließ (Bl. 99 f.). Der Umstand, dass M System einen Gegenantrag einbrachte, ändere nichts, weil über diesen Tagesordnungspunkt mangels einer eigenständigen Beschlussfassung des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Tagesordnung nicht hätte abgestimmt werden dürfen; im Übrigen werde die behauptete Beschlussfassung des Vorstands am 23.08.2012 zu dem Gegenantrag bestritten (Bl. 100).

Wegen des Mehrheitserfordernisses bei der Beschlussfassung verweist der Antragsgegner Ziffer 1) auf die Ausführungen in der Klageschrift im Hauptsacheverfahren (Bl. 101, Bl. H28 f.). Dort vertritt er die Auffassung, dass von dem gesetzlichen Mehrheitserfordernis in § 182 Abs. 1 AktG durch § 17 Abs. 1 der Satzung nicht wirksam abgewichen werde, weil die Satzungsregelung sich nicht ausdrücklich auch auf Kapitalmaßnahmen beziehe.

Auf seine Ausführungen im Hauptsachverfahren verweist der Antragsgegner Ziffer 1) auch wegen des dort erhobenen Vorwurfs, der Inhalt des Beschlusses verstoße gegen das Verbot der Emission von Aktien unter pari (Bl. 101, Bl. H29 f.). In seiner Klage weist er darauf hin, dass sich die Vergütung des Emissionsunternehmens nach der in der Hauptversammlung erteilten Auskunft zum Inhalt eines Angebots auf 60.000 Euro belaufen könne. Ziehe man diesen Betrag - umgelegt auf die neuen Aktien - von dem im Beschluss genannten Ausgabebetrag von 1,00 Euro ab, werde gegen § 9 Abs. 1 AktG verstoßen (Bl. H 29 f.). Demgegenüber könne die Antragstellerin nicht auf den Bezugspreis verweisen, da nicht sichergestellt sei, dass genügend Aktionäre bereit und in der Lage seien, den Bezugspreis zu zahlen (Bl. H30).

Hilfsweise nimmt der Antragsgegner Ziffer 1) auf seine Ausführungen zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Kapitalerhöhung in seiner Klageschrift Bezug (Bl. 101, Bl. H30 ff.). Dort rügt er, dass der Beschluss den Bezugspreis weder selbst festsetze noch Vorgaben für seine Festsetzung mache (Bl. H30).Der Vorstand der Antragstellerin sei deshalb in der Lage, den Bezugspreis am aktuellen Börsenkurs zu orientieren, wodurch treuwidrig eine faktische Pflicht der Aktionäre geschaffen werden könne, an der Kapitalerhöhung teilzunehmen (Bl. H31). In diesem Zusammenhang wird unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 12.01.1999 zu 20 U 38/99 behauptet, es bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen dem aktuellen Börsenkurs und einem zum 01.03.2012 im Rahmen der Sachkapitalerhöhung von D&P ermittelten Unternehmenswert von 8,26 Euro je Aktie (Bl. H31, Bl. H33). Es fehle an einem sachlichen Grund für die Barkapitalerhöhung; ihr einziger Grund bestehe in dem Streben des Mehrheitsaktionärs M nach billiger Erlangung weiterer Anteile (Bl. H32 f.). Dass die Barkapitalerhöhung zur Steigerung der Beteiligung von M rechtsmissbräuchlich sei, ergebe sich auch im Zusammenhang mit der am 24.08.2012 erneut angestrebten Schaffung eines maximalen genehmigten Kapitals (Bl. H33). Ergänzend wurde auf eine Umstrukturierung der Beteiligung der M Gruppe an der Antragstellerin sowie den Einstig des Finanzinvestors X P E bei der M System nach dem 24.08.2012 hingewiesen (Bl. 101 f., AG5, AG6, AG7).

Aus seinen Ausführungen zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Kapitalerhöhung ergebe sich zugleich sein Nachteil für den Fall des alsbaldigen Wirksamwerdens des Kapitalerhöhungsbeschlusses (Bl. 187 f.). In diesem Zusammenhang sei zu bedenken, dass der Börsenkurs der Antragstellerin bis zum 14.12.2012 auf 1,37 Euro gesunken sei (Bl. 188).

Jedenfalls sei ein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG festzustellen.

Jedenfalls habe die Antragstellerin eingeräumt, dass eine Meldung ihres Vorstandsvorsitzenden nach § 20 Abs. 5 AktG unterblieben sei. Im Übrigen habe die Antragstellerin die ihr obliegende sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt (Bl. 96, 98).

Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe M ausweislich der Darstellung auf der Homepage der M System im Jahr 2002 erworben und sich im Frühjahr 2011 als Eigentümer von M präsentiert (Bl. 97). Dies belege seine Meldung vom Juli 2011 (Bl. H16, K10), dass ihm (mittelbar) unter Zurechnung von Aktien mehr als der vierte Teil der Aktien an der Antragstellerin gehöre (Bl. 97). Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen sei die A S.A. erst am 13.08.2012 Gesellschafterin der X Holding S.A. geworden (Bl. 97). Der Schluss der Klageerwiderung (Bl. H95), dass die zum 24.08.2012 bestehende Konzernstruktur durch die Meldungen vom 17.08.2012 und 21.08.2012 zutreffend mitgeteilt worden sei, möge zwar für die X Holding S.A. zutreffen, nicht aber für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin; im Gegenteil belege der Sachvortrag der Antragstellerin, dass erst am 13.08.2012 die relevanten Änderungen in der Gesellschafterstruktur der X Holding S.A. eingetreten seien (Bl. 97).

In seiner Klageschrift im Hauptsachverfahren behauptet der Antragsgegner Ziffer 1), der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin sei (weiterhin) nicht nur Organ der X Holding S.A., sondern auch ihr Mehrheitsaktionär (Bl. H18 f., ASt1 S. 18 f., selbst erstelltes Schaubild K16). Dazu erklärt er, der hiesigen Antragstellerin sei mit Rücksicht auf ihre sekundäre Darlegungslast aufzugeben, zu den Umständen der Mitteilung der Beteiligungsstruktur Stellung zu nehmen (Bl. 19). Es sei davon auszugehen, dass die Beteiligungsstruktur vom Juli 2011 am 04.04.2012 noch bestanden habe. Im April 2011 - gemeint ist ersichtlich 2012 - hätten jedoch (nur) die M System und die M Holding gemeldet (Bl. H16, K12), dass sie die Mehrheit an der Antragstellerin hielten, obwohl (auch) die X Holding S.A. und der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin entsprechende Mitteilungen hätten abgeben müssen. Eine entsprechende Mitteilung der X Holding S.A. sei erst im August 2012 erfolgt.

In seiner Antragserwiderung im hiesigen Verfahren äußert der Antragsgegner Ziffer 1) den Verdacht, dass Mitte August 2012 mit Blick auf Stimmverbote nach § 136 AktG bzw. § 142 Abs. 1 AktG und auf die bis dato fehlerhaften Meldungen nach § 20 AktG Aktivitäten entfaltet wurden, die in die Beteiligung der A S.A. mündeten und erhebliche Zweifel aufwerfen würden (Bl. 98). Aus dem Vortrag der Antragstellerin in ihrer Klageerwiderung in der Hauptsache (Bl. H80, B11) lasse sich ableiten, dass G N nicht nur im Besitz der Anteile der A S.A., sondern als sole beneficiary auch deren wirtschaftlicher Eigentümer sei (Bl. 98). Tatsächlich sei er unter der Adresse der X Holding S.A. in L geschäftsansässig und betreibe dort ausweislich der auf www... abrufbaren Informationen als Partner der F G Services S.à.r.l. einen Domizilierungsservice für Briefkastenfirmen, insbesondere mit italienischen Bezugspunkten. Im Hauptsacheverfahren sei unter anderem durch Befragung von G N zu klären, ob nicht die A S.A., die seit dem 13.08.2012 Aktionärin der X Holding S.A. sei, selbst meldepflichtig gewesen wäre, was sich mit Blick auf den eine Organfunktion bekleidenden und offenbar ebenfalls unternehmerisch tätigen Herrn N bzw. die A S.A. geradezu auf-dränge (Bl. 98).

Mit Schriftsatz vom 30.11.2012 legt der Antragsgegner Ziffer 1) unter AG8 (Bl. 160 ff.) einen Auszug aus dem ... Unternehmensregister (in französischer Sprache und in Übersetzung i:S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) der L M Services S.à.r.l. vor, aus der sich ergibt, dass G N einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist. Ausweislich des von der Antragstellerin unter B13 vorgelegten Registerauszugs der X Holding S.A. könne G N deshalb als Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der Kategorie B einerseits und als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der L M Services S.à.r.l. andererseits, die ihrerseits Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der Kategorie A ist, die X Holding S.A. allein vertreten (Bl. 155). Mangels vertraglicher Abreden zwischen G N und dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin könne G N die X Holding S.A. damit trotz seiner - über die A S.A. gehaltenen - Minderheitsbeteiligung beherrschen (Bl. 152 ff.).

Mit Schriftsatz vom 15.12.2012, der den übrigen Parteien am 17.12.2012 übermittelt wurde, ergänzte der Antragsgegner Ziffer 1) in Erwiderung auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.12.2012 seinen Vortrag. Es sei wirklichkeitsfremd, anzunehmen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin G N eine Beteiligung an seinem Unternehmen ohne irgendeine Vereinbarung (shareholders Agreement, Konfliktlösungsmechanismus, Rück- oder Vorkaufsrechte) überlassen habe; zumal gegen G N ausweislich eines Artikels in der Zeitung ... vom 14.11.2009 im Zusammenhang mit Steuerhinterziehungsvorwürfen ermittelt werde (Bl. 186). Jedenfalls sei im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zu bedenken, dass das weitere Verwaltungsratsmitglied N C Geschäftspartner des G N und wie dieser Geschäftsführer der F G Services S.à.r.l. sei (Bl 186). Auch das weitere Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A., X V stehe weder im Lager des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin noch werde er von ihm bezahlt (Bl. 186). Vor diesem Hintergrund könnten jedenfalls auf der Ebene der Geschäftsführung der X Holding S.A. keine Entscheidungen gegen G N herbeigeführt werden (Bl. 186); gegen G N`s Willen könne die Geschäftspolitik nicht neu geordnet werden (Bl. 187).

Trotz seines geringen Aktienbesitzes wendet sich auch der Antragsgegner Ziffer 2) - gegen den Freigabeantrag. Dazu verweist er auf seine Klageschrift im Hauptsacheverfahren (Bl. 123, Bl. H50 ff.) und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:

Die Mutmaßungen der Antragstellerin über ein kollusives Zusammenwirken der Antragsgegner gingen fehl (Bl. 124). Die Antragstellerin habe einen Fehler begangen, indem sie eine Hauptversammlung einberief, denen keine Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats zugrunde lagen (Bl. 124). Dies stelle eine besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß dar. Aus diesem Grund habe auch über den Gegenantrag der M System nicht abgestimmt werden können (Bl. 125). Aus dem Protokoll über die Sitzung des Aufsichtsrats am 23.07.2012 ergäben sich zudem weitere Kuriositäten, da bezweifelt werden möge, ob sich die Aufsichtsräte, die mehrheitlich der deutschen Sprache unkundig seien, in 45 Minuten mit der äußerst umfassenden Tagesordnung überhaupt umfassend auseinandergesetzt haben (Bl. 126). Selbst die Verabschiedung der Tagesordnung durch den Vorstand, die angeblich am 13.07.2012 erfolgt sein solle, sei mit großer Wahrscheinlichkeit ebenfalls zu beanstanden, da die vom Vorstand zu verabschiedende Tagesordnung angesichts der nötigen Vorlaufzeit bis spätestens 13.07.2012, 14:00 Uhr, beim Bundesanzeigerverlag hätte eingehen müssen (Bl. 125).

Eine pauschale Satzungsregelung sei nicht ausreichend, um die nach dem Gesetz erforderliche Mehrheit zu reduzieren (Bl. 126).

Bei Ausgabe der neuen Aktien zu 1,00 Euro drohe nach Abzug der anfallenden Transaktionskosten eine Ausgabe unter pari (Bl. 127). Die vorgeschlagene Barkapitalerhöhung widerspreche zudem den Angaben des Jahresabschlusses, wo unter dem Kapital Liquidität, Eigenkapital und Finanzierung explizit ausgeführt werde, dass im Geschäftsjahr 2012 lediglich Erhaltungsinvestitionen i.H.v. 50.000 Euro geplant seien (Bl. 126, Bl. H52). Die Behauptung, die Antragstellerin stehe nahe der Insolvenz, übertreibe deutlich. Dies wird unter anderem aus dem Umstand geschlossen, dass Vorstand und Aufsichtsrat ansonsten evtl. Problemlagen oder Erfordernisse bereits auf der Hauptversammlung hätten benennen müssen (Bl. 127). Jedenfalls sei bei einem angeblichen Mittelbedarf von 2 bis 3 Mio. Euro keine Kapitalerhöhung um 4,7 Mio. Euro nötig (Bl. 127). Gehe man davon aus, dass sich die Großaktionäre, welche die Antragstellerin im Übrigen vorübergehend unterstützen könnten, an einer Kapitalerhöhung umfänglich beteiligten, fehle im Übrigen die Dringlichkeit (Bl. 127).

In seiner Klageschrift im Hauptsachverfahren rügt der Antragsgegner Ziffer 2) zudem, dass der Mehrheitsaktionär nach § 20 Abs. 7 AktG bei sämtlichen Beschlüssen kein Stimmrecht gehabt habe, weil entsprechende Mitteilungen nach § 20 AktG auch aufgrund von Beanstandungen mehrerer Aktionäre in der Hauptversammlung erst deutlich nach der Hauptversammlung am 11.09.2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden seien (Bl. H51 f.).

III.

Der Antrag wurde den Antragsgegnern am 30.10.2012 (Bl. 37 f.) zugestellt.

Der Antragsgegner Ziffer 1) hat am 30.10.2012 durch Bescheinigung seines depotführenden Kreditinstituts (Bl. 73) nachgewiesen, dass er seit Anfang 2012 mindestens 170.000 Stückaktien der Antragstellerin hält. Der Antragsgegner Ziffer 2) hat mit Schriftsatz vom 05.11.2012, eingegangen am Folgetag, erklärt, er halte seit Ende Dezember 2006 ununterbrochen bis heute 100 Stückaktien der Antragstellerin (Bl. 122) und dazu eine Wertpapierabrechnung vom 22.12.2006 vorgelegt, welche den Kauf von 100 Stückaktien der Antragstellerin zum Kurs von 10,10 Euro am 22.12.2006 bescheinigt.

Der Senat hat am 20.12.2012 mündlich verhandelt; dazu wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 192 ff.) verwiesen.

B.

Der zulässige Freigabeantrag ist gegenüber beiden Antragsgegnern begründet.

AA.

Gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 2) ist der Freigabeantrag schon nach § 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG begründet. Danach ist ein Freigabebeschluss zu erlassen, wenn der Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1.000 Euro hält.

1. In Bezug auf den Antragsgegner Ziffer 2) fehlt schon ein geeigneter Nachweis. Die bis Fristablauf am 06.11.2012 vorgelegte Wertpapierabrechnung (Bl. 128) ist ihrem Inhalt nach nicht geeignet, das Halten von Aktien der Antragstellerin im Zeitpunkt der Bekanntmachung am 17.07.2012 nachzuweisen, da sie lediglich den Erwerb von Aktien mehrere Jahre zuvor bescheinigt.

2. Unabhängig vom fehlenden Nachweis liegt jedenfalls der vom Antragsgegner Ziffer 2) behauptete Aktienbesitz unter der Grenze des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG.

a) Maßgeblich für die Grenze des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist nicht der - beim Erwerb Ende 2006 den Betrag von 1.000 Euro noch übersteigende Kurswert, sondern das anteilige Grundkapital, das die Aktien repräsentieren. Sind - wie hier -Stückaktien ausgegeben, ist auf das durch die Zahl der Aktien dividierte Grundkapital abzustellen (Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 4). Da gegenwärtig bei einem Grundkapital von 3.214.575 Euro ebenso viele Aktien ausgegeben sind (Bl. 5), überschreitet der Aktienbesitz des Antragsgegners Ziffer 2) nach seinem eigenen Vortrag die notwendige Schwelle von 1.000 Euro nicht.

b) Zu Unrecht meint der Antragsgegner Ziffer 2), ihm gegenüber dürfe kein Freigabebeschluss nach § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ergehen, wenn er zusammen mit dem Antragsgegner Ziffer 1) das Quorum überschreite (Bl. 123). Wie der Senat bereits mit Verfügung vom 25.10.2012 (Bl. 26) klargestellt hat, ist der Aktienbesitz jedes Klägers gesondert zu betrachten (OLG Frankfurt ZIP 2010, 986 [juris Rz. 31]; Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 6; Göz in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 4; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 246a Rz. 19; Stilz in Festschrift Hommelhoff, 2012, 1181, 1186). Soweit die vom Antragsgegner Ziffer 2) zitierte (Bl. 122 f.) Einzelmeinung (Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 9) in ausdrücklichem Widerspruch zur dort anerkannten einhelligen Ansicht eine Addition der Beteiligungen mehrerer Antragsgegner befürwortet, stellt sie sich in Widerspruch zum erklärten und verfassungskonformen (OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2337 [juris Rz. 10]; OLG Hamburg, AG 2010, 215 [juris Rz. 13]) Ziel des Gesetzgebers, das Aufspringen von Trittbrettfahrern mit sehr geringem Aktienbesitz zu verhindern und die faktische Kassationsmöglichkeit nur solchen Aktionären zu gewähren, die ein nicht unwesentliches Investment in eine Gesellschaft getätigt haben (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2337 [juris Rz. 11]).

BB.

Der Antragsgegner Ziffer 1) hat zwar binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags ordnungsgemäß nachgewiesen, dass er spätestens seit Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung vom 24.08.2012 am 17.07.2012 mindestens 170.000 Stückaktien der Antragstellerin und damit einen anteiligen Betrag des Grundkapitals von mehr als 1.000 Euro hält. Der Antrag ist ihm gegenüber aber nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG begründet.

I.

Die vor dem Landgericht Stuttgart unter 31 O 80/12 KfH anhängige Klage des Antragsgegners Ziffer 1) ist in Bezug auf den Kapitalerhöhungsbeschluss vom 24.08.2012 offensichtlich unbegründet. Nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage, wenn sie - sei es auch aufgrund komplexer rechtlicher Erwägungen - nach der Rechtsauffassung des im Freigabeverfahren erkennenden Senats aufgrund des unstreitigen Sachverhalts unbegründet ist oder - sofern ihr Erfolg von einer Beweisaufnahme abhängt - mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 5; OLG Stuttgart, AG 2003, 456 [juris Rz. 36]; OLG Stuttgart, AG 2004, 105 [juris Rz. 5]; OLG Stuttgart, AG 2009, 204 [juris Rz. 31]; OLG Hamburg, NZG 2005, 86). Bei der Beurteilung von Rechtsfragen ist keine Eindeutigkeit im Sinne einer Evidenz zu fordern; es genügt vielmehr, wenn die Rechtsfragen aus Sicht des Senats eindeutig im Sinne einer Unbegründetheit der Klage zu beantworten sind, ohne dass es darauf ankommt, ob dazu auch andere Standpunkte vertreten werden (OLG Stuttgart, AG 2009, 204 [juris Rz. 31] m.w.N.).

1. Offensichtlich unbegründet ist die Klage danach zunächst, soweit sie auf Mängel der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung am 24.08.2012 bzw. der Beschlussvorschläge der Verwaltung gestützt wird. Dies ergibt sich schon aufgrund der zwischen den Beteiligten unstreitigen Tatsachen.

a) Nach §§ 121 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4, 25 Satz 1 AktG war die Hauptversammlung vom 24.08.2012 durch den Vorstand einzuberufen und die Einberufung im elektronischen Bundesanzeiger bekannt zu machen. Diese Voraussetzungen sind unbestritten und im Übrigen durch die Vorlage der Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 17.07.2012 (ASt12) sowie den ausweislich ASt33 in englischer Sprache protokollierten und auf die in deutscher Sprache beigefügte Tagesordnung verweisenden Beschluss des zweiköpfigen Vorstands vom 13.07.2012 hinreichend belegt.

aa) Ausweislich der Sitzungsniederschrift ASt33 (mit Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO unter B15), die jedenfalls in der am 29.10.2012 vorgelegten Fassung des englischen Ausgangstextes von beiden Vorstandsmitgliedern unterschrieben ist, stimmte der Vorstand unter Verweis auf die deutschsprachige, der veröffentlichten Fassung (ASt12) entsprechende Einladung nebst Tagesordnung und Beschlussvorschlägen einstimmig dem vorgeschlagenen Datum und der vorgeschlagenen Tagesordnung einschließlich der Beschlussvorschläge zu.

bb) Dass die Sitzungsniederschrift das tatsächliche Geschehen zutreffend wiedergibt, ist unstreitig. Aus den Spekulationen des Antragsgegners Ziffer 2) (Bl. 125), die Verabschiedung der Tagesordnung durch den Vorstand sei mit großer Wahrscheinlichkeit ebenfalls zu beanstanden, folgt nichts Anderes. Zum einen lässt die Mutmaßung über Anlass zur Beanstandung nicht erkennen, dass Zeitpunkt oder Existenz des Beschlusses bestritten werden soll. Zum anderen leitet der Antragsgegner Ziffer 2) seine Bedenken ausschließlich aus seiner Annahme ab, zur Sicherstellung einer Bekanntmachung am Dienstag, 17.07.2012, habe die verabschiedete Tagesordnung spätestens am Freitag, 13.07.2012, um 14:00 Uhr beim Bundesanzeigerverlag eingehen müssen. Ausweislich Ziffer 5 b) der unter https://publikations-plattform.de/download/D042_agb-ebanz.pdf allgemein zugänglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundesanzeigerverlags vom 01.07.2012 garantiert dieser zwar eine Veröffentlichung spätestens am übernächsten Publikationstag, wenn ein Veröffentlichungsauftrag um 14:00 Uhr eingeht. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass ein bis 15:00 oder 16:00 Uhr eingehender Antrag am übernächsten Publikationstag nicht mehr veröffentlicht werden kann. Dabei ist zu bedenken, dass die Veröffentlichungsanträge dem Bundesanzeigerverlag unter https://publikations-plattform.de ohne Zeitverlust über das Internet übermittelt werden können.

b) Ohne Erfolg stützen die Antragsgegner die Anfechtung des Beschlusses auf das Fehlen eines Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats (Bl. 99, Bl. 124, ASt1 S. 20 f., Bl. H20 f., ASt2 S. 3, Bl. H51).

aa) Zutreffend ist allerdings, dass der nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG erforderliche Vorschlag des Aufsichtsrats erst am 23.07.2012 gefasst wurde. Die Bekanntmachung vom 17.07.2012 enthält zwar zu Tagesordnungspunkt 5 einen mit den Worten Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, folgenden Beschluss zu fassen eingeleiteten Beschlussvorschlag. Unstreitig hat der dreiköpfige Aufsichtsrat aber erst am 23.07.2012, also nach der Bekanntmachung am 17.07.2012, einen formellen Beschluss in einer Telefonkonferenz gefasst, die in der unter ASt34 (nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) vorgelegten Anlage in englischer Sprache protokolliert ist.

(1) Dort wurde durch Bezugnahme auf die vorangegangene Veröffentlichung, die einen dem Aufsichtsrat zugeordneten Beschlussvorschlag zu Tagesordnungspunkt 5 enthielt, festgestellt: The supervisory Board agrees with the published agenda. Der Aufsichtsrat hat also die bekanntgegebene Tagesordnung bestätigt und sie sich damit einschließlich der veröffentlichten Beschlussvorschläge zu eigen gemacht (vgl. ASt34 = B16 im englischen Original und in Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO).

(2) Die Telefonkonferenz stellt zwar keine Abstimmung in einer Sitzung dar, weil dazu die körperliche Anwesenheit aller Aufsichtsratsmitglieder, zumindest die nur bei einer Video-, nicht jedoch bei einer Telefonkonferenz gewährleistete gegenseitige audiovisuelle Wahrnehmbarkeit erforderlich ist (Habersack in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 108 Rz. 16; Hopt/Roth in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 108 Rz. 27; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, 2. Aufl., § 108 Rz. 8). Es handelt sich aber um eine besondere Form der Beschlussfassung, die nach § 108 Abs. 4 AktG i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 der Satzung (ASt36) zulässig war. Danach sind Beschlussfassungen außerhalb von Sitzungen durch fernmündliche Stimmabgaben möglich. Dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder dieser Beschlussfassung widersprochen hätten, ist weder dargetan noch ersichtlich.

(3) Die Spekulation des Antragsgegners Ziffer 2), ob sich der Aufsichtsrat in einer 45minütigen Telefonkonferenz angesichts fehlender deutscher Sprachkenntnisse bei zwei von drei Aufsichtsratsmitgliedern umfassend auseinandergesetzt habe (Bl. 126), ist unerheblich. Der ohnehin nicht an der bloßen Sitzungsdauer messbare Umfang einer Auseinandersetzung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Fassen eines Aufsichtsratsbeschlusses.

bb) Der Einwand der Antragsgegner, der notwendige Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats habe demnach bei der Bekanntmachung am 17.07.2012 gefehlt, wird zwar durch den Vortrag der Antragstellerin nicht ausgeräumt, ihr Vorstandsvorsitzender habe vom 02.07.2012 bis zum 10.07.2012 in drei Besprechungen mit den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern jeweils deren Zustimmung zu den bereits Anfang Juli 2012 - wohl vom Vorstand - inhaltlich festgelegten Beschlussvorschlägen eingeholt (Bl. 27 f., ASt9 S. 3 f., ASt30, ASt31, ASt32), da die Antragstellerin darin zu Recht selbst keine Beschlussfassung des Aufsichtsrats sieht (Bl. 142). Da der rechtzeitig bekannt gemachte Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats indes wenige Tage nach der Bekanntmachung tatsächlich beschlossen wurde, beruft sich die Antragstellerin aber zu Recht darauf (Bl. 27 ff., ASt3 S. 15 ff., Bl. H84 ff.), dass die ursprünglich fehlerhafte Bekanntmachung vom 17.07.2012 am 23.07.2012 nachträglich richtig wurde.

(1) Fehlt der nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG erforderliche Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats, ist der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG zwar grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 4 und 10]; OLG München, AG 2003, 163 [juris Rz. 3 und 7]; OLG München, AG 2010, 842 [juris Rz. 31]; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 124 Rz. 47; Ziemons in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 124 Rz. 22). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier bis zum 23.07.2012 - der veröffentlichte Text einen Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats enthält, ihm jedoch keine wirksame Beschlussfassung des Aufsichtsrats zugrunde liegt (LG Frankfurt am Main, NZG 2004, 672, 673).

(2) Die Anfechtbarkeit des am 24.08.2012 zu Tagesordnungspunkt 5 gefassten Beschlusses ist aber hier trotz der ursprünglichen Fehlerhaftigkeit der Bekanntmachung ausgeschlossen. Zwar ist der Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats nach dem Wortlaut § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Bekanntmachung zu machen. Damit ist aber ersichtlich nur gemeint, dass der Beschlussvorschlag Bestandteil der Bekanntmachung sein muss; zwingende Vorgaben für den Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats lassen sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Entscheidend für die Heilung des Bekanntmachungsfehlers durch die Nachholung des erforderlichen Aufsichtsratsbeschlusses ist, ob der von der Hauptversammlung gefasste Beschluss auch dann noch auf einem ursprünglichen Bekanntmachungsfehler beruht, wenn der zunächst fehlende Organbeschluss noch vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung nachgeholt wird. Dies ist jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall zu verneinen.

(2.1) Nach allgemeinen Grundsätzen setzt die Anfechtbarkeit wegen eines Bekanntmachungsfehlers voraus, dass dieser Fehler relevant ist. Dabei ist § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass Bekanntmachungsfehler für das Teilhaberecht des Aktionärs grundsätzlich relevant sind (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 10]; BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]; Noack/Zetsche in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 124 Rz. 90). Ausgeschlossen ist die Anfechtbarkeit nur, wenn dem Fehler im Einzelfall die für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre erforderliche Relevanz fehlt (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 10]; BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 124 Rz. 44; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 2.Aufl., § 124 Rz. 30).

(2.2) Hier kann jedenfalls deshalb ausgeschlossen werden, dass der im ursprünglichen Fehlen eines Beschlussvorschlags des Aufsichtsrats liegende Fehler sich auf die Meinungsbildung der Aktionäre ausgewirkt hat, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung der Inhalt der rechtzeitig durchgeführten Bekanntmachung mit der Beschlusslage des Aufsichtsrats übereinstimmte.

(2.2.1) Aus der Perspektive der Hauptversammlung wurden die Aktionäre zutreffend über den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats informiert. Anders als im Fall einer Berichtigung des Bekanntmachungsinhalts nach der Bekanntmachung wurde die den Aktionären für ihre Willensbildung zur Verfügung stehende Frist auch nicht verkürzt. Im Gegensatz zu einer Berichtigung erst in der Hauptversammlung konnten selbst die nicht erschienenen Aktionäre vom tatsächlich gefassten Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats Kenntnis erlangen.

(2.2.2) Damit ist hier ein maßgeblicher Unterschied zu dem Sachverhalt festzustellen, bei dem der Bundesgerichtshof die Relevanz des Bekanntmachungsfehlers trotz späterer Korrektur bejahte (BGHZ 153, 32 [juris Rz. 12]). Dort wurde lediglich der Fehler des Bekanntmachungsinhalts in der Hauptversammlung offen gelegt, was die fehlerhafte Information der Aktionäre insoweit nicht ungeschehen machen konnte, als die Richtigstellung die Nichterschienenen nicht erreichte und den Erschienenen ab der Richtigstellung nicht die für ihre Willensbildung vorgesehene Zeitspanne zur Verfügung stand. Der hier vertretenen Auffassung steht auch nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof die Anfechtbarkeit eines Beschlusses wegen fehlerhaften Beschlussvorschlags des Vorstands aufgrund der Beschlussfassung durch einen nicht ordnungsgemäß besetzten Vorstand trotz einer von der Gesellschaft geltend gemachten, diesen Beschluss bestätigenden Übereinkunft der Vorstandsmitglieder bejaht hat. Der Bundesgerichtshof hat diesen Vortrag der Gesellschaft bei seiner Entscheidung lediglich aus tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 7]). Erst recht stehen die Entscheidungen des Oberlandesgerichts München und des Landgerichts Frankfurt am Main (OLG München, AG 2003, 163 [juris Rz. 3 und 7]; OLG München, AG 2010, 842 [juris Rz. 31]; LG Frankfurt am Main, NZG 2004, 672, 673) der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen, weil in den dort entschiedenen Fällen der fehlende Organvorschlag gerade nicht nachgeholt wurde, sondern endgültig ausblieb.

(2.2.3) Die Antragsgegner könnten hier allenfalls einwenden, den Aktionären sei vorenthalten worden, dass der Aufsichtsrat seinen Vorschlag erst eine Woche nach der Bekanntmachung beschlossen hat. Diese Information ist indes aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Aktionärs - auf den in diesem Zusammenhang abzustellen ist (BGHZ 149, 158 [juris Rz. 10]) - für seine Beurteilung der vorgeschlagenen Kapitalerhöhung unerheblich. Anderes könnte allenfalls für die Information gelten, dass Vorstand und Aufsichtsrat über die Kapitalerhöhung uneins waren; dies ist aber weder dargetan noch ersichtlich. Den erschienen Aktionären gegenüber wurde im Übrigen der genaue Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Vorschlag zu Tagesordnungspunkt 5 in der Hauptversammlung durch Auskunft auf die Frage des Antragsgegners Ziffer 2) mitgeteilt (ASt1 S. 21, Bl. H21, ASt2 S. 2, Bl. H50).

2. Offensichtlich unbegründet sind die von den Antragsgegnern erhobenen Hauptsacheklagen auch, soweit sie rügen, das unstreitig erreichte Quorum von circa 74,5 % genüge für das Zustandekommen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht. Dies ergibt sich wiederum schon aufgrund der zwischen den Beteiligten unstreitigen Tatsachen.

a) Zwar verlangt § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG für eine Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen grundsätzlich eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. § 182 Abs. 1 Satz 2 AktG lässt aber die Bestimmung einer anderen Kapitalmehrheit durch die Satzung zu.

b) Von dieser Möglichkeit wurde in § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin wirksam Gebrauch gemacht. Zu Unrecht meinen die Antragsgegner (Bl. 126, Bl. 101, ASt1 S. 29, Bl. H29), § 17 Abs. 1 der Satzung lasse nicht hinreichend deutlich erkennen, dass die ausdrücklich auf Satzungsänderungen bezogene Regelung auch für Kapitaländerungen gelten solle.

aa) Zwar wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass eine Satzungsbestimmung, welche die einfache Mehrheit allgemein für Satzungsänderungen genügen lässt, nicht ohne weiteres auch für eine Kapitalerhöhung gelte (Hüffer in Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 182 Rz. 8 am Ende und Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 182 Rz. 15). Andere Stimmen in der Literatur leiten aber aus dem satzungsändernden Charakter von Kapitaländerungen ab, dass sich Bestimmungen über die Mehrheit für Satzungsänderungen im Zweifel auch auf Kapitaländerungen beziehe (Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 14 und Hefermehl in Geßler/Hefermehl, AktG, § 182 Rz. 29 am Ende; Stein in Münchener Kommentar, AktG, 3.Aufl., § 179 Rz. 88).

bb) Dieser Streit muss hier indes nicht entschieden werden. § 17 Abs. 1 der Satzung enthält keine Regelung, die sich allgemein auf die für eine Satzungsänderung erforderliche Mehrheit bezieht, sondern knüpft unabhängig vom Regelungsgegenstand an bestimmte gesetzliche Mehrheitserfordernisse an, wobei die Anknüpfung zeigt, dass der Satzungsgeber damit gerade auch die hier beschlossene Kapitalerhöhung gegen Einlagen im Auge hatte.

(1) Dabei ist zunächst zu bedenken, dass die Satzungsbestimmung sich ausdrücklich nicht nur auf Quoren bezieht, die an eine bestimmte Stimmenmehrheit anknüpfen, wie etwa in dem vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.11.1974 zu II ZR 176/72 entschiedenen Fall (BGH, NJW 1975, 212), sondern ausdrücklich auch auf Quoren, die wie § 179 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 182 Abs. 1 AktG an eine Kapitalmehrheit anknüpfen.

(2) Hinzu kommt, dass nur wenige gesetzliche Bestimmungen, die neben einer qualifizierten Stimmenmehrheit auch eine qualifizierte Kapitalmehrheit verlangen, eine Abweichung nach unten zulassen. Dies betrifft zum einen Satzungsänderungen - mit Ausnahme der Änderung des Unternehmensgegenstands - gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2 AktG sowie zum anderen Kapitalerhöhungen gegen Einlage mit Ausnahme der Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien nach § 182 Abs. 1 Satz 2 AktG und die Ausgabe von Schuldverschreibungen nach § 221 Abs. 1 Satz 3 AktG. Im Fall der bedingten Kapitalerhöhung bzw. des genehmigten Kapitals sowie der Kapitalherabsetzung sieht das Gesetz zwar eine satzungsdispositive Kapitalmehrheit vor; § 193 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 202 Abs. 2 Satz 3 AktG und § 222 Abs. 1 Satz 2 AktG ermöglichen aber nur eine Erhöhung des Mehrheitserfordernisses durch Satzung. Auch an anderen Stellen, an denen das Gesetz eine qualifizierte Kapitalmehrheit vorsieht, wie in § 52 Abs. 5 AktG, § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 274 Abs. 1 Satz 3 AktG, § 293 Abs. 1 AktG oder § 319 Abs. 2 Satz 3 AktG, eröffnet der Gesetzgeber dem Satzungsgeber nur die Möglichkeit einer Abweichung nach oben.

(3) Ist § 17 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin danach nur auf bestimmte Beschlüsse zugeschnitten, nämlich auf solche nach §§ 179 Abs. 2 Satz 2, 182 Abs. 1 Satz 2, 221 Abs. 1 Satz 3 AktG (vgl. BGHZ 76, 191 [juris Rz. 17]), liegt die Annahme fern, die Bestimmung wolle sich innerhalb dieser Gruppe auf Satzungsänderungen jenseits einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen beschränken. Andernfalls wäre eine Bezugnahme auf einfache Satzungsänderungen, die das Grundkapital unberührt lassen, regelungstechnisch deutlich einfacher gewesen wäre.

3. Offensichtlich unbegründet sind die in der Hauptsache erhobenen Klagen des Weiteren, soweit sich die Antragsgegner darauf berufen, bei der Auszählung der Stimmen für den zu Tagesordnungspunkt 5 vorgeschlagenen Kapitalerhöhungsbeschluss seien am 24.08.2012 Stimmen der M System bzw. der M Holding berücksichtigt worden, obwohl deren Stimmrechte nach § 20 Abs. 7 AktG nicht hätten ausgeübt werden können.

a) Offensichtlich unerheblich ist in diesem Zusammenhang zunächst der im Hauptsachverfahren erhobene Einwand des Antragsgegners Ziffer 2) (Bl. 123, Bl. H51 f.), nach § 20 AktG gebotene Mitteilungen seien erst deutlich nach der Hauptversammlung vom 24.08.2012 am 11.09.2012 veröffentlicht worden. Die vom Antragsgegner Ziffer 1) unter AG5 vorgelegte Bekanntmachung vom 11.09.2012 hatte die Umhängung der Beteiligung an der Antragstellerin von der M Holding unter die M System zum Gegenstand, die bewirkte, dass zum einen die M System seither die Mehrheit der Aktien an der Antragstellerin hält und zum anderen die M Holding nicht mehr mittelbar und unmittelbar, sondern nur noch mittelbar an der Antragstellerin beteiligt ist. Zwischen der Antragstellerin (Bl. 143) und dem Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101) ist unstreitig, dass die vorgenannte Änderung der Beteiligungsstruktur erst nach dem 24.08.2012 durchgeführt wurde und demnach das Unterlassen ihrer Mitteilung nicht zu einem Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG in der Hauptversammlung am 24.08.2012 geführt haben kann. Der Antragsgegner Ziffer 2) hat demgegenüber weder dargelegt, woraus sich ergeben sollte, dass die Umhängung schon vor dem 24.08.2012 durchgeführt wurde, noch hat er dazu Beweis angetreten. Was sich aus der pauschal angekündigten (Bl. 123, Bl. H52) Vorlage entsprechender Veröffentlichungen gemäß § 20 AktG im Bundesanzeiger ergeben soll, ist nicht ersichtlich.

b) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 97, ASt1 S. 19, Bl. H19) ergibt sich ein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG nicht schon aus dem eigenen Vortrag der Antragstellerin.

aa) Zwar hat die Antragstellerin (Bl. 142) ausdrücklich zugestanden, dass die in § 20 Abs. 5 AktG geregelte Mitteilungspflicht verletzt wurde. Daraus folgt aber kein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG.

(1) Nach dem Vortrag der Antragstellerin muss die im Juli 2011 mitgeteilte Beteiligung ihres Vorstandsvorsitzenden nach § 20 Abs. 1 AktG bis zum August 2012 weggefallen bzw. unter die Schwelle des § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG reduziert worden sein, was nach § 20 Abs. 5 AktG mitteilungspflichtig gewesen wäre.

(1.1) Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hat dieser im Juli 2011 nach § 20 Abs. 1 AktG mitgeteilt, dass ihm mittelbar unter Zurechnung von Aktien nach § 16 Abs. 4 AktG mehr als der vierte Teil der Aktien der Antragstellerin gehöre (Bl. 97, H16, K10). Da ausweislich der von der Antragstellerin am 11.07.2011 (K10) bekannt gemachten Mitteilung die M Holding S.A., die X Holding S.A. und der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin gleichzeitig mitteilten, ihnen gehörten mittelbar mehr als ein Viertel der Aktien der Antragstellerin, ist davon auszugehen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin im Juli 2011 unmittelbar an der M Holding oder mittelbar über die X Holding S.A. an der M Holding beteiligt war und er diese bzw. die X Holding S.A. im Sinne von § 16 Abs. 4 AktG beherrschte.

(1.2) Im August 2012 hat zwar die X Holding S.A. mitgeteilt, dass ihr mittelbar kraft Zurechnung über das von ihr abhängige Unternehmen M Holding bzw. die davon abhängige M System mehr als der vierte Teil und zugleich die Mehrheit der Aktien an der Antragstellerin gehöre (B14). Eine korrespondierende Mitteilung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin blieb aber im Gegensatz zum Juli 2011 aus. Dementsprechend trug die Antragstellerin in ihrer Klageerwiderung im Hauptsachverfahren unter Darlegung der Beteiligungsstruktur zum 24.08.2012 vor, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt weder unmittelbar noch mittelbar die Mehrheit der Aktien an der Antragstellerin gehalten noch die M-Gruppe aufgrund seiner Position als Organ in den Konzerngesellschaften oder in anderer Weise beherrscht habe (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79 f.).

(2) Die Verletzung einer Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 5 AktG zieht jedoch nicht die Rechtsfolge des Stimmrechtsausschlusses nach § 20 Abs. 7 AktG nach sich. Dies folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 7 AktG, der nur auf die Mitteilungspflichten nach Absatz 1 und 4 der Bestimmung abstellt, sowie der vergleichsweise geringeren Bedeutung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 5 AktG und entspricht nicht nur der Auffassung des vom Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 97) selbst in diesem Zusammenhang zitierten Kommentars (Franz in Wachter, AktG, § 20 Rz. 25), sondern auch der übrigen Literatur (Bayer In Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 41; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 34; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 49; Maier-Reimer in Henssler/Spohn, GesR, § 20 AktG Rz. 12; Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 28).

bb) Offensichtlich unerheblich sind in diesem Zusammenhang auch die Hinweise des Antragsgegners Ziffer 1) im Hauptsacheverfahren (ASt1 S. 17, Bl. H17) auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Mitteilungen vom 17.08.2012 bzw. 21.08.2012 und die Bezeichnung der M Holding in dieser. Soweit bis zum 21.08.2012 Mitteilungen der M Holding bzw. der X Holding S.A. erfolgten, wurden damit im April 2012 etwa verletzte Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG jedenfalls erfüllt, so dass wegen der Beherrschung der M Holding durch die X Holding S.A. aus einer Mitteilungspflichtverletzung im April 2012 kein Stimmrechtsausschluss am 24.08.2012 hergeleitet werden kann.

(1) Dahinstehen kann, wann die Mitteilungen vom 17.08.2012 bzw. 21.08.2012 nach § 20 Abs. 6 Satz 1 AktG von der Antragstellerin bekannt gemacht wurden. Die Sanktion des § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG knüpft nicht an das Unterlassen der Bekanntmachung durch die Gesellschaft nach § 20 Abs. 6 AktG an, sondern an das Unterlassen der Mitteilungen gegenüber der Gesellschaft (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 20 Rz. 9; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 34; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 41; Franz in Wachter, AktG, § 20 Rz. 25; so im Ergebnis auch Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 88).

(2) Die inhaltliche Richtigkeit der im August 2012 durchgeführten Mitteilungen wird von den Antragsgegnern nicht in Frage gestellt. Zwar hat der Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Klage im Hauptsacheverfahren (ASt1 S. 17, Bl. H17) darauf hingewiesen, dass in der bekannt gemachten Fassung der Mitteilungen der X Holding S.A. nach § 20 Abs. 1 und 4 AktG vom 17.08.2012 nicht die aktuelle Firma der M Holding genannt wurde, also G M S.A., sondern die vormalige Firma M Holding S.A. Ausweislich der unter B21 (in italienischer Sprache nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) vorgelegten notariellen Niederschrift wurde die Firmenänderung aber erst am 21.08.2012 in der Hauptversammlung beschlossen. Unabhängig davon wäre das Versäumen der Mitteilung der Firmenänderung jedenfalls unschädlich. Ob ein inhaltlicher Fehler die Feststellung rechtfertigt, eine Mitteilung sei unterlassen worden, muss am Informationszweck gemessen werden (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 20 Rz. 66; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 36; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 20 Rz. 8; Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 25). Danach ist die Mitteilung der X Holding S.A. selbst bei Verwendung der alten Firma der M Holding nicht als ungeschehen zu behandeln. Zum einen steht die entscheidende Information der Identität des mitteilungspflichtigen Unternehmens (Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 9; Petersen in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 36; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 20 Rz. 66) hier außer Zweifel. Zum anderen war die Identität des die Mehrheit vermittelnden Unternehmens sowohl für die Antragstellerin selbst als auch für die Adressaten der Bekanntmachung erkennbar, da die Mitteilung der M Holding vom 21.08.2012 ausdrücklich auf die Firmenänderung hinwies und gemeinsam mit der Mitteilung der X Holding S.A. veröffentlicht wurde (B14).

cc) Soweit die Beteiligung der M System an der Antragstellerin durch die Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012 unter die Schwelle des § 20 Abs. 1 AktG abgesunken ist (Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80), war zwar grundsätzlich eine Mitteilung nach § 20 Abs. 5 AktG geboten. Das Unterlassen dieser Mitteilung führt aber nicht zur Rechtsfolge des § 20 Abs. 7 AktG in Bezug auf die am 24.08.2012 von der M System gehaltenen Aktien (dazu oben aa) (2)).

c) Offensichtlich unbegründet ist die vom Antragsgegner Ziffer 1) in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage auch, soweit sie geltend macht, die X Holding S.A. sei am 24.08.2012 i.S.v. § 16 Abs. 4 AktG durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder durch G N bzw. die A S.A. beherrscht worden, die unstreitig keine Mitteilungen nach § 20 Abs. 4 AktG übermittelt haben.

aa) Zu Unrecht beruft sich der Antragsgegner Ziffer 1) in diesem Zusammenhang darauf, die Antragstellerin habe ihre sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt (Bl. 96, ASt1 S. 19, Bl. H19, Bl. 99).

(1) Im Allgemeinen liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Beschlussmangels bei dem klagenden Aktionär (BGHZ 167, 204 [juris Rz. 21]; BGHZ 71, 40 [juris Rz. 17]; OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 81]; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rz. 264). Dies gilt grundsätzlich auch für die Tatsachen, die einen Stimmrechtsverlust wegen Verstoßes gegen Mitteilungspflichten begründen sollen (BGHZ 167, 204 [juris Rz. 21]; OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 81]; OLG Düsseldorf, AG 2007, 363 [juris Rz. 132] und OLG Düsseldorf, AG 2006, 202 [juris Rz. 45] zu § 28 WpHG).

(2) Abweichungen hiervon können sich zwar durch das allgemeine zivilprozessuale Institut der sekundären Darlegungslast ergeben (ausführlich OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82] m.w.N.). Dessen Voraussetzungen sind in Bezug auf die hier interessierenden Umstände, welche die Beherrschung der X Holding S.A. begründen könnten, aber nicht erfüllt.

(2.1) Nach allgemeinen Grundsätzen obliegt der im Hauptsachverfahren beklagten Antragstellerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach § 138 Abs. 3 ZPO nur, nähere Angaben zu Umständen zu machen, die sie kennt oder kennen muss, also soweit ihr Wahrnehmungsbereich reicht.

(2.1.1) Im Wahrnehmungsbereich der Antragstellerin liegt jedoch im Ausgangspunkt nur, welche Mitteilungen nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG bei ihr eingehen; nicht dagegen, ob bei ihren Aktionären oder deren Mutterunternehmen Beteiligungsverhältnisse oder Zurechnungstatbestände vorhanden sind, die Mitteilungspflichten auslösen (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 85 f.]). Eine Informationsbeschaffungspflicht der Gesellschaft besteht in diesem Zusammenhang nicht (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 86 ff.] zu § 28 WpHG; in diesem Sinne auch OLG Oldenburg, AG 1994, 415, 416 zu § 20 AktG). § 20 Abs. 6 AktG beschränkt die Pflichten der Gesellschaft auf die Bekanntmachung ihr übermittelter Mitteilungen. Selbst wenn die Gesellschaft auf andere Weise von einer mitteilungspflichtigen Beteiligung Kenntnis erlangt, ist sie jedenfalls nicht zu einer Bekanntmachung verpflichtet (Becker in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 20 Rz. 23; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 45; Windbichler in Großkommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 57; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 20 Rz. 38).

(2.1.2) Zwar ist in diesem Fall zu bedenken, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin selbst Gesellschafter der X Holding S.A. ist. Im Allgemeinen werden Umstände, die ein Wissensvertreter privat erlangt hat, der Organisation, für die er handelt, aber nicht zugerechnet (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 166 Rz. 6). Die Organstellung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gebietet nichts Anderes. Die Wissenszurechnung beruht im Gesellschaftsrecht nicht allein auf der Organstellung, sondern gründet in der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation (BGHZ 132, 30 [juris Rz. 22]). Danach ist ein außerhalb der Führung der Geschäfte der Gesellschaft privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds grundsätzlich nicht der Gesellschaft zuzurechnen (Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 78 Rz. 5; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 78 Rz. 56). Die Beteiligungsverhältnisse oder Zurechnungstatbestände der Gesellschafter und deren Gesellschafter kennt der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hier indes nicht kraft seiner geschäftlichen Tätigkeit für die Antragstellerin, sondern kraft seiner Stellung als Gesellschafter. Da eine Informationsbeschaffungspflicht der Antragstellerin in Bezug auf diese Umstände nicht ersichtlich ist (dazu oben (2.1.1)), bestand keine Pflicht, dieses Wissen im Rahmen der ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation in die Gesellschaft einzubringen und zu dokumentieren.

(2.2) Ob der Antragstellerin das Wissen ihres Vorstandsvorsitzenden um Umstände, die eine Beherrschung der X Holding S.A. i.S.v. § 16 Abs. 4 AktG begründen könnten, zuzurechnen ist, muss hier allerdings nicht entschieden werden, weil schon die weiteren Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt sind.

(2.2.1) Die Entstehung eines Vortragsobliegenheit der im Hauptsacheverfahren beklagten Antragstellerin nach den Grundsätzen des Instituts der sekundären Darlegungslast setzt weiter voraus, dass die primär darlegungsbelasteten Antragsgegner nicht nur Behauptungen ins Blaue hinein aufstellen, sondern ernsthafte tatsächliche Anhaltspunkte darlegen, die diese Behauptungen stützen (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82]).

(2.2.2) Solche Anhaltspunkte sind hier indes weder vorgetragen noch ersichtlich.

Für eine beherrschende Stellung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin in Bezug auf die X Holding S.A. ließe sich allenfalls dessen Mitteilung nach § 20 Abs. 1 AktG vom Juli 2011 anführen. Es spricht jedoch weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Vermutung für den Fortbestand einer beherrschenden Stellung über mehr als ein Jahr hinweg. Dies gilt schon deshalb, weil im Rahmen der Refinanzierung der M-Gruppe Investoren beteiligt wurden, was Änderungen in der Beteiligungsstruktur nach sich zog, wie sich beispielsweise am Einstieg des Investors X P E zeigt.

Allein das von Antragsgegnerseite angeführte theoretische Motiv für das Verschweigen eines beherrschenden Einflusses des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin genügt zur Begründung einer sekundären Darlegungslast schon deshalb nicht, weil es eine Beherrschung gedanklich voraussetzt. Unerheblich ist deshalb, ob das den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin im Fall der unter Tagesordnungspunkt 2 behandelten Entlastung treffende Stimmverbot des § 136 Abs. 1 AktG sich gegebenenfalls auf die M System bzw. die M Holding erstreckt hätte; entsprechendes gilt, soweit der Antragsgegner Ziffer 1) das Stimmverbot des § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG anführt.

bb) Jedenfalls hat die Antragstellerin eine ihr etwa obliegende sekundäre Darlegungslast vollständig erfüllt. Auf der Grundlage der vom Antragsgegner Ziffer 1) dargelegten, zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitigen tatsächlichen Umstände kann nicht festgestellt werden, dass die X Holding S.A. am 24.08.2012 durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder durch G N bzw. die A S.A. beherrscht worden wäre; dem Vortrag der Antragsgegner sind keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine solche Beherrschung zu entnehmen.

(1) Voraussetzung für eine Zurechnung nach § 20 Abs. 1 bzw. 4 AktG i.V.m. § 16 Abs. 4 AktG ist, dass die zugerechneten Anteile einem anderen Unternehmen gehören, das von dem Zurechnungsempfänger abhängig ist oder das diese Anteile für Rechnung des Zurechnungsempfängers hält.

(1.1) Dass Anteile für Rechnung eines anderen gehalten werden, ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sie im Rahmen einer Geschäftsbesorgung oder Treuhand für den Zurechnungsempfänger gehalten werden (Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 16 Rz. 22; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 16 Rz. 12; Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 16 Rz. 15; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 27; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 16 Rz. 47).

(1.2) Abhängig ist ein Unternehmen vom Zurechnungsempfänger, wenn es in dessen Mehrheitsbesitz steht und die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht widerlegt wird oder wenn der Zurechnungsempfänger sonst i.S.v. § 17 Abs. 1 AktG auf das abhängige Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 30). Letzteres kann im Einzelfall auch wegen personeller Verflechtungen (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 43; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 33; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 31; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 62) oder der (gesicherten) koordinierten Einflussnahme gemeinsam mit einem Mitgesellschafter (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 16 Rz. 30; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 37; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 32; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 90 f.) festzustellen sein. Allein der faktische Einigungszwang in einem paritätischen Gemeinschaftsunternehmen, an dem zwei Gesellschafter je hälftig beteiligt sind, rechtfertigt die Feststellung oder Vermutung der Abhängigkeit dieses Unternehmens von seinen Gesellschaftern indes nicht (OLG Frankfurt, AG 2004, 567 [juris Rz. 19]; OLG Hamm, BB 1998, 2175, 2176; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 93; Hüffer in AktG, 10. Aufl., § 17 Rz. 16; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 81; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 65; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl.,§ 17 Rz. 28; Fett in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 24). Hinzu kommen müssen vielmehr weitere Umstände tatsächlicher oder rechtlicher Art, die in verlässlicher Weise einen beherrschenden Einfluss i.S.v. § 17 AktG begründen (BGHZ 69, 334 [juris Rz. 28]).

(2) Danach kann nicht festgestellt werden, dass dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin über die X Holding S.A. oder in anderer Weise die Anteile der M System bzw. der M Holding am 24.08.2012 gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen gewesen wären.

(2.1) Die Antragstellerin hat in ihrer Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren und in ihrer Antragsschrift im Freigabeverfahren zwar nicht erklärt, durch welche Umstände ihr Vorstandsvorsitzender seine ursprünglich beherrschende Stellung in Bezug auf die X Holding S.A. verloren hat. Sie hat aber - was genügt - umfassend zu den Beteiligungsverhältnissen der X Holding S.A. zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 24.08.2012 vorgetragen (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79 f., Bl. 141 f.).

(2.2) Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin hielt am 24.08.2012 nicht die Anteilsmehrheit, sondern nur die Hälfte der Anteile der X Holding S.A. und war nicht deren Organ (Bl. 26, ASt3 S. 10 f., Bl. H79f.).

(2.2.1) Dies hat die Antragstellerin zum einen durch die Vorlage der Kopien zweier unter dem 13.08.2012 ausgestellter Urkunden in französischer Sprache (vgl. B11 nebst einer Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO) belegt, nach deren Inhalt der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin und die A S.A. zum Zeitpunkt der Urkundenausstellung je 500 von insgesamt 1.000 Aktien hielten, in die das Grundkapital der X Holding S.A. zerlegt war. Aussteller der Urkunden waren N C und die L M Services S.à.r.l., die ausweislich des unter B12 (in französischer Sprache nebst einer Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO bei B11) vorgelegten Auszugs aus dem ... Unternehmensregister am 03.08.2012 neben G N und X V Mitglieder des vierköpfigen Verwaltungsrats der X Holding S.A. waren, was der Antragsgegner Ziffer 1) zugestanden hat (Bl. 153). Dem Inhalt der Urkunden vom 13.08.2012 entsprechen zwei unter B12 (in französischer Sprache nebst einer Übersetzung iS.v. § 142 Abs. 3 ZPO bei B11) vorgelegte, von N C und G N unterzeichnete Tabellen, in denen unter dem Datum 13.08.2012 der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin bzw. die A S.A. mit je 500 Aktien als Eigentümer der X Holding S.A. eingetragen sind. Ausweislich der von der Antragstellerin unter B12 (in englischer Sprache nebst Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO bei B4) vorgelegten, unter dem 28.09.2012 von G N und N C unterzeichneten und - in Bezug auf die Echtheit der Unterschriften der Aussteller - von einem... Notar beglaubigten Erklärung bestand der in den Urkunden vom 13.08.2012 dargestellte Anteilsbesitz am 24.08.2012 fort.

(2.2.2) Unerheblich ist, dass die unter B11 vorgelegten Urkunden erst am 13.08.2012 ausgestellt wurden (Bl. 97 f.). Zum einen hat die Antragstellerin dies nachvollziehbar durch eine Umstellung der Form der Aktien von Inhaber- auf Namensaktien zu diesem Zeitpunkt erklärt (Bl. 141). Zum anderen lässt sich aus dem Zeitpunkt der Urkundenerstellung nicht schließen, dass kurz vor der Hauptversammlung am 24.08.2012 Aktivitäten (Bl. 98) zur Verschleierung der Beteiligungsstruktur entfaltet wurden. Im Gegenteil reduziert die zeitliche Nähe der Urkundenerstellung zum Tag der streitgegenständlichen Hauptversammlung die Wahrscheinlichkeit einer zwischenzeitlichen Änderung der Beteiligungsstruktur.

(2.2.3) Der unter B13 vorgelegte Auszug aus dem Unternehmensregister belegt im Übrigen, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin jedenfalls zum Zeitpunkt der Erstellung des Auszugs nicht Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. war, dem nach ... Recht die Leitung der Gesellschaft obliegt (vgl. Graf von Bernstorff, Vertrags-, Kauf-, Handels- und Gesellschaftsrecht in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, 1998, S. 179). Dies hat der Antragsgegner Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012 im Übrigen ausdrücklich zugestanden (Bl. 153). Eine etwaige Organstellung vor dem 31.07.2012 (Bl. 153) ist unerheblich.

(2.3) Darüber hinaus hat die Antragstellerin einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt, indem sie - schon in ihrer Antragsschrift (Bl. 26 mit Verweis auf die Klageerwiderung im Hauptsachverfahren ASt3 S. 11, Bl. H80) - erklärte, dass weder zwischen ihrem Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. noch - was sie in ihrer Replik klarstellte (Bl. 141) - zwischen diesem und G N vertragliche Beziehungen bestünden, die eine Kontrolle der X Holding S.A. durch ihren Vorstandsvorsitzenden oder eine gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter der X Holding S.A. ermöglichten (Bl. 141, Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80).

(2.3.1) Der Einwand des Antragsgegners Ziffer 1), es sei wirklichkeitsfremd, anzunehmen, der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin habe G N eine hälftige Beteiligung an seinem Unternehmen eingeräumt, ohne mit ihm eine Vereinbarung zu treffen (Bl. 186), dringt demgegenüber nicht durch. Mehr als eine Negativerklärung kann der Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht obliegen. Dass das Institut der sekundären Darlegungslast grundsätzlich nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82]), anerkennt auch der Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 98).

(2.3.2) Durch die Negativerklärung der Antragstellerin wird nicht nur ein treuhänderisches Halten der Anteile an der A S.A. durch G N für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin, sondern auch eine sonstige, die gemeinsame Beherrschung der X Holding S.A. ermöglichende Vereinbarung ausgeschlossen. Eine vertragliche Vereinbarung wäre indes für die Annahme einer hinreichend gesicherten Einflussmöglichkeit grundsätzlich erforderlich (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 90 f.; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 64 f.; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 37 f.). Zumindest ist weder dargetan noch ersichtlich, worauf eine gesicherte Einflussmöglichkeit des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin hier sonst beruhen sollte. Der pauschale Einwand des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 83), die Antragstellerin habe zu Stimmrechten keine Stellung genommen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zu entsprechendem Vortrag bestünde nur Anlass, wenn Stimmrecht und Anteilsbesitz - etwa durch stimmrechtslose Vorzugsaktien oder Mehrstimmrechtsaktien - auseinanderfielen, was nicht ersichtlich ist; dies hat die Antragstellerin im Übrigen in Ihrer Replik durch den Hinweis klargestellt, dass die in ihrer Klageerwiderung dargestellte Beteiligungsstruktur auch die Stimmrechtsstruktur wiedergebe (Bl. 141 f.).

(2.3.3) Die Antragsgegner haben nichts vorgebracht, was die Feststellung rechtfertigte, die Antragstellerin habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt oder ihr Vortrag sei widerlegt.

Der Antragsgegner Ziffer 1) setzt sich zwar mit den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen auseinander. Selbst in seinen von ihm selbst als Äußerung eines Verdachts bezeichneten Ausführungen (Bl. 98) behauptet er aber nicht, dass G N die Anteile der A S.A. an der X Holding S.A. nur treuhänderisch für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin halte oder diesem sonst einen beherrschenden Einfluss auf die X Holding S.A. sichere. Soweit G N in der unter B12 vorgelegten Erklärung als sole benificiary bezeichnet wird, ist daraus ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Übersetzung i.S.v. § 142 Abs. 3 ZPO nicht zu folgern, dieser halte die Anteile an der A S.A. nur treuhänderisch für einen Dritten. Da der Begriff mit alleiniger Begünstigter übersetzt wird, spricht seine Verwendung eher im Gegenteil dafür, dass die Anteile von G N für eigene Rechnung gehalten werden.

Auch die vom Antragsgegner Ziffer 1) angeführten weiteren tatsächlichen Umstände (Bl. 98) lassen nicht auf eine Beherrschung der X Holding S.A. durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin schließen. Zwar sind unter der Anschrift ... in L, nicht nur die X Holding S.A. und die A S.A., sondern auch die F G Services S.à.r.l. ansässig, die auf ihrer vom Antragsgegner Ziffer 1) benannten (Bl. 98) Internetseite unter http://www... ... .html G N als Partner ausweist und unter http://www...html die Dienstleistung domiciliation of companies anbietet. Die dazu auf der Internetseite im Einzelnen angebotenen Leistungen book-keeping of shareholder register bzw. co-ordinating notarial activities in occasion of the incorporation of investment corporate vehicles whilst representing shareholders, eventually residing abroad lassen aber nicht erkennen, dass damit die Betreuung von Briefkastenfirmen gemeint wäre. Zumindest lässt sich daraus nicht schließen, dass Gesellschafter der F G Services S.à.r.l., soweit sie als Anteileigner eines Unternehmens auftreten, diese Anteile treuhänderisch für Kunden der F G Services S.à.r.l. halten. Erst recht lässt sich daraus nicht schließen, dass solche Anteile gerade für den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin gehalten würden.

(3) Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Anteile der M System bzw. der M Holding am 24.08.2012 deren anderer Gesellschafterin A S.A. bzw. deren Alleinaktionär G N gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen gewesen wären.

(3.1) Die A S.A. bzw. G N hielten am 24.08.2012 ausweislich des vom Antragsgegner Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012 ausdrücklich nicht in Frage gestellten und durch verschiedene Unterlagen belegten (dazu oben (2.2) (2.2.1)) Vortrags der Antragstellerin nicht die Mehrheit an der X Holding S.A., sondern - neben dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin - nur eine hälftige Beteiligung. Einer etwaigen sekundären Darlegungslast hat die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang jedenfalls genügt, indem sie - schon in ihrer Antragsschrift (Bl. 26 mit Verweis auf die Klageerwiderung im Hauptsachverfahren ASt3 S. 11, Bl. H80) - erklärte, dass weder zwischen ihrem Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. noch - was sie in ihrer Replik klarstellte (Bl. 141) - zwischen diesem und G N vertragliche Beziehungen bestünden, die eine gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter der X Holding S.A. ermöglichten (Bl. 141, Bl. 26, ASt3 S. 11, Bl. H80).

(3.2) Aus dem Umstand, dass G N - anders als der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin - neben seiner durch die A S.A. vermittelten Minderheitsbeteiligung an der X Holding S.A. am 24.08.2012 bei dieser auch eine Organstellung inne hatte, ergibt sich nichts Anderes. Die Antragstellerin ist zu Recht der Auffassung, dass G N als eines von vier Verwaltungsratsmitgliedern die X Holding S.A. auch nicht durch eine Kombination aus Minderheitsbeteiligung und Organstellung beherrsche (Bl. 142). Dem Vortrag des Antragsgegners Ziffer 1) ist nichts zu entnehmen, was diese Auffassung widerlegen oder die Feststellung rechtfertigen könnte, die Antragstellerin habe eine etwaige sekundäre Darlegungslast in diesem Zusammenhang nicht erfüllt.

(3.2.1) Der Antragsgegner Ziffer 1) hat in seiner Antragserwiderung lediglich ins Blaue hinein vorgetragen, dass im Hauptsacheverfahren zu prüfen wäre (Bl. 98 f.), ob ein Stimmrechtsausschluss nach § 20 Abs. 7 AktG greift, weil die A S.A. selbst meldepflichtig war (Bl. 98) bzw. weil die A S.A. an der X Holding S.A. beteiligt und ihr Gesellschafter G N zugleich Organ der X Holding S.A. sei (Bl. 99).

(3.2.2) Aus dem weiteren Vortrag des Antragstellers Ziffer 1) in seinen Schriftsätzen vom 30.11.2012 und vom 15.12.2012 ergibt sich nichts Anderes. Aus dem dort (Bl. 152 ff.) dargelegten und mittels eines unter AG8 (Bl. 160 ff.) vorgelegten Auszugs aus dem ... Unternehmensregister der L M Services S.à.r.l. (in französischer Sprache und in Übersetzung gem. § 142 Abs. 3 ZPO) belegten Umstand, dass G N einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist, ergibt sich nur, dass G N trotz des Umstands, dass er nur eines von vier Mitgliedern des Verwaltungsrats des X Holding S.A. war, die Gesellschaft am 24.08.2012 gegenüber Dritten allein vertreten konnte.

Zwar weist der Antragsgegner Ziffer 1) im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin (Bl. 156), dass auch eine Minderheitsbeteiligung eine Abhängigkeit begründen kann, wenn diese in Verbindung mit anderen verlässlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art einen beherrschenden Einfluss i.S.v. § 17 Abs. 1. AktG sichert (BGHZ 69, 334 [juris Rz. 28]; OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris Rz. 24]), und dass in diesem Zusammenhang die personelle Identität der die Unternehmen leitenden Persönlichkeiten ein typisches Beherrschungsmittel darstelle (OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris Rz. 24]). Letzteres ist hier aber schon nach dem Vortrag des Antragsgegners Ziffer 1) nicht der Fall. Anders als in dem vom Oberlandesgericht München entschiedenen Fall (dazu OLG München, NJW-RR 1995, 1066 [juris Rz. 4 und 25]) ist die Geschäftsleitung der X Holding S.A. nicht mit G N bzw. der Geschäftsleitung der A S.A. identisch, deren alleiniger Verwaltungsrat G N nach dem unter AG9 vorgelegten Registerauszug ist.

Allein der Umstand, dass G N ohne Mitwirkung anderer Verwaltungsratsmitglieder die X Holding S.A. gegenüber Dritten wirksam rechtlich verpflichten kann, rechtfertigt die Feststellung einer Abhängigkeit der Gesellschaft von ihm nicht. Dabei macht es keinen Unterschied, ob G N - neben anderen - einzelvertretungsberechtigtes Verwaltungsratsmittglied ist oder ob er zwar nur mit der L M Services S.à.r.l. gemeinsam die X Holding S.A. vertreten kann, als deren Geschäftsführer aber wiederum einzelvertretungsbefugt ist. Ausweislich der von der Antragstellerin und dem Antragsgegner Ziffer 1) vorgelegten Unterlagen (B13, AG8) existieren weitere Verwaltungsratsmitglieder, die ihrerseits ebenso wie G N und ohne dessen Mitwirkung die X Holding S.A. vertreten können. Dies gilt beispielsweise für N C, der ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrats der X Holding S.A. der Kategorie B (B13) und einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der L M Services S.à.r.l. (AG8) ist. Entscheidend für die Feststellung eines beherrschenden Einflusses ist nicht, wer rechtlich nach außen für ein Unternehmen handeln, sondern wer die Geschäftsführung des Unternehmens bestimmen kann (vgl. Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 9; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 17 Rz. 6; Vetter in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 8; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 26; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 11; sowie zum Kartellrecht BGHZ 121, 137 [juris Rz. 39]). Kann G N die X Holding S.A. allein nach außenvertreten, können Dritte dies aber ohne seine Mitwirkung ebenfalls, kann nicht festgestellt werden, dass er die Geschäftsführung der Gesellschaft bestimmen könnte; letztlich spiegelt sich hier nur die hälftige Beteiligung G N`s als Gesellschafter auf der Ebene des Verwaltungsrats wieder. Anders verhielte es sich allenfalls, wenn er - neben der L M Services S.à.r.l. - alleiniges Verwaltungsratsmitglied wäre oder zumindest die Mehrheit im Verwaltungsrat inne hätte. Beides ist jedoch angesichts der viergliedrigen Ausgestaltung des Verwaltungsrats der Gesellschaft nicht ersichtlich. Dem kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, dass N C Geschäftspartner von G N und neben diesem Geschäftsführer der F G Services S.à.r.l. ist (Bl. 186). Aus diesem Umstand lässt sich jedenfalls nicht schließen, dass G N in der Lage wäre, das Verhalten des N C als Verwaltungsratsmitglied der X Holding S.A. zu steuern; die Verbindung zu einem Geschäftspartner begründet keine hinreichend gesicherte Einflussmöglichkeit.

Auch aus der grundsätzlichen Anerkennung der Begründung einer Abhängigkeit durch eine Minderheitsbeteiligung i.V.m. mit einer personellen Verflechtung in der Literatur ergibt sich nichts Anderes. Entweder wird dort die völlige Identität auf Leitungsebene gefordert (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 91; Vetter in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 48 bei Fn. 78 mit Verweis auf BAG, AG 1996, 367 [juris Rz. 17] und BGH, NJW 1974, 855, 858) oder zumindest die mehrheitliche Besetzung des Geschäftsleistungsorgans (Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 33; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 31; Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 48). Beides fehlt hier. Die Antragstellerin hat ausdrücklich die Existenz von Sonderregelungen in der Satzung der X Holding S.A. verneint, die G N einen hinreichend gesicherten Einfluss auf die Willensbildung im Verwaltungsrat der X Holding S.A. vermittelten (Bl. 173 f.).

(3.2.3) Dem kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, dass der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin auf der Ebene der Geschäftsführung der X Holding S.A. keine Entscheidungen gegen G N herbeiführen könne, weil das vierte Verwaltungsratsmitglied X V weder in seinem Lager stehe noch von ihm bezahlt werde (Bl. 186) bzw. dass G N in der Lage sei, über die A S.A. Weisungen des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin an die Geschäftsführung der X Holding S.A. zu verhindern (Bl. 187).Dies bestätigt zwar die Feststellung, dass die X Holding S.A. nicht vom Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin abhängig ist (dazu oben (2)). Es begründet aber nicht die Abhängigkeit der X Holding S.A. von G N. Für die erforderliche Beherrschungsmöglichkeit reicht es gerade nicht aus, dass wesentliche Entscheidungen im Unternehmen verhindert werden können (Windbichler in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 17 Rz. 20; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 24; Bayer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 17 Rz. 42; Schall in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 27; Franz in Wachter, AktG, § 17 Rz. 5; Fett in Bürgers/Köber, AktG, 2. Aufl., § 17 Rz. 14).

cc) Der Offensichtlichkeit der Unbegründetheit der im Hauptsacheverfahren erhobenen Klage lässt sich in diesem Zusammenhang nicht entgegen halten, dass dort eine weitere Sachverhaltsaufklärung geboten wäre. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist im Hauptsachverfahren keine Beweiserhebung über tatsächliche Umstände geboten, die eine Beherrschung der X Holding S.A. durch den Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin oder die A S.A. bzw. G N begründen könnten. Dazu fehlt nicht nur entscheidungserheblicher Tatsachenvortrag der Antragsgegner (dazu oben bb)), sondern auch ein zulässiger Beweisantritt.

(1) Da das Institut der sekundären Darlegungslast grundsätzlich nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt (OLG Stuttgart, AG 2009, 124 [juris Rz. 82]), wie der Antragsgegner Ziffer 1) ausdrücklich einräumt (Bl. 98), bedürfte es eines Beweisantritts der Antragsgegner.

(2) Ein solcher Beweisantritt ist nicht ersichtlich.

(2.1) Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) in seinem Schriftsatz vom 30.11.2012 Unterlagen zur Glaubhaftmachung vorlegt (AG8 und AG9), ergibt sich daraus keine Beherrschung des X Holding S.A. durch G N (dazu oben (2)). Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Klageschrift Beweismittel benennt, handelt es sich entweder um die Bekanntmachung von Mitteilungen nach § 20 AktG (K10, K12, K13) bzw. Auszüge aus der Internetseite der Antragstellerin (K11) oder ein von ihm selbst angefertigtes Schaubild (K16); die unter K14 und K15 vorgelegten Anlagen betreffen die Binnenstruktur der M-Gruppe.

(2.2) Zu bedenken ist allenfalls, dass der Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Antragserwiderung im Freigabeverfahren (Bl. 98) erklärt hat, im Hauptsacheverfahren sei zur Aufklärung des Sachverhalts G N zu befragen. Dabei bezieht er sich jedoch offensichtlich auf das Beweisangebot der Antragstellerin in deren Klageerwiderung in der Hauptsache. Diese hat sich zum Beweis der Tatsache, dass zwischen ihrem Vorstandsvorsitzenden und der A S.A. keine vertraglichen Beziehungen bestünden, die eine Kontrolle der X Holding S.A. durch ihren Vorstandsvorsitzenden oder eine gemeinsame Kontrolle durch beide Gesellschafter ermöglichten, auf das Zeugnis des G N berufen (ASt3 S. 11, Bl. H80). Da in Bezug auf die Beherrschung der X Holding S.A. nicht die Antragstellerin, sondern die Antragsgegner die Beweislast tragen, handelt es sich dabei indes um einen Gegenbeweisantritt. Abgesehen davon, dass für die Erhebung eines Gegenbeweises kein Bedürfnis besteht, bevor nicht der durch die Beweislast bestimmte Hauptbeweis erbracht ist (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rz. 10), scheidet hier die Erhebung des Gegenbeweises schon deshalb aus, weil es mangels geeigneter Beweisangebote der Antragsgegner insgesamt keiner Beweiserhebung bedarf.

(3) Wollte man zugunsten des Antragsgegners Ziffer 1) unterstellen, er habe sich in seiner Antragserwiderung im Freigabeverfahren (Bl. 98) den Beweisantritt der Antragstellerin zu eigen gemacht und seinerseits das Zeugnis des G N angeboten, käme man zu keinem anderen Ergebnis; es fehlte jedenfalls an einem zulässigen Beweisantritt. Dieser setzte die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen voraus, die durch das Zeugnis des G N bewiesen werden sollen (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rz. 4). Wenngleich die Anforderungen an die Substantiierung nicht übertrieben werden dürfen, stellte die Vernehmung G N`s auf der Grundlage des bisherigen Vortrags des Antragsgegners Ziffer 1) mangels hinreichender Benennung der zu beweisenden Tatsachen eine unzulässige Ausforschung dar (dazu Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 284 Rz. 5). Die vom Antragsgegner Ziffer 1) in seiner Antragserwiderung im Freigabeverfahren gewählten Formulierungen (vgl. Bl. 98 Verdacht, Zweifel, wird zu prüfen sein) belegen anschaulich, dass eine solche Vernehmung nicht dem Beweis vorgetragener Tatsachen, sondern erst der Ermittlung vorzutragender Tatsachen dienen soll.

4. Die Angriffe der Antragsgegner gegen den Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses greifen ebenfalls nicht durch; ohne Durchführung einer Beweisaufnahme kann festgestellt werden, dass ihre Klagen auch insoweit offensichtlich unbegründet sind.

a) Ohne Erfolg rügen die Antragsgegner, die Kapitalerhöhung sei nicht hinreichend begründet (Bl. 126, Bl. 101, ASt1 S. 32, Bl. H32, ASt2 S. 7, Bl. H52).

aa) Dem hält die Antragstellerin zu Recht entgegen (Bl. 30), dass eine Kapitalerhöhung nur im Fall eines Bezugsrechtsausschlusses einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (vgl. Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2176; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 40; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 27; Pfeifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 71; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 25). Hier enthält der Beschluss jedoch keinen Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 3 und 4 AktG, sondern lediglich die Zwischenschaltung eines Emissionsunternehmens, die nach § 186 Abs. 5 AktG nicht als Bezugsrechtsausschluss anzusehen ist, sondern als mittelbares Bezugsrecht.

bb) Dahinstehen kann deshalb, ob ein Kapitalerhöhungsbedarf durch die Angabe im letzten Jahresabschluss in Frage gestellt wird, im Geschäftsjahr 2012 seien nur Erhaltungsinvestitionen i.H.v. 50.000 Euro geplant (Bl. 126, Bl. H52).

cc) Unabhängig davon kann der Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101, ASt1 S. 34, Bl. H34) die Antragstellerin nicht auf die Möglichkeit verweisen, dass der Mehrheitsaktionär - etwa von ihm - bestehende Aktien am Sekundärmarkt erwirbt. Auf diese Weise fließt der Gesellschaft keine neue Liquidität zu.

b) Zu Unrecht meinen die Antragsgegner, der Inhalt des Beschlusses verstoße gegen das Verbot der Unterpariemission. Zwar verbietet § 9 Abs. 1 AktG, Stückaktien für einen geringeren Betrag als den auf die einzelne Stückaktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (geringster Ausgabebetrag) auszugeben (sogenanntes Verbot der Unterpariemission). Entgegen der Auffassung der Antragsgegner (Bl. 127, Bl. 101, Bl. H29 f.) droht trotz des Provisionsanspruchs des Emissionsunternehmens aber keine Unterschreitung des geringsten Ausgabebetrags.

aa) Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin (Bl. 29 f.), dass das im Beschluss vorgesehene zweistufige Verfahren sicherstellt, dass das eingeschaltete Emissionsunternehmen die neuen Aktien zu dem unstreitig (ASt1 S. 30, Bl. H30)dem geringsten Ausgabebetrag entsprechenden Betrag von 1,00 Euro übernimmt. Die vom Emissionsunternehmen zu beanspruchende Provision ist nach dem Inhalt des Beschlusses nicht vom Ausgabebetrag abzuziehen, sondern von dem Mehrerlös, der sich aus der Differenz zwischen Ausgabebetrag und Bezugspreis ergibt und den das Emissionsunternehmen an die Antragstellerin auszukehren hat. Die Beachtung des Verbots der Unterpariemission nach § 9 Abs. 1 AktG ist damit gewahrt (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 47).

(1) Der Beschluss enthält eine für die Zwischenschaltung eines Emissionsunternehmens typische Gestaltung (vgl. Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 104 ff.; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109 ff.; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 102 und 107; Herfs in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 4 Rz. 68; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 49; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2178). Dabei wird im Kapitalerhöhungsbeschluss festgelegt, dass ein Emissionsunternehmen die neuen Aktien übernimmt und diesem dabei die Verpflichtung aufzuerlegen ist, die Aktien den Aktionären zum Bezug anzubieten; die Gesellschaft muss das Emissionsunternehmen vertraglich dazu verpflichten, einen berechtigenden Vertrag zugunsten der Aktionäre als Dritte einzugehen (Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 108). Das Emissionsunternehmen übernimmt in der ersten Stufe die neuen Aktien gegen Zahlung des Ausgabebetrags an die Gesellschaft. Anschließend bietet es sie in der zweiten Stufe zum Ausgabebetrag zuzüglich eines mit der Gesellschaft vereinbarten Aufgelds (Bezugspreis) den bisherigen Aktionären entsprechend ihrer Beteiligungsquote an. Die Differenz zwischen dem von ihm bereits an die Gesellschaft gezahlten Ausgabebetrag und dem erhaltenen Bezugspreis (Mehrerlös) führt das Emissionsunternehmen an die Gesellschaft ab; im Gegenzug erhält es von der Gesellschaft eine Provision. Die Gesellschaft vermeidet damit den Aufwand der Durchführung der Kapitalerhöhung und das Risiko, dass der Erhöhungsbetrag nicht rechtzeitig in voller Höhe aufgebracht wird; für die Gesellschaft ist die Kapitalerhöhung bereits mit der Übernahme der Aktien durch das Emissionsunternehmen in der ersten Stufe durchgeführt (Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 110; Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 104; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 194; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 110).

(2) Dahinstehen kann, ob Emissionsunternehmen hier entsprechend dem Vortrag des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H29, ASt1 S. 29) die Erbringung ihrer Leistungen für eine Provision von 60.000 Euro angeboten haben. Gegen die in diesem Verfahren zu beurteilende Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses bestehen jedenfalls keine Bedenken, wenn - wie hier - dem Emissionsunternehmen nur der Abzug einer angemessenen Provision von dem an die Gesellschaft auszukehrenden Mehrerlös gestattet wird (vgl. Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 58; Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 106; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107 und 116; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 48). Der Kapitalerhöhungsbeschluss muss die konkrete Höhe der Vergütung auch nicht selbst festsetzen. Dies folgt schon daraus, dass er weder das Emissionsunternehmen noch den Ausgabebetrag oder den Bezugspreis zwingend selbst festlegen muss (Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 107 und 109; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107 und 108; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 49; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 56; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 198).

bb) Dem kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg entgegen halten, es sei nicht gesichert, dass alle Aktionäre in der Lage oder gewillt seien, den im Kapitalerhöhungsbeschluss noch nicht festgesetzten Bezugspreis zu bezahlen und dass im Fall der Durchsetzung einer Kapitalerhöhung durch einen Großaktionär in der Praxis häufig nur wenige Aktionäre ihr Bezugsrecht ausübten (Bl. 101, Bl. H30, ASt1 S. 30).

(1) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30, ASt1 S. 30) kann der Vorstand der Antragstellerin allerdings auf die Nichtausübung von Bezugsrechten nicht durch die Begrenzung der Zahl der auszugebenden Aktien reagieren. Zwar bestehen gegen die Ermächtigung zur Begrenzung der Zahl der auszugebenden Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss keine Bedenken. Sie korrespondiert mit der beschlossenen Erhöhung des Kapitals bis zu dem festgelegten Höchstbetrag. Eine solche Bis-zu-Kapitalerhöhung ist jedenfalls dann zulässig, wenn - wie hier durch die Anordnung des Ungültigwerdens des Beschlusses, falls nicht die Durchführung der Kapitalerhöhung bis zum 31.01.2013 im Handelsregister eingetragen ist - die Hauptversammlung der Verwaltung nicht unter Überschreitung der Grenzen zum genehmigten Kapital völlig freie Hand lässt, sondern eine Durchführungsfrist bestimmt (OLG München, NZG 2009, 1274 [juris Rz. 11]). Dies gilt grundsätzlich auch für Kapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht (Seibt/Vogt, AG 2009, 133, 135 f.; Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 52; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 67; Veil in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 45). Die Ermächtigung ermöglicht dem Vorstand aber nicht, vom Emissionsunternehmen übernommene Aktien einzuziehen, soweit Aktionäre ihr Bezugsrecht nicht ausüben, sondern nur, - bis zum Ablauf der vorgesehenen Durchführungsfrist - die neuen Aktien in mehreren Tranchen an das Emissionsunternehmen auszugeben.

(2) Die theoretische Möglichkeit, dass vom Emissionsunternehmen übernommene Aktien nicht platziert werden können, weil Aktionäre ihr Bezugsrecht nicht ausüben, stellt die Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Hinblick auf die dem Emissionsunternehmen zustehende Provision jedoch nicht in Frage.

(2.1) Zwar richtet sich die Frage des Umgangs mit Aktien, die nicht platziert werden können, grundsätzlich nach den Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Emissionsunternehmen (Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 108; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 112), die in diesem Fall - sofern sie überhaupt schon getroffen wurden - nicht bekannt sind. Unabhängig vom Inhalt der Vereinbarungen zwischen Antragstellerin und Emissionsunternehmen ändern etwaige Schwierigkeiten bei der Platzierung der neuen Aktien durch das Emissionsunternehmen wegen unzureichender Ausübung der Bezugsrechte durch die Aktionäre aber jedenfalls nichts an der Übernahme der Aktien durch das Emissionsunternehmen und der daraus folgenden Einlagenhaftung (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 50; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 206). Die Erfüllung der Einlagenpflicht ist durch die allgemeinen Vorschriften des Kapitalaufbringungsschutzes (§§ 54 ff. AktG) hinreichend sichergestellt.

(2.2) Im Übrigen ist den Bedenken des Antragsgegners Ziffer 1) entgegen zu halten, dass ein Risiko, dass der Mehrerlös aus der Platzierung der neuen Aktien die Provision des Emissionsunternehmens nicht deckt, nach seinem eigenen Vortrag nicht besteht.

(2.2.1) Geht man entsprechend dem vom Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30, ASt1 S. 30) mitgeteilten Angebot eines Emissionsunternehmens davon aus, dass die Provision bei 60.000 Euro liegt und dass der Bezugspreis in etwa in Höhe des bei Antragseingang aktuellen Börsenkurses der Aktie der Antragstellerin von rund 1,37 Euro (ASt1 S. 31; Bl. 101, Bl. H31; Bl. 22, Bl. 188) festgesetzt wird, genügte schon die Platzierung von 200.000 der im Beschluss vorgesehenen bis zu 4,7 Mio. neuen Aktien, um dem Emissionsunternehmen die Entnahme seiner Provision aus der Differenz zwischen Bezugspreis und Ausgabebetrag zu ermöglichen.

(2.2.2) Bedenkt man weiter, dass der Antragsgegner Ziffer 1) selbst von einem Bezugswillen der M-Gruppe ausgeht und der Kapitalerhöhungsbeschluss der Antragstellerin ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, den Aktionären über ihr jeweiliges Bezugsrecht hinaus neue Aktien anzubieten, soweit Bezugsrechte nicht ausgeübt werden (Überbezug), ist nicht ersichtlich, dass mit einem die Provision unterschreitenden Mehrerlöses zu rechnen wäre. Gegen die Bestimmung eines - gesetzlich nicht vorgesehenen - Überbezugsrechts im Kapitalerhöhungsbeschluss bestehen grundsätzlich keine Bedenken (Seibt/Vogt, AG 2009, 133, 137; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 74; Herfs in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 4 Rz. 40).

c) Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners Ziffer 1) (Bl. 101, Bl. H30 f., ASt1 S. 30 f) auch nicht deshalb anfechtbar, weil er den Bezugspreis weder selbst bestimmt noch Vorgaben für dessen Festsetzung macht.

aa) Der Kapitalerhöhungsbeschluss kann zwar den Bezugspreis selbst bestimmen, er muss dies aber nicht.

(1) Trifft der Kapitalerhöhungsbeschluss keine Bestimmung, obliegt die Festsetzung des Bezugspreises dem Vorstand (Marsch-Barner in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 56; Wiedemann in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 186 Rz. 198; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 186 Rz. 49; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2177; Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 106; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109). In diesem Fall ist der Vorstand bei der Bestimmung der Differenz zwischen Ausgabebetrag und Bezugspreis bis zur Grenze des faktischen Bezugsrechtsausschlusses frei, sofern - wie hier - der eine angemessene Provision übersteigende Mehrerlös vom Emissionsunternehmen an die Gesellschaft abgeführt wird (Kraft/Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AktG, 3. Aufl., § 56 Rz. 106; Peifer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 186 Rz. 109; Lutter in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 186 Rz. 107).

(2) Die Aktionäre werden dadurch nicht rechtlos gestellt. Für den ebenfalls mit dem Risiko einer fehlerhaften Ausübung der dort viel umfassenderen, die Anordnung eines Bezugsrechtsausschlusses einschließenden Ermächtigung des Vorstands nach § 204 Abs. 1 AktG beim genehmigten Kapital hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die Aktionäre durch die dort - wie auch hier bei der Festsetzung des Bezugspreises - vorgesehene Bindung des Vorstands an die Zustimmung des Aufsichtsrats, durch die Rechenschaftspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung, seine Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG sowie die Möglichkeit der Erhebung von Unterlassungs- oder Feststellungsklagen gegen die Gesellschaft hinreichend geschützt sind (BGHZ 136, 133 [juris Rz. 23] Siemens/Nold).

bb) Demgegenüber kann der Antragsgegner Ziffer 1) nicht mit Erfolg einwenden, dass eine faktische Teilnahmepflicht (ASt1 S. 31 ff., Bl. H31 ff.) drohe, falls der Vorstand im Rahmen der ihm durch den Kapitalerhöhungsbeschluss eingeräumten Spielräume den Bezugspreises in Höhe des aktuellen Börsenkurses der Aktien der Antragstellerin festsetze, weil der tatsächliche Wert einer Aktie ausweislich eines zum 01.03.2012 erstellten Unternehmenswertgutachtens bei 8,26 Euro liege. Dabei ist nicht zu entscheiden, ob einer solchen Bestimmung die vom Antragsgegner Ziffer 1) angeführte Entscheidung des Senats (OLG Stuttgart, NZG 2000, 156) entgegen stünde. Überlässt der in der Hauptsache angefochtene Kapitalerhöhungsbeschluss die Festsetzung des Bezugspreises in zulässiger Weise (dazu oben aa)) dem Vorstand, kann die Anfechtung des Beschlusses jedenfalls folgerichtig nicht darauf gestützt werden, dass der Vorstand den Bezugspreis möglicherweise künftig in einer die Rechte des Antragsgegners Ziffer 1) beeinträchtigenden Weise festsetzen werde.

5. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin allerdings auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der von den Antragsgegnern erhobenen Klagen.

a) Dabei ist zunächst zu bedenken, dass eine etwaige Feststellung der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anfechtungsklage entgegen der Auffassung der Antragstellerin (Bl. 25) nicht deren Unzulässigkeit, sondern deren Unbegründetheit zur Folge hätte (BGHZ 107, 296 [juris Rz. 25]; OLG Stuttgart, AG 2001, 315 [juris Rz. 90; Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 5). Die Unbegründetheit der Klage führt indes nur dann nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG zum Erfolg des Freigabeantrags, wenn sie offensichtlich ist.

b) Die offensichtliche Rechtsmissbräuchlichkeit der vom Antragsgegner Ziffer 1) in der Hauptsache erhobenen Klage kann jedoch nicht festgestellt werden.

aa) Zwar ist der Vortrag der Antragstellerin in diesem Zusammenhang nicht von vornherein unschlüssig.

(1) Obwohl die Erhebung der Anfechtungsklage nicht die Wahrnehmung eines Eigeneinteresses verlangt, kann die eigensüchtige Interessenverfolgung den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen. Diese Voraussetzung kann bereits dann erfüllt sein, wenn die Anfechtungsklage mit dem Ziel erhoben wird, die beklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die kein Anspruch besteht und billigerweise auch nicht erhoben werden kann (BGHZ 107, 296 [juris Rz. 30]). Dies gilt insbesondere, wenn Grund der Klage ist, der Gesellschaft Schwierigkeiten zu machen und auf diesem Wege letztlich eine unberechtigte Leistung zu erhalten (OLG Stuttgart, AG 2001, 315 [juris Rz. 98]).

(2) Dazu hat die Antragstellerin vorgetragen, der Antragsgegner Ziffer 1) habe ihrem Vorstandsvorsitzenden im Juli 2012 seine Aktien zum Preis von 5,00 Euro je Aktie angeboten, was dem Doppelten des damaligen Börsenkurses entsprochen habe, und dieses Angebot mit der Drohung begleitet, er werde im Fall der Nichtannahme seines Angebots massiven Druck auf die Antragstellerin ausüben, insbesondere auf der Hauptversammlung allem widersprechen und alles anfechten (Bl. 10 f.).

bb) Dieser Vortrag der Antragstellerin ist aber im Tatsächlichen streitig.

(1) Der Antragsgegner Ziffer 1) räumt zwar an, dem Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin den Erwerb von Aktien zum Preis von 5,00 Euro je Aktie angeboten zu haben. Er bestreitet aber, dieses Angebot mit der Ankündigung der Klageerhebung verknüpft zu haben und behauptet stattdessen, er habe unabhängig von der Frage des Kaufs seiner Aktien darauf hingewiesen, dass er nicht akzeptieren werde, dass aus der Antragstellerin ein Selbstbedienungsladen gemacht werde bzw. dass er entsprechend den Vorgaben des Aktiengesetzes eine Prüfung der Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital vom März 2012 durchführen werde (Bl. 89).

(2) Bei Würdigung der in diesem Verfahren in der Form des § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG vorgelegten Beweise kann nicht festgestellt werden, dass der Tatsachenvortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellerin (vgl. OLG Köln, ZIP 2004, 760 [juris Rz. 15]) mit eindeutig überwiegender Wahrscheinlichkeit zu beweisen sein wird. Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags beruft sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf die unter ASt9 vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Vorstandsvorsitzenden. Diese gibt zwar den Inhalt der Erklärungen des Antragsgegners Ziffer 1) entsprechend dem Vortrag der Antragsschrift wieder. Der Antragsgegner hat aber unter AG4 seinerseits eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, die seinem Vortrag in der Antragserwiderung entspricht. Da im Hauptsacheverfahren weder der Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin noch der Antragsgegner Ziffer 1) als Zeuge zu vernehmen sind, sich ihre Angaben inhaltlich widersprechen und Dritte bei dem Gespräch nicht zugegen waren, dürfte die Antragstellerin mit ihrem Vortrag beweisfällig bleiben.

cc) Soweit der Antragsgegner Ziffer 1) bereits im Jahr 2011 versuchte, seine Aktien zu veräußern, lässt der Vortrag der Antragstellerin (Bl. 10) nicht erkennen, dass der Antragsgegner Ziffer 1) eine sachwidrige Verknüpfung dieses Verkaufs mit der Ausübung seines Anfechtungsrechts hergestellt hätte. Das von der Antragstellerin beschriebene Verhalten des Antragsgegners Ziffer 1) vor (Bl. 11 f.) bzw. in (Bl. 12 f.) der Hauptversammlung am 24.08.2012 lässt ebenfalls keinen Schluss darauf zu, dass die erhobene Klage ausschließlich der eigensüchtigen Interessenverfolgung dient. Sowohl ein Stimmenfang als auch das Ausnutzen einer aufgeheizten Stimmung oder die Abstimmung mit dem Antragsgegner Ziffer 2) (Bl. 13) halten sich ohne Weiteres im Rahmen der Verfolgung berechtigter Aktionärsinteressen. Die Drohung mit einer Strafanzeige wegen Kapitalerhöhungsbetrugs (Bl. 14) mag zwar die Ebene der sachlichen Auseinandersetzung verlassen, begründet deswegen aber noch nicht den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber einer später erhobenen Anfechtungsklage.

II.

Ist der Freigabebeschluss gegenüber dem Antragsgegner Ziffer 1) schon nach § 246a Abs. 2 Nr. 1 AktG zu erlassen, weil die von diesem der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unbegründet ist, ist zwar nicht zu entscheiden, ob die Antragstellerin hinreichend Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre dargelegt und glaubhaft gemacht hat, die das alsbaldige Wirksamwerden des am 24.08.2012 unter Tagesordnungspunkt 5 gefassten Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG vorrangig erscheinen lassen. Ein vorrangiges Vollzugsinteresse ist hier aber schon deshalb zu bejahen, weil ein schützenswertes Aufschubinteresse beider Antragsgegner weder dargelegt noch ersichtlich ist.

1. Dem Interesse der Antragsgegner am Schutz vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung ist durch das - hier zwar nur mittelbar gewährte, aber nicht beschränkte - Bezugsrecht im Normalfall hinreichend Rechnung getragen (KG, AG 2010, 494 [juris Rz. 27]; KG, AG 2010, 497 [juris Rz. 26]). Aus diesem Grund kann sich der Antragsgegner Ziffer 1) zur Begründung seines Aufschubinteresses nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seine Beteiligung, die derzeit - bei Berücksichtigung der Sachkapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital Anfang 2012 einerseits und der von ihm urkundlich nachgewiesenen 170.000 Stückaktien (Bl. 73) andererseits - jedenfalls knapp über 5% liegt, unter 5% - und damit unter die Schwelle des § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG - sinken würde, wenn er an der unter Tagesordnungspunkt 5 der Hauptversammlung am 24.08.2012 beschlossenen Kapitalerhöhung nicht teilnehmen würde.

2. Unerheblich ist demgegenüber, ob den Antragsgegnern im Fall ihrer Teilnahme an der Kapitalerhöhung Schäden entstehen könnten. Solche Schäden können jedenfalls durch den in § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG ausdrücklich geregelten, verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen die Antragstellerin kompensiert werden, der zwar nicht auf Naturalrestitution, aber auf Entschädigung in Geld gerichtet ist. Demgegenüber kann der Antragsgegner Ziffer 1) (Bl. 188) nicht mit Erfolg auf seinen Vortrag zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses wegen einer faktischen Teilnahmepflicht (Bl. H31 ff., ASt1 S. 31 ff., dazu oben I. 4. c) bb)) im Fall der Festsetzung eines wesentlich unter dem Verkehrswert liegenden Bezugspreises verweisen. Der Schadenersatzanspruch aus § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG deckt Schäden in Gestalt von Finanzierungskosten im Fall der erzwungenen Teilnahme an der Kapitalerhöhung ebenso ab wie einen etwaigen Verwässerungsschaden (so ausdrücklich für den Fall des - fehlerhaften - Bezugsrechtsausschlusses OLG Frankfurt, AG 2010, 596 [juris Rz. 81]; Zöllner in Festschrift für H.P. Westermann, 2008, 1631, 1638; Wagner/Epe in Wachter, AktG, § 246a Rz. 13, Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 40; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 246a Rz. 37, Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 46), da sich der Schadensumfang durch den Vergleich der Vermögenslage des Antragsgegners nach Eintragung des Beschlusses mit derjenigen ergibt, die ohne die Eintragung bestünde (Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 40). Der konkrete Umfang eines Verwässerungsschadens kann gegebenenfalls durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden (Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 246a Rz. 40; Wagner/Epe in Wachter, AktG, § 246a Rz. 13; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl., § 246a Rz. 37). Seiner Geltendmachung steht § 57 AktG nicht entgegen (so ausdrücklich DAV Stellungnahme zum UMAG, ZIP 2004, 1230, 1236).

CC.

1. Der Streitwert des Verfahrens bestimmt sich nach § 247 AktG. Angesichts der weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache ist er nicht nur mit einem kleinen Bruchteil der Hauptsache anzusetzen (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 246a AktG Rz. 21). Maßgeblich ist danach der auf die Anfechtung des zu Tagesordnungspunkt 5 gefassten Beschlusses entfallende Teilstreitwert des Hauptsacheverfahrens. Dieser ist bei der nach § 247 Abs. 1 Satz 1 AktG gebotenen Orientierung am Interesse der Gesellschaft und ihrer klagenden Aktionäre an dem beschlossenen Kapitalerhöhungsbetrag von 4.779.951 Euro zu orientieren. Da § 247 Abs. 1 Satz 2 AktG den Streitwert auf 1/10 des Grundkapitals begrenzt, das im Zeitpunkt der Klageerhebung im Handelsregister eingetragen ist (Drescher in Henssler/Spohn, GesR, § 247 AktG Rz. 5), ergibt sich hier ein Streitwert von 321.475,50 Euro. Nachdem die unter anderem an der Verhinderung der Verwässerung ihrer Beteiligung interessierten Antragsgegner höchstens rund 10% der Aktien halten (Bl. 10), lässt sich auch keine den Regelstreitwert übersteigende Bedeutung der Sache i.S.v. § 247 Abs. 1 Satz 2 am Ende AktG feststellen.

2. Ist der begehrte Freigabebeschluss gegen beide Antragsgegner zu erlassen, sind die Kosten des Verfahrens den Antragsgegnern nach §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO je zur Hälfte aufzuerlegen.

3. Der Beschluss ist nach § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG unanfechtbar.






OLG Stuttgart:
Beschluss v. 21.12.2012
Az: 20 AktG 1/12


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/d5fbb6f2fa88/OLG-Stuttgart_Beschluss_vom_21-Dezember-2012_Az_20-AktG-1-12


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