Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 29. September 1997
Aktenzeichen: 13 B 1987/97

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 29.09.1997, Az.: 13 B 1987/97)

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000.000,-- DM festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung der Klage 1 L 2317/97 VG Köln zu Recht

abgelehnt.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende

Abwägung der widerstreitenden Interessen - einerseits der

Antragstellerin auf vorläufige Aussetzung der Rechtsfolge der

angegriffenen Verfügungen des Bundesministers für Post und

Telekommunikation (BMPT) vom 28. Mai und 1. Juli 1997 bis zum

Abschluß des Hauptverfahrens (Suspensivinteresse),

andererseits der von der Antragsgegnerin repräsentierten

Allgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des gesetzlichen

Anliegens in der Konkretisierung durch die angegriffenen

Verfügungen (Vollzugsinteresse) - fällt auch aus der Sicht des

Senats zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar läßt das

vorliegend lediglich summarische Verfahren nicht die

abschließende Feststellung einer ohne weiteres zum Óberwiegen

des Vollzugsinteresses führenden offensichtlichen

Rechtmäßigkeit der o.g.Verfügungen zu, doch erweisen sich

diese Verfügungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als

rechtmäßig und kommt dem Anliegen des

Telekommunikationsgesetzes (TKG) gegenüber dem

Suspensivinteresse der Antragstellerin eindeutig

durchschlagendes Gewicht zu. Der Antragstellerin drohen

nämlich bei Fortbestehen der Vollziehbarkeit der angegriffenen

Verfügungen bis zum Abschluß des Hauptverfahrens keine

unzumutbaren Nachteile. Sie kann in Befolgung dieser

Verfügungen das abverlangte Angebot entsprechend der Nachfrage

der Beigeladenen unter dem Vorbehalt des Ausgangs des

Hauptsacheverfahrens stellen und es sind die infolge des

Angebots eintretenden tatsächlichen und rechtlichen Folgen

nicht irreparabel, insbesondere hat die Antragstellerin keinen

unzulässigen Eigentumseingriff oder dauerhaften Marktverlust

zu befürchten.

Nach dem die angegriffenen Verfügungen stützenden § 33 Abs.

2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem gegen Abs. 1

verstoßenden Anbieter bei mißbräuchlicher Ausnutzung seiner

marktbeherrschenden Stellung u. a. ein Verhalten auferlegen.

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher bezeichneter

- marktbeherrschender Anbieter Wettbewerbern auf diesem Markt

diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und

zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie

wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er

sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die

Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, es

sei denn, daß die Einräumung ungünstigerer Bedingungen

sachlich gerechtfertigt ist. Diese Regelungen dienen dem

wesentlichen Ziel des Telekommunikationsgesetzes, in Erfüllung

des verfassungsrechtlichen Auftrages aus Art. 87 f Abs. 2 Satz

1 GG einen chanchengleichen Wettbewerb für neu hinzutretende

Anbieter auf dem Telekommunikationsmarkt zu ermöglichen sowie

durch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten

beherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb

zu fördern.

Vgl. hierzu die Begründung zum

Gesetzentwurf der Fraktionen der

CDU/CSU, SPD und F.D.P.,

13/3609#Seite=34" rel="nofollow" title="Bundestagsdrucksache">BT-Drucks.

13/3609 S. 34.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin findet auf den

vorliegenden Rechtsstreit, in welchem die Beigeladene

besonderen Netzzugang zum Telekommunikationsnetz der

Antragstellerin nach § 35 TKG iVm. § 2 NZV begehrt, die

Regelung des § 33 Abs. 1 TKG Anwendung. Nach § 35 Abs. 1 Satz

1 TKG hat ein - dort näher beschriebener - marktbeherrschender

Betreiber eines Telekommunikationsnetzes anderen Nutzern

Zugang zu diesem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.

Beide Vorschriften (§ 33 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 TKG) haben

unterschiedlichen Regelungsgehalt, wenn auch die eine die

andere ergänzt, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig

etwa aus dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Während § 33

Abs. 1 TKG den diskriminierungsfreien Zugang des Wettbewerbers

zum Netz - dies folgt aus der Bezugnahme des Absatzes 2 auf

die ONP -statuiert, regelt § 35 Abs. 1 den Netzzugang des

Nutzers schlechthin, also jeder Person, die aus welchen

Gründen auch immer das Netz des marktbeherrschenden

Unternehmens als Óbertragungsweg für Telekommunikation in

Anspruch nehmen will. Will er als Nutzer wie die

Antragstellerin Telekommunikationsdienstleistungen gewerblich

übermitteln, ist er zugleich Wettbewerber im Sinne des § 33

Abs. 1 TKG mit Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang.

Wie dieser - diskriminierungsfreie - Netzzugang konkret zu

erfolgen hat, bestimmt § 35 TKG und, wenn es sich um einen

besonderen Netzzugang handelt, die Netzzugangsverordnung,

insbesondere dessen § 2. Insoweit stellen § 35 TKG und die

diesen konkretisierende Netzzugangsverordnung ihrerseits

Konkretisierungen des Zugangsgebots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG

dar. Aus diesem Zusammenwirken der angezogenen Vorschriften

des Telekommunikationsgesetzes folgt ferner, daß das

Entbündelungsgebot des § 2 NZV auch im Rahmen des § 33 Abs. 1

Satz 1 TKG zu beachten ist.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Begründung zu § 32

Abs. 1 des Gesetzentwurfes, des späteren inhaltsgleichen § 33

Abs. 1 TKG, wonach der Anbieter, will er sich im Sinne des

Gesetzes diskriminierungsfrei verhalten, auch den Grundsatz

der Entbündelung des Leistungsangebotes, der auch zugunsten

gewerblicher Nutzer gilt, zu berücksichtigen habe. Von dem

gleichen Verständnis von dem auch ein Entbündelungsgebot

umfassenden Diskriminierungsverbotes gem. § 33 Abs. 1 Satz 1

TKG ausgehend hat denn auch der Verordnungsgeber in § 2 NZV

ausdrücklich auf Leistungen gem. § 33 Abs. 1 Bezug genommen

und die Anforderungen an das Angebot des Zugangs zu ihnen

festgelegt, wobei er in Satz 2 ausdrücklich entbündelten

Zugang zu allen Teilen des Netzes einschließlich der

Teilnehmeranschlußleitungen fordert. Satz 2 ist nach seiner

Begründung im Verordnungsgebungsverfahren eine Konkretisierung

des Gebotes aus Satz 1 und soll der zügigen Entwicklung des

Wettbewerbs auch in der Fläche dienen. Danach hat der - mit

dem Anbieter nach § 33 Abs. 1 TKG identische - Betreiber nach

§ 35 Abs. 1 TKG bei der Zugangsgewährung nach § 33 Abs. 1 TKG

u. a. entbündelten Zugang auch zu den

Teilnehmeranschlußleitungen, d. h. unmittelbaren Zugang ohne

nicht nachgefragte Leistungen zu gewähren, wenn der Zugang

diskriminierungsfrei sein soll.

Die Voraussetzungen der Regulierungsermächtigung nach § 33

Abs. 2 TKG liegen vor. Der Senat ist wie das

Verwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung der

Antragstellerin überzeugt. Dafür spricht bereits die

Begründung zum Gesetzentwurf (aaO. S. 33), wonach das

Unternehmen bei den wesentlichen

Telekommunikationsdienstleistungen mit einem Marktanteil von

100 % in den Wettbewerb entlassen wird. An dieser

dargestellten Wettbewerbssituation hat sich bis heute nichts

wesentliches geändert. Auf eine Betrachtung der Situation in

dem von der Beigeladenen als Betätigungsfeld in Augenschein

genommenen Bereich kommt es schon deshalb nicht an, weil die

Antragstellerin bundesweit, also auch in den evtl. von der

Beigeladenen angestrebten Regionen absoluter Marktführer ist

und ihre Wettbewerber tatsächlich noch nicht werbend in den

Markt eingetreten sind.

Die Antragstellerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen

und ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich

ausgenutzt. Die Beigeladene hat von der Antragstellerin die

Abgabe eines Angebotes zum unmittelbaren Anschluß, d. h. zum

ungebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung begehrt.

Dies hat sie im Verlaufe der Verhandlungen mehrfach betont und

zuletzt mit ihrer Anzeige an die Regulierungsbehörde, von der

die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, nochmals

unmißverständlich klargestellt (wird näher ausgeführt).

Nach den obigen grundsätzlichen Darlegung kann auch die

Beigeladene von der Antragstellerin diskriminierungsfreien,

mithin ungebündelten Zugang zu den intern genutzten Leistungen

zu gleichen von der Antragstellerin sich selbst gewährten

Bedingungen verlangen. Weder hat die Antragstellerin einen

"entbündelten" Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung angeboten,

noch hat sie ein Angebot im Sinne des § 36 TKG gemacht. Wie

vom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt, enthielten die

bisher von der Antragstellerin vorgelegten

Anschlußmöglichkeiten neben der zur Verfügungstellung des

Mediums Kupferdraht bzw. Glasfaser mit Abschlußeinrichtungen

beim Teilnehmer zusätzliche, von der Beigeladenen ausdrücklich

nicht nachgefragte Vermittlungstechnik und fehlte eine

Bepreisung. Ob das Angebot den Anforderungen der Anlage zu § 5

Abs. 2 NZV hätte entsprechen müssen, wie das

Verwaltungsgericht offenbar meint, erscheint allerdings

zweifelhaft, da das von der Beigeladenen gewünschte Angebot

lediglich dem Abschluß einer Rahmenvereinbarung über die

Anschlußmöglichkeiten, nicht aber dem Abschluß einer

Vereinbarung über den Netzzugang im konkreten Einzelfall sowie

der Ausrichtung ihrer eigenen Dienstleistungspalette nebst

Preisgestaltung vor dem Hintergrund des geplanten Eintritts in

den Wettbewerb dienen sollte.

Der von der Beigeladenen angestrebte und von dem nachgefragten

Angebot erfaßte Anschluß an die Teilnehmeranschlußleitung

stellt einen Zugang zu einer intern genutzten - wesentlichen -

Leistung der Antragstellerin dar. Mit dem Verwaltungsgericht

versteht auch der Senat den Begriff der internen "Leistung"

als kleinste, selbständige, zugängliche Einheit und nicht als

Telekommunikationsdienstleistung, wovon die Antragstellerin

ausgeht. Hierfür spricht über die vom Verwaltungsgericht

angeführten gesetzestechnischen und teleologischen Erwägungen

auch folgender Gesichtspunkt:

Telekommunikationsdienstleistungen sind gem. § 3 Nr. 13 TKG

"gewerbliche" Angebote von Telekommunikation einschließlich

des Angebotes von Óbertragungswegen für Dritte. Lediglich

"intern" genutzte Leistungen sind keine Angebote nach außen -

an Dritte - und denknotwendig auch keine "gewerblichen"

Angebote, weil die Antragstellerin intern nicht werbend tätig

wird. Wenn die Leistung für die Erbringung von

Telekommunikation dienen soll, wovon § 33 Abs. 1 Satz 1

spricht, kann es sich insoweit nur um Vorprodukte oder

technische Voraussetzungen zur Erbringung von

Telekommunikationsdienstleistungen handeln. Auch durch die

nähere Beschreibung der Telekommunikationsdienstleistungen als

"andere" wird nicht notwendig eine Gleichstellung von Leistung

und Telekommunikationsdienstleistung vorgenommen. Vielmehr

wird durch sie ein Bezug hergestellt zu anderen als den vom

Wettbewerber angestrebten Telekommunikationsdienstleistungen.

Der Einwand, daß Telekommunikationsdienstleistung in Form des

Anbietens von Óbertragungswegen eine Verbindung mit einem

"bestimmten" Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder

Bitrate) voraussetze, die Teilnehmeranschlußleitung in Form

des von der Beigeladenen nachgefragten nackten Mediums mit

Abschlußeinrichtungen insoweit aber nicht bestimmt und daher

keine Leitung sei, geht daher fehl. Das nackte

Verbindungsmedium ggf. mit Verteilereinrichtungen und

Abschlußeinrichtungen ist als kleinste selbständige

zugängliche Einheit anzusehen. Auch die Antragstellerin räumt

sich den Zugang zu diesem Netzteil in der beschriebenen Form

ein durch unmittelbaren Zugang am Hauptverteiler. Daß sie die

auf ihrer bis dorthin führenden Leitung eingehenden Signale

vor Einleitung in die Teilnehmeranschlußleitung am

Hauptverteiler durch vermittlungstechnische Einrichtungen

aufarbeitet, ändert nichts an dem auch von ihr in Anspruch

genommenen unmittelbaren Zugang zur

Teilnehmeranschlußleitung.

Eine sachliche Rechtfertigung für die generelle Ablehnung

des unmittelbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung und

statt dessen für einen Zugang in das Netz an anderer Stelle

unter Inanspruchnahme vermittlungstechnischer Einrichtungen

besteht nicht. Derartige Gründe mögen im Einzelfall denkbar

sein. Für diese Fälle kann in dem geforderten grundsätzlichen

Angebot ein Vorbehalt gemacht werden, der bei Annahme des

Angebotes durch den Wettbewerber Inhalt der Rahmenvereinbarung

würde. Denkbare Vorbehaltsfälle könnten sein: Belebung

sämtlicher Doppelardern durch Kunden der Antragstellerin oder

von Wettbewerbern, nicht ausreichende Zahl von Doppeladern für

verbleibende Kunden der Antragstellerin und für hinzukommende

Kunden der Beigeladenen (wird näher ausgeführt).

Die Antragstellerin ist bisher ihrer Verpflichtung zur

Unterbreitung eines Angebotes für einen entbündelten Zugang

zur Teilnehmeranschlußleitung auch durch ihr CCA-Konzept nicht

nachgekommen. Ebenso wie zuvor das Mux-Konzept ist auch das

CCA-Konzept lediglich vorgestellt, nicht aber angeboten, erst

recht nicht bepreist worden. Darüber hinaus hat die

Antragstellerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich

ausgenutzt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn eine rechtliche oder

tatsächliche Position bewußt genutzt wird, um den anderen in

der Wahrnehmung seiner Rechte zu beeinträchtigen und so zu

benachteiligen. Das ist für den vorliegenden Rechtsstreit

feststellbar, denn die Antragstellerin hat auch aus der Sicht

des Senats versucht, die Beigeladene als künftige Konkurrentin

in ihre Abhängigkeit zu bringen und dadurch die vom Gesetz

gewollte und auch der Beigeladenen zustehende

Chancengleichheit im Wettbewerb zu verhindern. Der

Antragstellerin mußte bewußt gewesen sein, daß ihre

Wettbewerber bei den von ihr - lediglich - vorgestellten

Zugangsmodellen in ihren künftigen Dienstleistungen festgelegt

und bei benötigter Kapazitätserweiterung die Bereitschaft der

Antragstellerin angewiesen sowie mit höheren Betriebskosten

belegt sein würden.

Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei Erlaß ihrer

Verfügungen vom 28. Mai und 1. Juli 1997 kann der Senat in

Óbereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht weder im Bereich

des Entschließungsermessens noch des Auswahlermessens

erkennen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Frage, inwieweit

eine Behörde ihre Ermessenserwägung offenbaren muß, danach zu

beurteilen ist, ob die konkreten Umstände des Einzelfalles

einen hinreichenden Anlaß hierfür geben.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom

26. Oktober 1978 - 3 C 18.77 -, BVerwGE

57, 1.

Allerdings ist bei Verletzung erheblicher Belange der

Allgemeinheit ein gegenwirkendes Einschreiten der Behörde die

Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom

27. Juni 1990 - 7 B 93.90 -; OVG NW,

Urteil vom 28. März 1990 - 13 A

536/89 - zum Ermessen bei Widerruf

eines Verwaltungsakts.

Hier hat die Antragstellerin ein mißbräuchliches Verhalten

an den Tag gelegt, welches dem Gesetzesanliegen des

Telekommunikationsgesetzes und auch dem Verfassungsauftrag aus

Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, mithin einem erheblichen

allgemeinen Belang zuwiderläuft. Ein dem entgegenwirkendes

Einschreiten der Regulierungsbehörde bedarf daher keiner

weitergehenden Darlegung der Ermessenserwägungen in der

Entscheidung selbst und auch keines weitergehenden anhand der

Verwaltungsvorgänge nachvollziehbaren Erwägungsprozesses als

bereits vom Verwaltungsgericht dargelegt ist.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die

angefochtenen Verfügungen des BMPT hinreichend bestimmt. Im

Kern ist der Antragstellerin aufgegeben, ein Angebot abzugeben

auf Netzzugang entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen.

Letztere ist der Antragstellerin aus den Verhandlungen seit

Ende des Jahres 1976 bekannt. Die Beigeladene hat mehrfach

unmittelbar Anschluß an das Medium Teilnehmeranschlußleitung,

d. h. entbündelten Zugang begehrt und zuletzt in der Anrufung

der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom ... April 1997, von

dem die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, ihre

Nachfrage insoweit konkretisiert, so daß der Antragstellerin

der Inhalt des ihr auferlegten Angebotes bekannt sein mußte.

Die angegriffenen Verfügungen beinhalten keinen

unzulässigen Eingriff in das durch Art. 14 GG geschützte

Eigentum. Die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von

entbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung stellt

lediglich eine Konkretisierung vom Inhalt und Schranken des

Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (wird

ausgeführt).

Die angegriffenen Verfügungen verpflichten die

Antragstellerin auch nicht zum Angebot eines entbündelten

Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung auch in Fällen einer vom

Gesetz aus sachlichen Gründen erlaubten Ablehnung derselben.

Insbesondere die Verfügung vom 1. Juli 1997 hebt ausdrücklich

hervor, daß das Angebot versagt werden darf in Fällen

sachlicher Rechtfertigung und im übrigen vorbehalten für den

konkreten Einzelfall unterworfen werden kann (Einzelfälle

werden ausgeführt).

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 29.09.1997
Az: 13 B 1987/97