Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 2. Oktober 2009
Aktenzeichen: 5 W 30/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 02.10.2009, Az.: 5 W 30/09)

Tenor

Der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.7.2005 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5.12.2005 wird zu den Antragsstellern zu 11.) und 17.) aufgehoben und zu den Anträgen der Antragsteller zu 10.), 16.). 20.) und 21.) abgeändert. Diese Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen.

Im Übrigen werden die Beschwerden gegen die Bestimmung der angemessenen Zuzahlung zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung im Übrigen der Geschäftswert für das erstinstanzliche Verfahren in Abänderung des angefochtenen Beschlusses auf 5.511.392,25 €festgesetzt. Dieser Wert ist auch der des Beschwerdeverfahrens.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen die von der Antragsgegnerin an den Vertreter der außenstehenden Aktionäre zu zahlende Vergütung einschließlich Auslagenersatz für die erstinstanzliche Tätigkeit in Abänderung des angefochtenen Beschlusses auf 63.475,32 €festgesetzt.

Die Gerichtskosten erster Instanz, die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre und die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller mit Ausnahme jener der Antragsteller zu 10.), 11.), 16.), 20.) und 21.) hat die Antragsgegnerin zu tragen.Die Antragssteller zu 10., 11.), 16.), 20.) und 21.) und die Antragsgegnerin tragen ihre außergerichtlichen Kosten in erster Instanz selbst.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin zu tragen.Außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden im Übrigen nicht erstattet.

Gründe

I.

Die Antragsteller waren, soweit nicht später Einschränkungen beschrieben sind, Aktionäre der A AG, als in deren Hauptversammlung vom 28.4.1995 die Verschmelzung auf die B AG beschlossen wurde. Entsprechend dem Verschmelzungsbericht wurde dabei ein Umtausch von je zwei A-Aktien im Nennwert von je 100,00 DM in 17 B-Aktien im Nennwert von je 50,00 DM bei einer baren Zuzahlung von 50,00 DM beschlossen, wie dies der Prüfung der vom Landgericht bestellten Verschmelzungsprüferin entsprach. Zu diesem Zeitpunkt hielt die B AG Stammkapitalanteile von zusammen 93,13% des Stammkapital der A AG, zu deren Aktien kein nennenswerter Börsenhandel mehr stattfand. Die B AG erwartete durch die Verschmelzung mit der A AG Verbundvorteile, weil die A AG sich im Pharma-Geschäft zunehmend schwerer im Wettbewerb behaupten konnte (Verschmelzungsbericht S. 20), weil Produktionsstätten nicht doppelt bestehen sollten, wie auch u.a. Einsparungen im Verwaltungsbereich und bei der Administration möglich seien. Die A AG beabsichtigte zu diesem Zeitpunkt die Veräußerung von zwei Tochterunternehmen - D GmbH und E AG, ohne dass sich dies aber schon in Kaufverträgen oder Einigungen über die Kaufpreise niedergeschlagen hätte. Der Verschmelzungsvertrag vom 12.5.1995 wurde am 21.6.1995 im Handelsregister gewahrt und die Verschmelzung im Bundesanzeiger am 11.7.1995 bekannt gemacht.

Die Antragsteller bzw. der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre haben die Bewertungen der Unternehmen nach dem Ertragswertverfahren und die Abgrenzung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens beanstandet und die Entstehung von Synergieeffekten geltend gemacht.

Mit Beweisbeschluss vom 12.3.1997 hat das Landgericht eine umfassende Begutachtung des Umtauschverhältnisses durch einen gerichtlichen Sachverständigen € ohne Berücksichtigung von Verbundeffekten - angeordnet, das der Sachverständige SV1 am 5.7.2002 vorgelegt hat und nach Einwänden einzelner Antragsteller, des gemeinsamen Vertreters und der Antragsgegnerin auf den gerichtlichen Beschluss vom 16.7.2003 (Bl. 648 d.A.) am 29.12.2003 mit einem Ergänzungsgutachten verteidigt hat.

Mit der angefochtenen Entscheidung ist das Landgericht dem Sachverständigen gegen die Angriffe der verschiedenen Beteiligten in Begründung und Ergebnis gefolgt und hat die bare Zuzahlung für je zwei A-Aktien auf 548,81 € festgesetzt. Kurz zuvor hatte sich die Antragsgegnerin mit einer Reihe von Aktionären auf eine Zuzahlung in Höhe von 800,00 DM geeinigt.

Mit ihren Beschwerden erstreben die Antragsteller zu 7.) und 8.), denen der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre beigetreten ist, eine Erhöhung der Zuzahlung, wobei sich der gemeinsame Vertreter im Wesentlichen auf die Nichtberücksichtigung von Verbundeffekten stützt, während die Antragstellerin zu 7.) zusätzlich geltend macht, eine Umsatzeinbuße bei dem Medikament G sei für die Bewertung der B AG wertmindernd zu berücksichtigen, der allgemeine Risikozuschlag auf den Kapitalmarktzins betrage nur 1,5 % und die Minderung der Werte um die persönliche Ertragssteuer sei jedenfalls bei dem nichtbetriebsnotwendigen Vermögen fehlerhaft.

Die Antragsgegnerin, mittlerweise in eine GmbH formgewandelt, hält eine Reihe von Anträgen für unzulässig. Verschiedene Annahmen des Gutachtens seien unrichtig, während jedoch mit der Beschwerde nur eine Herabsetzung wegen der Heranziehung der gegenüber den Ertragswerten niedrigeren Nettoverkaufserlöse der veräußerten, bereits oben erwähnten Tochterunternehmen der A AG verfolgt werde. Außerdem greift die Antragsgegnerin den Geschäftswert auch unter Hinweis auf eine unzutreffende Zahl außenstehender Aktien und die Vergütungsfestsetzung für den gemeinsamen Vertreter als überhöht an.

II.

Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht einlegt worden. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG ist für das Beschwerdeverfahren das SpruchG anzuwenden, weil die Beschwerden sämtlich nach dem 1.1.2003 eingelegt worden sind. Die Beschwerden sind in der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG maßgeblichen Frist des § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 22 Abs. 1 FGG eingelegt worden. Die Zustellung an die Antragsteller zu 7.) ist am 22.7.2005 erfolgt (Bl. 849 d.A.), die Beschwerde am 5.8.2005 eingegangen (Bl. 809 d.A.). Die Zustellung an die Antragstellerin zu 8.) ist am 22.7.2005 erfolgt (Bl. 787 d.A.), die Rechtsmittelschrift am 3.8.2005 eingereicht (Bl. 808). An die Antragsgegnerin ist die Zustellung am 21.7.2005 erfolgt (Bl. 740 d.A.) und die Beschwerde am 4.8.2005 angebracht worden (Bl. 838 d.A.). Eine eigene Beschwerde hat der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre nicht erhoben.

Die Anträge der Aktionäre sind ganz überwiegend zulässig.

Allerdings ist der im Rubrum des landgerichtlichen Beschlusses unter Ziffer 17 aufgeführte Beteiligte, Z1, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat (Bl. 949 d.A.), kein Antragsteller i.S.d. § 305 UmwG 1994 vom 28.10.1994 (BGBl. I 3210, ber. in I 1542), das gegenüber dem UmwG 1969 heranzuziehen ist, weil die Beurkundung und die Beschlussfassung der Hauptversammlung nach dem 1.1.1995 erfolgte. Die Fortgeltung des Umwandlungsrechts 1994 für die Antragsvoraussetzungen auch nach Inkrafttreten des SpruchG vom 12.6.2003 folgt aus § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG, der für vor dem 1.9.2003 gestellte Anträge die entsprechenden Vorschriften des Umwandlungsrechts erhält. Der Beteiligte zu Ziff.17 € Z1 - ist kein Antragsteller gemäß § 305 UmwG 1994 geworden, denn mit seinem am 14.2.1996 bei Gericht eingegangenem Schreiben - ohne Datum (Bl. 119 d.A.) -hat er nur um Mitteilung der Anschrift der Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre gebeten. Auf eine Anfrage des Landgerichts hat der Betroffene auch später nicht erklärt, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt zu haben (Bl. 458 d.A.), weshalb er auch keinen Kostenerstattungsanspruch hat.

Der Antragsteller zu 11.) € Z2 € hat, worauf die Antragsgegnerin ebenfalls berechtigt hinweist (Bl. 949 d.A.), seinen Antrag am 23.10.1998 zurückgenommen (Bl. 370 d.A.). Die Rücknahme führte dazu, dass der Antragsteller zu 11.) fortan wie ein nichtantragstellender Aktionär zu behandeln war (vgl. Schmitt/Stratz, UmwG, 3. Aufl. 2001, § 307 Rz. 34), denn wegen § 312 Abs. 4 UmwG 1994 und des ansonsten fortgeführten Verfahrens kam auch eine teilweise Auferlegung von gerichtlichen Kosten auf ihn nicht in Betracht.

Der Einwand der Antragsgegnerin, Antragsschriften der vom Landgericht als solche bezeichneten Antragsteller zu 10.) € Z2€ und zu 15.) € Z4 € gebe es nicht (Bl. 949 d.A.), trifft indessen nicht zu. Zu Recht hat das Landgericht diese - bzw. zu Z4 dessen Erben € als Antragsteller angesehen, denn Z3.0 hat am 11.8.1995 ausdrücklich €Ansprüche auf Nachbesserung des Übernahmebetrags€ angemeldet (Bl. 14 d.A.). Z4 hatte am 15.1.1996 (Bl. 114 d.A.) einen €Antrag auf gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs durch bare Zuzahlung€ angebracht, der der Antragsgegnerin am 20.2.1996 (Bl. 121 d.A.) auch zugestellt worden ist, anders als der Antrag des Antragstellers Z3.0, zu dem sich eine Zustellung aus den Akten nicht ergibt.

Die Anträge sind € mit Ausnahme jener der Antragsteller zu 10.), 16.), 20.) und 21.) € zulässig.

Soweit die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 21.10.2005 (S. 16, Bl. 949 d.A.) die Unzulässigkeit der Anträge zu 2.), 9.), 15.) und 18.) bis 21.) rügt und pauschal auf Fristversäumung und ordnungswidrige Inhalte Bezug nimmt, kann ihr weitgehend nicht gefolgt werden: Die Anträge sind sämtlich als Erstanträge i.S.d. § 305 UmwG 1994 oder als Folgeanträge i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 2 UmwG 1994 fristgerecht angebracht worden. Die Bekanntmachung der Eintragung, die die Frist von zwei Monaten für die Erstanträge auslöste, erfolgte am 11.7.1995 (Bl. 65 d.A.). Bis zum 11.9.1995, einem Montag, sind die Anträge zu 1.) bis 7.) und 10.) eingereicht worden. Das Landgericht hat die Verfahrenseinleitung am 3.1.1996 im Bundesanzeiger gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 UmwG 1994 bekannt gemacht (Bl. 109 d.A.), sodass die Anträge zu 11.) bis 18.) in der Frist des § 307 Abs. 3 Satz 2 UmwG 1994 von zwei Monaten eingingen. Weil das Fristende auf einen Sonntag fiel, ist auch der am 4.3.1996 eingegangene Antrag zu 21.) rechtzeitig. Die Anträge zu 8.) und 9.), die zwischen dem Ablauf der Ersteinlegungsfrist und der Bekanntmachung der Einlegung im Dezember 1995 eingereicht worden sind, sind als vorzeitige Folgeanträge ebenfalls fristgerecht (vgl. BGH AG 1986, 291, 292; Semler/Volhard, UmwG, 2003, § 307 Rz.15). Die Anträge genügten inhaltlich, denn sie lassen den Willen erkennen, eine gerichtliche Entscheidung über die Höhe der baren Zuzahlung herbeizuführen.

Die Antragsteller sind auch antragsberechtigt, mit Ausnahme der Antragsteller zu 10.), 16.), 20.) und 21). Antragsberechtigt sind die materiell anspruchsberechtigten Anteilsinhaber i.S.d. § 15 UmwG, d.h. wer bei Beschlussfassung am 28.4.1995 Aktionär des übertragenden Rechtsträgers war und sein Recht nicht bis zur Eintragung verloren hat (vgl. Schmitt/Stratz, UmwG, 3. Aufl., § 15 Rz. 3 € anders jetzt geregelt im SpruchG). Die von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren gerügten Antragsberechtigungen sind zu den Antragstellern zu 2.), 9.), 15.), 18.)und 19.) nachwiesen worden (in der vorgenannten Reihenfolge: Bl. 200, 164, 158 f., 187 ff. und 175 ff. d.A.).

Die Antragsteller zu 20.) und 21.) haben trotz der Aufforderung des Landgerichts vom 7.3.1996 (Bl. 140, 141 d.A.) ihre Aktionärsstellung am 28.4.1995 nicht nachgewiesen. Auch auf die Rüge der Antragsgegnerin in deren Beschwerdebegründung ist ergänzender Vortrag nicht erfolgt, sodass eine weitere Aufklärung unterbleiben kann.

Der Antragsteller zu 10.) € Z3.0 € war nicht antragsbefugt, weil die Aktien ihm nicht alleine gehörten, sondern sie einer Eigentümergemeinschaft Z3.0 und Z3.1 zustanden. Nach § 744 Abs. 1 BGB steht insoweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands den Teilhabern gemeinsam zu. Eine notwendige Erhaltungsmaßnahme stellte der Antrag nicht dar, weil die Antragsteller auch als außenstehende Aktionäre berechtigt wären. Da der Antrag ohnehin nicht zulässig ist, konnte auch dahinstehen, ob ihm als weiterer Mangel ein Fehlen der Zustellung anhaftet oder ob gegebenenfalls die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht insoweit eine Heilung bewirkt hat.

Die Antragstellerin zu 16.), Rechtsnachfolgerin des Antragstellers Z5.0, ist aus gleichem Grund nicht antragsbefugt. Denn die Aktien wurden durch die Eheleute Z5.0 und Z5.1 gehalten (Nachweise Bl. 161, 162 d.A.), während der Antrag vom 1.2.1996 nur durch Z5.0 angebracht wurde (Bl. 115 d.A.). Das Schreiben der Eheleute vom 22.3.1996 kann nicht als Antragstellung gedeutet werden, weil es verfristet war.

Die Einlegung eines Widerspruchs oder auch die Anwesenheit bei der Hauptversammlung vom 28.4.1995 ist für den Antrag auf gerichtliche Festsetzung der Zuzahlung gem. § 305 UmwG 1994 nicht Antragsvoraussetzung (vgl. Lutter, UmwG, 1996, § 15 Rz. 4). Das Spruchverfahren ist von der Umwandlung der Antragsgegnerin in eine GmbH unabhängig.

Die Beschwerden sind unbegründet, weil das Landgericht den Zuzahlungsbetrag i.S.d. § 15 Abs. 1 UmwG 1994 zutreffend, nämlich entsprechend dem Verhältnis der nach der Ertragswertmethode festgestellten Anteilswerte, bemessen hat. Die Börsenkurse als unterer Wert für das Umtauschverhältnis sind, wovon auch die Beteiligten ausgehen, hier nicht geeignet, weil für die A AG kein nennenswerter Aktienhandel in den drei Monaten vor der Hauptversammlung mehr stattfand (Gutachten S. 51). Damit kann auch offen bleiben, ob die Berücksichtigung des Börsenkurses als Untergrenze (BVerfGE 100, 289) bei Verschmelzungen entsprechend anzuwenden ist (zweifelnd: Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, § 305 Rz. 24j).

Das Gutachten des Sachverständigen SV1 ist eine brauchbare Grundlage für die Berechnung der Zuzahlungen. Der Senat hat es nachvollzogen und billigt das Ergebnis. Die im Beschwerdeverfahren verfolgten Einwendungen gegen das Gutachten greifen nicht durch, wie im Einzelnen noch auszuführen sein wird. Soweit die Antragsgegnerin erstinstanzlich eine Reihe weiterer Beanstandungen zu dem Gutachten erhoben hat (Schriftsatz vom 21.10.2005, S. 5-8, Bl. 938-941 d.A.), hat sie im Beschwerdeverfahren (S.8 des vorgenannten Schriftsatzes, S.14 letzter Absatz, Bl. 941 und 947 d.A.) - mit einer Ausnahme (dazu unten zu 5.) - auf deren Berücksichtigung verzichtet. Dass die deutliche Erhöhung der baren Zuzahlung von 50,00 DM auf 1.073,38 DM durch das Landgericht nicht außerhalb einer vernünftigen Relation liegt, wird durch das Vergleichsangebot der Antragsgegnerin vom 1.12.2004 (Bl. 736 d.A.) indiziert, das sich auf eine Zuzahlung in Höhe 800,00 DM belief und von einer Reihe von Aktionären angenommen worden ist.

1. Die werterhöhende Berücksichtigung von Synergieeffekten, also von nachvertraglichen Verbundvorteilen der Unternehmen, wird von der Beschwerde der Antragstellerin zu 7.) verfolgt (Bl. 900, 901 d.A.), der der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre beigetreten ist (Bl. 971 ff. d.A.). Der Beweisbeschluss des Landgerichts vom 12.3.1997 (Bl. 321 d.A.) hatte insoweit dem Sachverständigen auferlegt, solche Vorteile unberücksichtigt zu lassen, die die Antragsgegnerin im Verschmelzungsbericht € unbeziffert € als Motiv der Verschmelzung hervorgehoben hatte.

Es kann dahin stehen, ob es sich bei den von dem Vertreter der außenstehenden Aktionäre aufgelisteten Verbundvorteilen (Schriftsatz vom 14.8.1996, S. 18 ff., Bl. 218 ff. d.A.; und vom 9.10.2002, S. 2 ff., Bl. 533 ff. d.A.) entsprechend seiner Behauptung um unechte oder entsprechend der sinngemäßen Einschätzung der Antragsgegnerin (12.12.2002, S. 33, Bl. 601 unten) allenfalls um echte Verbundvorteile handeln könne (vgl. dazu BGH vom 12.3.2001, II ZB 15/00 € BGHZ 147, 108, Rz., 27 bei juris; Lutter/Drygala, UmwG, 4. Aufl. 2009, § 5 Rz. 34; Hüffer, wie oben, § 305 Rz. 22; Heidel, AktG, 2. Aufl. 2007, § 305 Rz. 48; KK/Simon, 2009, § 5 UmwG Rz. 16; KK/Riegger, Anh. § 11 SpruchG Rz. 13; Pilz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S.159, jeweils mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen), die als nur durch den konkreten Bewertungsanlass verursacht ohnehin unbeachtlich sind. Denn wie es einem Verschmelzungsprüfer obläge (vgl. dazu IDW/Pfitzer, WP-Handbuch 2008, II 13. Aufl. 2008, D Rz. 58 ff.), hat auch das Gericht im Spruchverfahren die von den Gesellschaftern der verschmelzenden Gesellschaften gewollte Zuordnung von Verbundvorteilen hinzunehmen. Dies beruht darauf, dass die Zuordnung auch Gegenstand von Verhandlungen sein könnte und wohl regelmäßig auch ist (WP-Handbuch, wie vor, Rz.59). Bei dieser Lage ist aber jede praktizierte Aufteilung zwischen der vollen Zuordnung zur einen Seite oder zur anderen Seite (sog. Grenzumtauschverhältnisse) als angemessen hinzunehmen (WP-Handbuch, wie vor). Hier sind bei der Ermittlung der Umtauschrelation durch die Gesellschaften die Verbundvorteile als relationsneutral behandelt worden und so unberücksichtigt geblieben, was einer Zuordnung nach dem Anteilsverfahren entspricht (Rechenbeispiele bei WP-Handbuch, wie vor, Rz. 60 - 62). Das Anteilsverfahren führt zu einer Aufteilung, wie sie ohne Berücksichtigung der Verbundvorteile zu gelten hätte.

2. Der Umsatzeinbruch ab 1999 bei dem Medikament G1 rechtfertigt nicht die von der Beschwerde der Antragstellerin zu 7.) verfolgte (Bl. 876 d.A.) Berichtigung. Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten darauf hingewiesen (dort S. 80), dass der Umsatzeinbruch zu diesem Produkt in die - freilich recht pauschale - Gesamtbetrachtung der Entwicklung der Sparte Gesundheit des Konzern einbezogen sei. Wesentlich bedeutender und für den Senat ohne weiteres nachvollziehbar ist jedoch der Hinweis des Sachverständigen darauf, dass der Patentschutz für G1 ohnehin wenig wirksam war, weil es lediglich in der Dosierung abweichende ungeschützte Präparate gab, nämlich G und G2 (Ergänzungsgutachten S. 82). In solchem Fall war es am Bewertungsstichtag selbst im Sinn der Wurzeltheorie nicht angelegt (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl. 2009, Rz. 243 ff.), dass es wegen auslaufenden Patentschutzes für das Nachfolgemedikament G1 zu einem massivem Umsatzverlust kommen könnte.

3. Die Antragstellerin zu 7.) macht geltend, die allgemeinen Risikoprämien für Unternehmensanlagen, also die Marktrisikoprämien, lägen seit 1960 zwischen 1 % und 1,5 % (Bl. 876 d.A.), während der Sachverständige 5 % angenommen hat. Der Senat hat keine Veranlassung, von der Bemessung des Sachverständigen abzuweichen. Dieser hat ca. 20 verschiedene betriebswirtschaftliche Untersuchungen aufgelistet (Gutachten S. 22) und daraus einen Mittelwert von 5% entnommen. Bessere Erkenntnisse hat die Antragstellerin zu 7.) dem nicht entgegengesetzt. Der Betrag von 5 % liegt auch im Bereich der in der Fachliteratur wiedergegebenen Werte (vgl. Schmitt/Stratz, wie oben, § 5 UmwG Rz. 36).

4. Der Sachverständige hat einen Nachsteueransatz in Übereinstimmung mit der jetzt vorherrschenden Auffassung (vgl. etwa OLG Stuttgart AG 2008, 510 mit Nachweisen unter Rz.66, 67 bei juris; Großfeld, wie oben, Rz. 387 ff.) gewählt, gegen den sich die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich nicht zur Wehr setzen. Die Antragsteller zu 7.) meinen aber unter Bezugnahme auf eine Veröffentlichung, dass der pauschalierte Ertragssteuersatz von 35 % bei dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen unberücksichtigt bleiben müsse, weil Sonderausschüttungen im Ergebnis wirtschaftlich zu keiner steuerlichen Belastung des Aktionärs führten (Bl. 877 d.A.).

Der Einwand der Antragsteller zu 7.) greift nicht durch. Dass es infolge des Steuerreformgesetzes 1990 und der damit verbundenen Übergangsregelung zur Umwandlung von EK 56 in EK 50 für 1994 zu einer wirtschaftlichen Sondersituation kam, die in dem von den Antragstellern zu 7.) herangezogenen Aufsatz (Wenger/Kaserer ZBB 2005, 1) behandelt wird, ist für die hier 1995 beschlossene Verschmelzung ohne Auswirkung. Soweit mit der Bezugnahme auf die Veröffentlichung geltend gemacht werden sollte, bei einer bevorstehenden € hypothetischen - Sonderausschüttung infolge der Veräußerung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens könnten durch eine Übertragung von Aktien unter ein fremdes Steuerregime (€Steuerarbitrage€) Vorteile erlangt werden, die dem Regelsatz von 35% zur Ertragsteuerbelastung entgegenstehen könnten, so handelt es sich insoweit um eine hinzunehmende, mit der Pauschalierung des Ertragssteuersatzes notwendigerweise verbundene Unschärfe.

Ohne Pauschalierung und ohne Ansatz persönlicher Ertragsteuern überhaupt käme es zu einer geringfügig niedrigeren Zuzahlung, die die Antragsteller zu 7.) mit ihrer Beschwerde aber nicht erreichen wollen (vgl. Berechnungsvariante I des Sachverständigen Anlagenband St zum Ergänzungsgutachten).

5. Die Antragsgegnerin nimmt im Beschwerdeverfahren die Einschätzung des Sachverständigen hin, die bis zum 31.12.1996 getätigten Verkäufe von Tochterunternehmen der zu bewertenden Gesellschaften seien ein ausreichendes Indiz für das Fehlen einer Betriebsnotwendigkeit am Bewertungsstichtag. Dieser Einschätzung des Sachverständigen hatte sich das Landgericht angeschlossen. Die Antragsgegnerin meint jedoch, es müssten dann bei der Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens durchgängig die Verkaufserlöse herangezogen werden, während der Sachverständige für die Tochterunternehmen der A AG € D GmbH und E AG € deren höheren Ertragswert zugrunde gelegt hatte. Auf der Grundlage der niedrigeren (Netto-) Veräußerungserlöse der beiden A-Töchter errechnet die Antragsgegnerin eine um mehr als 500,00 DM niedrigere Zuzahlung, als erstinstanzlich festgesetzt.

Das nicht betriebsnotwendige Vermögen, als das die Tochtergesellschaften entsprechend dem Streitstand im Beschwerdeverfahren einzuordnen sind, wird grundsätzlich nach dem Wert berechnet, den es bei einer stichtagsbezogenen Veräußerung gehabt hätte (für alle Großfeld, wie oben, Rz. 1035). Es ist in diesem Zusammenhang missverständlich, von einem Liquidationswert zu sprechen, weil die Tochterunternehmen nicht ihrerseits liquidiert werden, sondern für sich fortgeführt werden sollen. Auch für die Ermittlung des hypothetischen Einzelveräußerungspreises der Tochterunternehmen ist das Stichtagsprinzip maßgeblich.

Die vom Sachverständigen SV1 gewählte Bewertung der Tochterunternehmen der B AG nach dem später erzielten Veräußerungspreis und der A-Tochterunternehmen unter Berücksichtigung einer Ertragswertberechnung, ist gut vertretbar und verletzt nicht anerkannte Bewertungsregeln, ohne dass sich der Senat insoweit auf die Anwendung eines Bewertungssystems festlegen müsste. Nach den IDW S.1 2000 Textziffer 65 ist ohnehin der Grundsatz der bestmöglichsten Verwertung zugrunde zu legen und die Fortführung und damit die Bewertung zum Ertragswert anzusetzen, wenn die Veräußerung einen niedrigen Preis erbrächte. So hat es auch der Sachverständige SV1 gesehen und umgesetzt (Gutachten B AG S. 112; Gutachten A AG S. 55). Dessen ungeachtet lässt der höhere Ertragswert einen ausreichenden Schluss auf einen höheren hypothetischen Veräußerungserlös im Bewertungsstichtag zu. Denn ohne Markteinflüsse und andere Zwänge kann angenommen werden, dass der Verkäufer einen Preis anstrebt und auch erzielen kann, der nicht unter dem Ertragswert des Veräußerungsgegenstands liegt.

6. Dass sich der Börsenkurs der B-Aktie im Jahr nach der Verschmelzung gut entwickelte, worauf sich die Antragsgegnerin in der Beschwerde bezieht, ist für die Bewertung zum Stichtag der Hauptversammlung ohne Bedeutung.

Auf die nach § 31 Abs.3 KostO (vgl. Simon, wie oben, § 15 Rz.42) statthafte Geschäftswertbeschwerde der Antragsgegnerin vom 4.8.2005 (Bl. 815 d.A.) war der erstinstanzlich festgesetzte Geschäftswert, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5.12.2005 (Bl. 857 d.A.), abzuändern. Für die erstinstanzliche Wertfestsetzung ist § 312 Abs. 3 UmwG 1994 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO maßgeblich, wonach es auf das Interesse aller außenstehenden Aktionäre ankommt, das sich, wie später in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG geregelt, in dem Differenzbetrag zwischen der angebotenen Zuzahlung und der angemessenen Zuzahlung findet (vgl. Schmitt/Stratz, wie oben, 3. Aufl., § 312 UmwG Rz. 4). Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht dabei auf die Anzahl außenstehender Aktien abgestellt, dabei aber nicht bedacht, dass bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG mit der Eintragung am 21.6.1995 (Bl. 65 d.A.) der Zuzahlungsanspruch im Zweifel mit der Aktie bei einer Veräußerung auf den Erwerber überging (vgl. Schmitt/Stratz, wie oben, 5.Aufl., § 15 Rz.4), sodass Zukäufe durch die B AG zwischen der Hauptversammlung und der Eintragung der Verschmelzung die Zahl der zu berücksichtigenden außenstehenden Aktionäre minderten. Damit kann die für den Beginn der Umtauschfrist nachgewiesene Zahl von 21.067 außenstehenden Aktien (Bl. 832 d.A.) als naheliegender hergenommen werden. Weil die Zuzahlung auf je zwei A-Aktien bezogen ist, also 10.533 Zuzahlungen zu erfolgen hatten und der Zuzahlungserhöhungsbetrag sich auf 523,25 € beläuft (548,81 € minus 25,56 €) ergibt sich ein Geschäftswert von 5.511.392,25 €. Dieser ist auch im Beschwerdeverfahren maßgeblich (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG iVm. § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG).

Die Beschwerde gegen die Festsetzung der Entschädigung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre ist als sofortige statthaft, § 13 a Abs. 3 FGG i.V.m. § 104 Abs. 3 ZPO (vgl. Simon, wie oben, § 6 Rz. 48 m.w.N.; Schmitt/Stratz, 3. Aufl., § 308 Rz. 24) und hier form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg: Die Festsetzung der nach § 308 Abs. 2 Satz 1 UmwG 1994 von der Antragsgegnerin zu erstattenden angemessenen Vergütung kann für den anwaltlichen gemeinsamen Vertreter auf der Grundlage des § 118 BRAGO i.V.m. 60, 61 RVG erfolgen, wovon auch die Antragsgegnerin ausgeht (ebenso Semler/Volhard, UmwG, 2003, § 308 Rz. 13: § 118 BRAGO). Dabei sind drei Rahmengebühren für Geschäftsbetrieb, Verhandlung und Beweisaufnahme zu berücksichtigen, liegend zwischen 5/10 und 10/10, zu der der gemeinsame Vertreter jeweils 10/10 für angemessen hält. Angesichts der hohen Komplexität und der Schwierigkeit der Bewertung sowie der langen Dauer des Verfahrens sieht das der Senat nicht als ermessenfehlerhaft i.S.d. § 12 BRAGO an. Als Geschäftswert nimmt der Senat, von der Beschwerde nicht angegriffen und wie im Ansatz auch das Landgericht, den Geschäftwert für das gerichtliche Verfahren an. Eine möglicherweise nötige Aussonderung der Anteile der sich selbst hier vertretenden A-Aktionäre kann bei der von Billigkeit geprägten Festsetzung gemäß § 308 Abs.2 Satz 1 UmwG 1994 vernachlässigt werden, weil höhere Stückzahlen insoweit nicht bekannt geworden sind. Für die € streitige - Gebührenhöhe ist die bei Auftragserteilung geltende Fassung des § 11 BRAGO anzuwenden, also entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin die Fassung vom 24.6.1994, die bis zum 31.12.2001 Geltung hatte. Diese führt (vgl. Höver, Gebührentabellen, 27. Aufl. 1997, S. 150) bei einem Geschäftswert in der Gebührenstufe bis 10.800.000 DM zu einer 10/10 Gebühr von 35.625,00 DM bzw. 18.214,77 €. Zur Mehrwertsteuer ist der ab 1.4.1998 geltende Satz von 16 % anzuwenden, weil die Vergütung erst unter dem höheren Steuersatz fällig geworden ist. Wollte man auf die Entstehung abstellen (vgl. Baumbach/Hartmann, KostenG, 30. Aufl. 2001, § 25 BRAGO Rz. 19), so wären Geschäftsgebühr und Beweisgebühr unter dem höheren Satz neu ausgelöst, während die Verhandlungsgebühr ohnehin erst später entstand. Der Bruttobetrag von 63.387,40 € ist um den vom Landgericht durch Aufrundung zuerkannten, hier nicht angegriffenen Aufschlag von brutto 87,92 € für Postpauschale und Schreibauslagen zu erhöhen, sodass sich der Gesamtbetrag von 63.475,32 € ergibt.

Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht zu den Gerichtskosten auf § 312 Abs. 4 UmwG 1994. Zu einer teilweisen Auferlegung auf Antragsteller sieht sich der Senat nicht veranlasst, schon weil die festgesetzte Zuzahlung ganz erheblich von der vorgesehenen Zuzahlung abweicht und damit die Einleitung des Verfahrens dringend geboten war. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller hat auf der Grundlage des § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG die Antragsgegnerin zu tragen, soweit die Anträge nicht zurückgewiesen worden sind, weil dies nach dem Erfolg der Anträge der Billigkeit entspricht. Soweit Anträge zurückgewiesen werden mussten, bleiben die durch sie entstandenen außergerichtlichen Kosten bei den jeweiligen Antragstellern.

Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht zu den Gerichtskosten auf § 15 Abs. 2 SpruchG i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG. Zu einer teilweisen Auferlegung auf die beschwerdeführenden Antragsteller sah der Senat keine Veranlassung, weil deren Beschwerden jedenfalls nicht mutwillig waren. Zu den Kosten des gemeinsamen Vertreters im Beschwerdeverfahren, zu denen die Grundentscheidung nur deklaratorische Bedeutung hat, ergeht eine Festsetzung nicht, weil diese Kosten noch nicht i.S.d. § 6 Abs. 2 SpruchG verlangt worden sind. Auf einen entsprechenden Festsetzungsantrag wird dies noch gesondert erfolgen müssen. Die außergerichtlichen Kosten der Parteien im Beschwerdeverfahren werden auf der Grundlage des § 13a Abs.1 Satz 2 FGG nicht erstattet.

Eine mündliche Verhandlung, wie von der Antragsgegnerin erstrebt, war im Beschwerdeverfahren nicht geboten, weil erstinstanzlich mündlich verhandelt worden ist (vgl. Simon, wie oben, § 12 Rz. 25) und im Beschwerdeverfahren nur noch Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Bewertung zu beurteilen waren (vgl. KK-Wilske, SpruchG, § 12 Rz. 346). Einen Antrag auf mündliche Erläuterung seines Gutachtens durch den Sachverständigen hat die Antragsgegnerin mit ihrer €Anregung€ vom 21.10.2005 (S.17, Bl. 950 d.A.) nicht gestellt.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 02.10.2009
Az: 5 W 30/09