Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 22. Februar 2005
Aktenzeichen: 11 U 47/04 (Kart)

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 22.02.2005, Az.: 11 U 47/04 (Kart))

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 12. Kammer für Handelssachen - vom 23.07.2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Medienunternehmen, gibt neben der Tageszeitung €A€ u.a. die €B€, ein Anzeigenblatt, das wöchentlich in den Postleitzahl - Bereichen ..., ..., ... kostenlos an alle Haushalte verteilt wird, heraus. Finanziert wird die B durch Werbebeilagen und Anzeigen.

Die Beklagte ist aus (einer ehemaligen staatlichen Behörde - Name von der Redaktion geändert) hervorgegangen. Sie verteilt ein Werbeprodukt €C€ in den Großräumen O 1, O 2, O 3 und im O 4-Gebiet. €C€ besteht aus einer kostenlosen TV-Programmübersicht mit buchbaren Anzeigen und bis zu 8 lose eingelegten Prospekten. Das Produkt wird ab einer Beilage von 2 Prospekten durch eine Klarsichtfolie gegen Witterungseinflüsse geschützt. Die Verteilung von €C€ findet jeweils samstags durch die Zusteller der Beklagten statt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Unterlassung der Verteilung der kostenlosen Fernsehzeitschrift €C€ mit Werbebeilagen durch ihren Briefzustelldienst. Sie hat vorgetragen, mit ihrem Produkt gefährde die Beklagte im ohnehin schon angespannten Anzeigen- und Beilagenmarkt den Bestand ihres, der Klägerin, Unternehmens. Die Beklagte biete ihr Produkt weit unter dem marktüblichen und weit unter einem kostenorientierten Preis an. Ein kostenorientierter Preis betrage entsprechend den Postwurfsendungen der Beklagten etwa 80,- € zuzüglich Mehrwertsteuer pro 1000 Stück, den die Beklagte für das angegriffene Produkt verlangen müsse.

Das Verhalten der Beklagten verstoße gegen §§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 4 GWB und sei nach § 33 Satz 1 GWB zu untersagen. Die Beklagte habe auf dem Gebiet der Zustellung von Sendungen eine marktbeherrschende Stellung, die sie zu Lasten der Klägerin in unzulässiger Weise ausnutze. Es liege eine unzulässige Quersubventionierung vor, weil Leistungen im liberalisierten Drittmarkt durch Erlöse aus Leistungen, die durch Gesetz monopolisiert seien, subventioniert würden. Die Beklagte habe keine Berechtigung zur gewerbsmäßigen Ausnutzung ihrer Exklusivlizenz im Bereich der Briefzustellung. Sie nutze eine für das Gemeinwohl zur Verfügung gestellte Kommunikationsinfrastruktur für eigene Zwecke, zahle dafür aber kein Entgelt und subventioniere das verteilte Eigenprodukt mit Erlösen aus dem Monopolbereich. Zur weiteren Stützung ihrer Rechtsposition hat sich die Klägerin auf ein Gutachten des Rechtswissenschaftlers Prof. Dr. SV 1 (GA 26 - 46) gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Gebiet der Postleitzahlbereiche ..., ... und ...der Bundesrepublik Deutschland das Werbebeilagen- und Anzeigenprodukt €C€ durch ihren Zusteller verteilen zu lassen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Zulässigkeit des Klageantrags gerügt und gemeint, durch die Verteilung von €C€ werde keine Postdienstleistung erbracht. Es handele sich um ein unadressiertes Werbeprodukt, welches vom sachlichen Anwendungsbereich des Postgesetzes nicht mitumfasst sei. Sie hat bestritten, dass sie das Werbeprodukt weit unter dem marktüblichen Preis und nicht kostendeckend anbiete. Der Preis sei marktüblich, wie der Vergleich mit den Preisen anderer Direktverteiler von Werbeprospekten in verschiedenen Ballungsräumen zeige. Sie, die Beklagte, habe auf dem relevanten Markt der Zustellung unadressierter Haushaltswerbung keine marktbeherrschende Stellung. Es handele sich um einen dem Wettbewerb uneingeschränkt geöffneten Bereich.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil vom 23.07.2004 (Bl. 207 d.A.) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin.

Sie rügt, das Landgericht habe nicht Kraft eigenen Wissens die Herstellungskosten für das Produkt bewerten und die Preisbildung der Beklagten für vertretbar halten dürfen. Für die aufgeworfenen und zur Beantwortung anstehenden Rechtsfragen komme es aber darauf nicht entscheidend an. Von weitaus entscheidenderer Bedeutung sei, dass die Beklagte die von ihr erbrachte €Paketlösung€ (Herstellung, Verarbeitung und Verteilung des Produkts) nur deshalb derart kostengünstig erbringen könne, weil sie die im Wertschöpfungsprozess maßgebliche Verteilung ausschließlich über die im postrechtlich lizenzierten Universaldienstleistungsbereich eingesetzten Zusteller erbringe. Dabei verkenne das Landgericht die gesetzliche Beweislastregel des § 20 Abs. 5 GWB. Die Klägerin habe keinen Einblick in die postrechtlich vorgeschriebene getrennte Rechnungsführung der Beklagten. Es liege ein ganz gewichtiger Anschein für eine unzulässige Quersubventionierung vor, den zu widerlegen die Beklagte verpflichtet sei. Die Beklagte unterhalte - unwidersprochen - keine getrennte Rechnungsführung im Sinne von § 10 Abs. 2 PostG. Die Beklagte sei nicht berechtigt, den ihr im lizenzierten Postmarkt exklusiv vorbehaltenen Bereich im Rahmen freier Kapazitäten zu unmittelbaren Wettbewerbszwecken zu nutzen. Auf die Preisbildung komme es deshalb nicht entscheidend an.

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch zusätzlich auf §§ 4 Nr. 11, 8 UWG in Verbindung mit §10 Abs. 2 ; 11; 51 Postgesetz. Sie meint, die Beklagte missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung gerade auf dem in § 32 Postgesetz erfassten Markt. Sie habe den Anschein, dass schon durch die Ausnutzung des Briefzustellsystems ein Subventionstatbestand bestehe, nicht widerlegt. Die vorgelegten Angebote von Direktverteilern stünden mit der Zustellstruktur der Beklagten in keinem Zusammenhang. Da die Verteilung von €C€ nicht von dem Universaldienstleistungsbereich umfasst sei, begründe schon die Ausnutzung des Briefzustellsystems an sich den Anschein für einen unzulässigen Subventionstatbestand.

Da die Beklagte die Umsätze mit €C€ nicht von den übrigen Umsätzen im Rahmen der gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen nach § 4 PostG trenne, sei der Unterlassungsanspruch schon gem. § 4 Nr. 11 UWG i. Verb. mit § 10 Abs. 2 PostG begründet.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen der Klägerin zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu Recht abgelehnt. Der Berufungsvortrag bietet keinen Anlass zu einer Abänderung seines Urteils.

(1)

Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 19, 20 GWB besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte insoweit nicht Normadressatin ist. Die Beklagte nimmt auf dem sachlich-relevanten Markt keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung ein. Bei der Abgrenzung des sachlich-gegenständlich relevanten Marktes kommt es nach dem Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht des Abnehmers darauf an, welche Erzeugnisse oder gewerblichen Leistungen sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht. Zu Unrecht meint die Klägerin, der von der Beklagten monopolistisch abgedeckte Zustellmarkt sei nach dem Kriterium der funktionellen Austauschbarkeit aus Sicht der Abnehmer der Leistungen mit dem Werbebeilagenmarkt der Klägerin teilweise deckungsgleich. Der, der Beklagten vorbehaltene monopolistische Bereich (gesetzliche Exklusivlizenz) betrifft den Bereich Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht bis 100 Gramm und deren Einzelpreis weniger als das dreifache des Preises für entsprechende Postsendungen der unteren Gewichtsklasse beträgt (§ 51 Abs. 1 PostG). Demgegenüber ist aus der Sicht derjenigen Unternehmen, die Verteilerleistungen für Werbeprospekte nachfragen, eine Vergleichbarkeit oder Austauschbarkeit der Verteilerleistungen mit denen der Beklagten monopolistisch vorbehaltenen Leistungen nicht ersichtlich. Auch wenn die Beklagte deshalb in dem ihr monopolistisch vorbehaltenen Bereich marktbeherrschend ist, spricht nichts für die Annahme, dass sie auf dem hiervon zu trennenden Markt der Verteilung von Werbeprospekten eine marktbeherrschende Stellung innehat. Für diejenigen Nachfrager ist der exklusiv der Beklagten vorbehaltene Zustellbereich mit der Dienstleistung Streuung nicht adressierter Werbeprospekte nicht austauschbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ihr Angebot €Prospektstreuung€ mit Vorzügen aus dem ihr vorbehaltenen Zustellbereich (fest angestellte Zusteller, Terminzustellung samstags) bewirbt. Ist der sachlich relevante Markt der Markt der Zustellung undressierter Haushaltswerbung und nimmt die Beklagte hier - unwidersprochen - einen Marktanteil von lediglich etwa 5 % ein, so fehlt es insoweit an einer wenigstens marktstarken Stellung.

§§ 19, 20 GWB verbieten marktbeherrschenden und marktmächtigen Unternehmen um ihrer tatsächlichen oder vermuteten Machtstellung Willen bestimmte Verhaltensweisen, die anderen Unternehmen grundsätzlich nicht verboten sind. Aus dieser Anknüpfung des Diskriminierungsverbots an eine Machtstellung folgt, dass das Verbot nur für den Markt gelten kann, auf dem die Machtstellung besteht oder sich auswirkt. Das Diskriminierungs- und Behinderungsverbot wird also durch ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen nur dann verletzt, wenn die marktbeherrschende oder marktstarke Stellung des diskriminierenden oder behindernden Unternehmens gerade auf dem Markt besteht oder sich auswirkt, auf dem das betroffene Unternehmen behindert oder unterschiedlich behandelt wird (BGHZ 33, 259 - Molkereigenossenschaft; BGHZ 83, 238 -Meierei -Zentrale; WRP 1988, 594 - Sonderungsverfahren; OLG München WuW/E DE-R 790). Nach dieser in ständiger Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung scheidet ein Unterlassungsanspruch der Klägerin im vorliegenden Fall schon deswegen aus, weil sich die angebliche Behinderung durch die Beklagte nicht auf dem Markt auswirkt, auf dem die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung innehat.

(2)

Selbst wenn man eine Behinderung auf Drittmärkten ausreichen ließe (vgl. hierzu etwa Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19, Rn. 114; § 20 Rn. 29 m. w. N.) bliebe die Klage ohne Erfolg. Eine wettbewerbswidrige Quersubventionierung kann vorliegen, wenn auf einem bestimmten räumlichen oder sachlichen Markt anfallende Kosten auf einen anderen räumlichen oder sachlichen Markt abgewälzt werden, um auf dem begünstigten Markt Leistungen zu einem nicht kostendeckenden Preis anbieten zu können. Derartige Verhaltensweisen können zu Wettbewerbsverzerrungen führen, wenn Wettbewerber durch Angebote ausgeschaltet werden, die nicht auf der Effizienz der Leistungserbringung, sondern derartigen Kostenverlagerungen beruhen (Beck€scher PostG Kommentar - von Danwitz,EUGrdlRn. 105). Gerade im Postwesen, dessen Erbringungsstrukturen in vielen Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft durch den Umstand gekennzeichnet sind, dass reservierte Marktsegmente und nicht reservierte Bereiche nebeneinander bestehen, ist die Möglichkeit von Wettbewerbsverfälschungen im Wege der sog. Quersubventionierung unmittelbar einleuchtend. Wettbewerbsrechtlich relevant kann dabei die Abwälzung der Kosten von Leistungserbringungen im liberalisierten Bereich auf reservierte Bereiche sein, wenn auf diese Weise eine wettbewerbsrelevante Subventionierung der Leistungen im liberalisierten Postdienst durch Einkünfte bewirkt wird, die im Rahmen der reservierten Bereiche erwirtschaftet worden sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20.3.2002 T-175/99-UPS) stellt der Tatbestand der Quersubventionierung für sich genommen allerdings noch kein wettbewerbsrechtlich relevantes Problem dar. Hinzukommen muss ein wettbewerbswidriges Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens, welches etwa in der Bildung unzulässiger Kampfpreise liegen kann (von Danwitz a.a.O. Rn. 114 m. w. N.). Die Klägerin hätte deshalb schlüssig darlegen müssen, dass die von der Beklagten im Bereich der Prospektstreuung verlangten Preise missbräuchliche €Kampfpreise€ sind.

Allein der - wie die Klägerin meint - €quasi doppelte Einsatz€ der Zusteller ist wettbewerbsrechtlich für sich noch nicht zu beanstanden. Stellt allein die Quersubventionierung als solche noch kein wettbewerbsrechtlich relevantes, missbräuchliches Verhalten dar, so kann erst recht der Einsatz von (freien) Ressourcen, die für den monopolistischen Bereich vorbehalten werden, im liberalisierten Bereich ebenfalls kein missbräuchliches Verhalten darstellen. Es fehlt an einer ausdrücklichen Bestimmung, die der Beklagten den Eintritt in den Wettbewerb außerhalb der Exklusivlizenz oder die Nutzung von Ressourcen des Exklusivbereichs untersagt. Erst die Kostenverlagerung unter missbräuchlichen Umständen, nämlich die missbräuchliche Ausnutzung des verbliebenen Monopolbereichs, könnte wettbewerbsrechtlich relevant sein.

Die Klägerin hat aber auch keine ausreichend schlüssigen Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Preisbildung der Beklagten vorgetragen. Sie hat lediglich ihre eigenen als Vergleichspreise herangezogen, ohne deren Kalkulation offen zu legen. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich vor dem Hintergrund des aufgezeigten Preisgefüges die Preise der Beklagten im Rahmen des marktüblichen Preisniveaus bewegen. Soweit die Klägerin erstinstanzlich die von der Beklagten vorgelegten Preise von Drittunternehmen bestritten hat, ist nicht ersichtlich, worauf sich ihr Bestreiten beziehen soll. Die entsprechenden Preise sind durch Angebote und Preislisten der Unternehmen belegt. Zudem hat das Bundeskartellamt gemäß Bescheid vom 04.06.2004 (Bl. 167 d.A.) einen hinreichenden Anfangsverdacht für einen Verstoß der Beklagten gegen das Missbrauchs- und Behinderungsverbot der §§ 19, 20 GWB nicht gesehen. Danach haben die Ermittlungen des Bundeskartellamtes ergeben, dass die Preishöhe für das Produkt €C€ von der Marktgegenseite als marktüblich, teilweise sogar als relativ hochpreisige Produktalternative qualifiziert werde. Anhaltspunkte dafür, dass die Preisgestaltung der Beklagten ursächlich für eine signifikante Verdrängung anderer von den befragten Unternehmen bereits nachgefragten Formen der Zustellung von Werbesendungen ist, haben sich nicht ergeben. Gerade auch im Hinblick auf diese Feststellungen reicht der Hinweis auf die eigenen Preise der Klägerin allein nicht aus, um schlüssige Indizien für eine wettbewerbswidrige Kampfpreisbildung darzulegen.

Auf den allgemeinen Beweiserleichterungsgrundsatz des § 20 Abs. 5 GWB kann sich die Klägerin nicht berufen. Hierzu ist Voraussetzung, dass sich aufgrund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein ergibt, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 4 (Angebot unter Einstandspreis) ausnutzt. Dabei setzt der Anschein der Ausnutzung einer Machtstellung mindestens voraus, dass konkrete Umstände im Einzelfall für ein Unterschreiten des eigenen Einstandspreises des Normadressaten sprechen. Der Umstand allein, dass der Angebotspreis des Normadressaten unter dem Einkaufs- oder Einstandspreis des behinderten (kleinen und mittleren) Wettbewerbers liegt, reicht dafür noch nicht aus (Immenga/Mestmäcker a.a.O. § 20 Rn. 324).

(3)

Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 4 Nr. 11, 8 UWG, § 10 Abs. 2 PostG.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte unter Verstoß gegen § 10 Abs. 2 PostG keinen getrennten Rechnungslegungskreis unterhält, läge darin noch kein unmittelbarer Wettbewerbsverstoß, der einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch begründen könnte. Denn die Verletzung der Bestimmung läge im Vorfeld der eigentlichen Wettbewerbshandlung und könnte nur die Deregulierungsbehörde, nicht aber jeden Wettbewerber, zum Tätigwerden berechtigen. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass die Position der Klägerin im Wettbewerb in irgendeiner Form beeinträchtigt und Rechte der Klägerin verletzt sein können. Durch die Verletzung der Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung wird die Klägerin nicht unmittelbar in ihrer Wettbewerbsposition, sondern allenfalls in der Beweisführung beeinträchtigt. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass § 10 Abs. 2 PostG drittschützende Wirkung allein schon in beweisrechtlicher Hinsicht haben könnte und aus der Verletzung der Bestimmung eine Vermutung für eine wettbewerbsverzerrende Quersubventionierung folgt. Das sieht letztlich auch die Klägerin so, die meint, schon die mit der Verschleierung der Umsätze einhergehende Gefahr der Kostenverlagerung stelle einen unlauteren Gefährdungstatbestand dar, der wegen drohender Zuwiderhandlung einen Unterlassungsanspruch auslöse. Damit versucht die Klägerin über eine (Erst-) Begehungsgefahr einen rein präventiven Unterlassungsanspruch zu begründen, den das Wettbewerbsrecht indes nicht kennt.

Danach war die Berufung mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Es handelt sich um die Entscheidung eines besonders gelagerten Einzelfalls.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 22.02.2005
Az: 11 U 47/04 (Kart)