Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 7. Dezember 1993
Aktenzeichen: 22 U 31/93

(OLG Köln: Urteil v. 07.12.1993, Az.: 22 U 31/93)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 15. Dezember 1992 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 5 O 203/91 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Rechtsstreit wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klage-anspruches an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten - auch des Berufungsverfahrens - wird dem Schlußurteil vorbehalten.

Gründe

Die Klägerinnen klagen aus abgetretenem

Recht ihrer Ehemänner, des Steuerberaters D.K. und des

Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers Dr. P.G. , wegen Verletzung

von Anwaltspflichten aus einem Mandatsverhältnis mit dem

Beklagten.

Die Zedenten erhielten 1983 einen

Auftrag von Herrn K.W., Inhaber der I.-Werke, einer größeren

Glashütte. Herr W. befand sich im Konkurs. Die Zedenten sollten

einen Zwangsvergleich vorbereiten und den Betrieb sanieren. In

diesem Rahmen wurden sie für Herrn W. tätig. Am 31. März 1984 gab

Herr K.W. eine schriftliche Erklärung wie folgt ab:

" Schuldanerkenntnis

Ich, der unterzeichnete Herr K.W. ,

wohnhaft in E., K. Straße 208, bekenne hiermit, Herrn

Wirtschaftsprüfer Dr. P. J. G. und D.K. in Köln gegenüber einen

Betrag in Höhe von 115.700,-- DM aufgrund der Rechnung vom 31.

Dezember 1983 zu schulden."

Ferner unterzeichnete er eine

Berechnung eines Entgelts über 89.020,-- DM. Am 25. März 1984

übernahm sein Sohn, R. W., die Bürgschaft für die Forderungen.

Auf die Fotokopien der schriftlichen Erklärungen Bl. 1 und 2 des

Anlagenheftes wird verwiesen.

Im Laufe des Jahres 1984 legten die

Zedenten das Mandat nieder. Sie beauftragten den Beklagten mit der

Durchsetzung ihrer Forderungen. Ob das Mandat auch die Ansprüche

gegen K.W. umfaßte, ist streitig. Da der Hauptschuldner sich im

Konkurs befand und auch das ausländische Vermö-gen keine

erfolgsversprechenden Befriedigungsmöglichkeiten bot, entschieden

die Zedenten sich auf Empfehlung des Beklagten dahin, nur den

Bürgen R. W. in Anspruch zu nehmen. Nach Mahnverfahren wurde das

Klageverfahren durch den Beklagten als Korrespondenzanwalt vor dem

Landgericht Bonn durchgeführt. Der Bürge wurde durch Urteil des

Landgerichts Bonn vom 19. August 1985 verurteilt, an die Zedenten

204.720,-- DM nebst 11 % Zinsen seit dem 28. Januar 1985 zu zahlen.

Das Landgericht Bonn ging davon aus, daß der Hauptschuldner ein

abstraktes Schuldanerkenntnis abgegeben habe. Die Berufung des R.

W. wurde durch Urteil des OLG Köln vom 23. April 1986

zurückgewiesen, wobei das Oberlandesgericht jedoch (nur) ein

deklaratorisches Schuldanerkenntnis annahm. Die Revision wurde

durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. November 1987

zurückgewiesen. Auf die angeführten Entscheidungen wird Bezug

genommen (Blatt 4 - 43 des Anlagenheftes).

Die Urteile des Oberlandesgerichts Köln

und des Bundesgerichtshofes sind dem Beklagten in der Zeit vor der

Verjährung eines Anspruches der Zedenten aus der Verletzung

anwaltlicher Pflichten am 31. Dezember 1989 zugegangen; das

Revisionsurteil wurde ihm mit Schreiben vom 17. Dezember 1987

zugeleitet.

Mit Schreiben der Rechtsanwälte Dr. L.

und T. vom 24. Februar 1988 wurde der Beklagte über folgendes

informiert:

"Herr W. ist bereit, den ihm

zustehenden, gegen seinen Vater als Hauptschuldner gerichteten

Anspruch auf Befreiung von der Bürgschaft aus § 775 BGB an die

Mandanten erfüllungshalber abzutreten. Dieser Anspruch des Bürgen

verwandelt sich bekanntlich im Falle der Abtretung an den Gläubiger

in einen Anspruch auf Erfüllung der Forderung, von der zu befreien

ist, also auf Zahlung (BGH Betrieb 1975, 445).

Auf diese Weise könnte diesseits ein

Titel erwirkt werden gegen den Hauptschuldner K.W.. Óber das

Vermögen des K.W. ist zwar derzeit noch ein Konkursverfahren

anhängig. Nach Angaben seines Sohnes R. W. soll der

Konkursverwalter Dr. K. jedoch in Aussicht gestellt haben, daß für

den Fall einer erfolgreichen und planmäßigen Veräußerung der

Konkursmasse das Verfahren nach Befriedigung aller beteiligten

Gläubiger sogar mit einem erheblichen Óberschuß zugunsten des

Gemeinschuldners abgeschlossen werden könnte.

Wir bitten um Mitteilung, ob die

Mandanten an einer solchen Regelung interessiert wären, soweit

nicht zwischenzeitlich bereits ein Titel gegen den Hauptschuldner

vorliegt."

Bereits 1985 hatte der Beklagte die

Sicherungsvollstreckung durch Zwangshypotheken auf dem Grundbesitz

des R. W. betrieben und später auch die Zwangsversteigerung

beantragt. Mit Schreiben vom 28. Januar 1991 an den Beklagten

beriefen sich die Rechtsanwälte des R. W. darauf, daß die Forderung

des Hauptschuldners spätestens am 31. Dezember 1989 verjährt sei

und dies wegen der Akzessorität der Bürgschaft nunmehr auch dem

titulierten Anspruch gegen den Bürgen entgegengehalten werden

könne. Das könne notfalls im Wege der Vollstreckungsgegenklage

geltend gemacht werden. Die Rechtsanwälte forderten die Zedenten

auf, die Zwangsvollstreckung nicht fortzusetzen und den Antrag auf

Zwangsversteigerung zurückzunehmen. Dieser Aufforderung kamen die

Zedenten nach.

Nachdem doch noch ein Zwangsvergleich

zustandegekommen war, wurde das Konkursverfahren über das Vermögen

des K.W. durch Beschluß des Konkursgerichts vom 21. Juni 1990

aufgehoben. Die Finanzierung des Vergleichs erfolgte durch einen

Herrn M.. Zu dessen Gunsten wurde unter dem 10. August 1990 eine

Auflassungsvormerkung auf dem umfangreichen Grundbesitz des K.W. in

E., Grundbuch Blatt 0794, eingetragen. Welchen Wert das frühere

Betriebsgelände hat und inwieweit Belastungen bestehen, ist

streitig.

Die Klägerinnen sind der Auffassung,

der Beklagte habe ihre Ehemänner falsch beraten. Sie haben

vorgetragen: Der Beklagte habe den Auftrag gehabt, sowohl die

Ansprüche gegen den Hauptschuldner als auch gegen de Bürgen

durchzusetzen. Im Rahmen der anwaltlichen Beratung habe der

Beklagte feststellen müssen, daß sich der Bürge auf die Verjährung

der Hauptschuld trotz Klage und Titel gegen den Bürgen berufen

könne, und verjährungsunterbrechende Maßnahmen auch gegenüber dem

Hauptschuldner ergreifen müssen. Auch hätte er darauf hinweisen

müssen, daß der Anspruch gegen den Hauptschuldner der kurzen und

nicht der 30jährigen Verjährung unterliege.

Die Klägerinnen haben behauptet,

infolge der Pflichtverletzung des Beklagten sei den Zedenten ein

Schaden in Höhe der entgangenen Vollstrekkungsmöglichkeit aus dem

Urteil gegen den Bürgen entstanden. Aber auch beim Hauptschuldner

K.W. hätten die Zedenten ihre Forderung vollstrecken können. Dieser

wäre im Sommer 1990 bereit gewesen, die Forderung zu befriedigen,

wenn sie nicht verjährt gewesen wäre. Der Wert des Grundbesitzes

des Hauptschuldners in E. betrage über 12 Mio. DM und sei nur mit

ca. 7 Mio. DM belastet. Herr M. führe für Herrn W.

Verkaufsverhandlungen auf der Basis eines Kaufpreises von 12 Mio.

DM. Die Auflassungsvormerkung zugunsten des Herrn M. wäre zwar

vorrangig gegenüber einer Sicherungshypothek zugunsten der Zedenten

gewesen. Herr M. hätte aber gegen die Sicherungsypothek nichts

unternommen. Jedenfalls aber hätten die Zedenten den Anspruch des

K.W. auf Auszahlung des Mehrerlöses pfänden können. Im Falle eines

Verkaufs durch Herrn M. sei dieser nämlich verpflichtet, den nach

Deckung seiner Ansprüche verbleibenden Mehrerlös an K.W.

auszuzahlen. Soweit dessen Höhe noch ungewiß sei, verlangen die

Klägerinnen hilfsweise Feststellung.

Die Klägerinnen haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie

204.720,-- DM nebst 11 % Zinsen seit dem 28. Januar 1985 zu

zahlen,

hilfsweise

festzustellen, daß der Beklagte

verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der

sich daraus ergibt, daß der Beklagte die Verpflichtungen aus dem

ihm von dem Steuerberater D.K. und dem Steuerberater und

Wirtschaftsprüfer Dr. P.G., beide K., erteilten Mandat gegen den

Hauptschuldner K.W., E., und den Bürgen R. W., früher E.,

schuldhaft verletzt hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, ihm sei

kein Mandat erteilt worden, die Ansprüche gegen den Hauptschuldner

und den Bürgen geltend zu machen. Vielmehr sei er nur beauftragt

worden, gegen den Bürgen einen Titel zu erwirken. Er hat die

Auffassung vertreten, es habe kein Anlaß bestanden, über

Verjährungsfragen nachzudenken, da das Anerkenntnis noch "ganz

frisch" gewesen sei und das Landgericht Bonn ein abstraktes

Schuldanerkenntnis angenommen habe. Da er mit dem Berufungs- und

Revisionsverfahren nicht mehr befaßt gewesen sei, sei er auch

nicht verpflichtet gewesen, sich mit diesen Entscheidungen

auseinanderzusetzen und die Angelegenheit erneut zu überprüfen. Im

übrigen habe er im Jahre 1984 nicht erkennen müssen, daß die

Verjährung der Hauptforderung auch noch gegenüber der titulierten

Bürgschaftsforderung geltend gemacht werden könne.

Zu den entgangenen

Vollstreckungsmöglichkeiten beim Bürgen R. W. hat der Beklagte

behauptet, der einzige realisierbare Wert habe in dem 1/12-Anteil

des Grundstücks G. bestanden. Bei einer Versteigerung sei

allenfalls ein Gebot in Höhe von 7/10 des Verkehrswertes =

47.250,-- DM zu erwarten gewesen. Der Beklagte hat

Vollstreckungsmöglichkeiten beim Hauptschuldner K.W. bestritten und

insbesondere auf die vorrangige Auflassungsvormerkung zugunsten M.s

verwiesen.

Ferner hat der Beklagte die Einrede der

Verjährung nach § 51 BRAO erhoben und geltend gemacht, sein Mandat

sei mit Óbernahme des Mandats durch den Berufungsanwalt am 19.

Dezember 1985 beendet worden, so daß die Verjährung spätestens nach

drei Jahren am 19. Dezember 1988 eingetreten sei.

Die Klägerinnen sind der Ansicht des

Beklagten zur Verjährung entgegengetreten und haben vorgetragen:

Das Mandat sei nicht mit Erlaß des erstinstanzlichen Urteils

beendet worden, sondern der Beklage sei von Anfang an damit

beauftragt worden, die Ansprüche auch durchzusetzen, d.h. notfalls

zu vollstrecken. Das Mandat habe daher bis ins Jahr 1991

fortbestanden. Sie haben die Auffassung vertreten, daß die Urteile

des Oberlandesgerichts Köln und des Bundesgerichtshofes den

Beklagten zu einer Óberprüfung seiner Rechtsauffassung hätten

veranlassen müssen, so daß er auch hätte feststellen müssen, daß

ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung entstanden

sei. Hierauf hätte er die Zedenten hinweisen müssen.

Durch Urteil vom 15. Dezember 1992 hat

das Landgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, ein

Schadensersatzanspruch aus positiver Verletzung des

Anwaltsvertrages stehe den Klägerinnen nicht zu, da ein eventueller

Anspruch jedenfalls verjährt sei.

Gegen das den Klägerinnen am 4. Januar

1993 zugestellte Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten

vollinhaltlich Bezug genommen wird, haben diese am 4. Februar 1993

Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis 19. April 1993 mit an diesem Tag

eingegangenem Schriftsatz begründet. Zur Begründung der Berufung

wiederholen, ergänzen und vertiefen die Klägerinnen ihr

erstinstanzliches Vorbringen im wesentlichen wie folgt:

Der Beklagte habe seine anwaltlichen

Beratungspflichten schuldhaft verletzt, weil er die Zedenten

nicht darauf hingewiesen habe, daß eine Unterbrechung der

Verjährung der Hauptforderung sowohl zur Wahrung der Ansprüche

gegen den Hauptschuldner als auch gegen den Bürgen rechtlich

zwingend erforderlich sei, daß eine Klage gegen den Bürgen die

Verjährung der Honorarforderungen nicht unterbreche und dieser die

für die Hauptforderung geltende kurze Verjährung einer

Inanspruchnahme aus der Bürgschaft würde entgegensetzen können.

Deshalb habe der Beklagte ferner auf die Notwendigkeit einer Klage

auch gegen den Hauptschuldner hinweisen müssen, worauf die Zedenten

ihm entsprechenden Klageauftrag erteilt hätten. Wäre der Beklagte

dieser Beratungspflicht nachgekommen, so wäre die Hauptforderung

nicht verjährt und die Klägerinnen könnten die abgetretenen

Ansprüche sowohl gegen den Bürgen, der sich zwischenzeitlich auf

Verjährung berufen hat, als auch gegen den Hauptschuldner

durchsetzen, und sie könnten im Falle richtigen Vorgehens und

Erstreitens eines Titels mit Erfolg gegen ihn vollstrecken. Der

Zeuge M., der den Zwangsvergleich unterstützt und die weitere

Entschuldung der Familie W. organisiert habe, hätte die

vollständige Befriedigung einer unverjährten Honorarforderung

sichergestellt. Au-ßerdem stehe dem Hauptschuldner hinreichend

freies Vermögen zur Erfüllung einer einredefreien Forderung zur

Verfügung.

Auf die Verjährung des

Schadensersatzanspruches gegen den Beklagten könne dieser sich

nicht berufen, da ihnen ein sogenannter "Sekundäranspruch"

zustehe, weil der Beklagte nicht auf die Möglichkeit einer

fehlerhaften anwaltlichen Beratung und eines Regreßanspruches

hingewiesen habe, obwohl er vor Verjährung des Primäranspruches am

01.01.1990 wiederholt begründeten Anlaß gehabt habe, seine

bisherige Tätigkeit zu überprüfen und dabei seinen Beratungsfehler

zu erkennen.

Solche Anlässe hätte jede neue

Vollstreckungsmaß-nahme, die Beendigung und unmittelbar sich

anschließende Mandatsneuerteilung, insbesondere aber die

erforderliche Befassung mit den Entscheidungen des

Oberlandesgerichts Köln und des Bundesgerichshofes sowie das

Schreiben der Rechtsanwälte Dr. L. u.a. vom 24. Februar 1988 und

nicht zuletzt die dem Beklagten bereits seit 1988 bekannt gewordene

günstige Vermögensentwicklung beim Hauptschuldner und damit

Kenntnis von der Durchsetzbarkeit der Honorarforderungen gegen

diesen geboten.

Die Klägerinnen beantragen,

unter Abänderung der landgerichtlichen

Entscheidung vom 15. Dezember 1992 (5 O 203/91 LG Köln) nach den

erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen,

hilfsweise, den Klägerinnen zu

gestatten, eine eventuelle Sicherheit auch durch Bankbürgschaft

einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu

können.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

dem Berufungsbeklagten zu gestatten, Si-

cherheit auch durch die Bürgschaft

einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder

Genossenschaftsbank zu leisten.

Der Beklagte tritt den Ausführungen der

Berufung mit näheren Darlegungen entgegen.

Ergänzend wird wegen aller weiteren

Einzelheiten des Vorbringens der Parteien auf den vorgetragenen

Inhalt der von ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze

und zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die nachgelassenen

Schriftsätze der Klägerinnen vom 26. Oktober 1993 und des

Beklagten vom 2. November 1993 und den weiteren Schriftsatz des

Beklagten vom 2. November 1993 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d

A.

Die form- und fristgerecht eingelegte

und rechzeitig begründete Berufung ist in formeller Hinsicht

bedenkenfrei.

Die Berufung ist trotz des in der

Berufungsbegründung entgegen § 519 Abs. 3 Nr. 1 ZPO noch fehlenden

bestimmten Antrages zulässig, da in der Berufungsbegründung der

Anfechtungswille der Klä-gerinnen klar zum Ausdruck kommt und

hinreichend deutlich wird, daß diese ihren erstinstanzlichen

Klageanspruch in vollem Umfang weiter verfolgen wollen und die

volle Beschwer bekämpft werden soll. Auch ohne einen ausdrücklichen

Antrag genügt es nach einhelliger Meinung, wenn aus dem Inhalt der

Berufungsbegründung eindeutig zu entnehmen ist, in welchem Umfang

und mit welchem Ziel das Urteil angegriffen wird (vgl. BGH NJW

1987, 3264, 3265; NJW 1992, 698; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20.

Aufl., zu § 519 Rn 20; Zöller-Schneider, ZPO, 18. Aufl., zu § 519

Rn 28 und 32).

Bereits der unter I. 1. formulierte

Obersatz der Berufungsbegründungsschrift läßt eindeutig erkennen,

daß die Klägerinnen die landgerichtliche Entscheidung insgesamt für

rechtsfehlerhaft halten und eine Abänderung begehren, die ihrem

erstinstanzlichen Klageantrag entspricht. Dabei ist auf Grund der

vollen Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrages (Blatt 270

d.A.) davon auszugehen, daß die Klägerinnen auch den Hilfsantrag

weiter verfolgen wollen. Sie haben nämlich ihr Vorbringen

betreffend die Verletzung der Pflichten aus einem auch gegen den

Hauptschuldner erteilten Mandat nicht aufgegeben.

B.

Das Rechtsmittel der Klägerinnen hat

auch insoweit Erfolg, als die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt

ist, hinsichtlich der streitigen Höhe jedoch zur weiteren

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen

ist (§§ 538 Abs. 1 Nr. 3, 304 ZPO).

Den Klägerinnen steht auf Grund

abgetretenen Rechtes gemäß § 398 BGB ein Schadensersatzanspruch

aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Verletzung des zwischen den

Zedenten und dem Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrages zu.

Die Klage scheitert nicht bereits an fehlender

Aktivlegitimation der Klägerinnen, die

von ihren Ehemännern abgetretene Schadensersatzansprüche gegen den

Beklagten geltend machen. Sie haben einen schriftlichen

Abtretungsvertrag vom 25. Januar 1991 (Blatt 339 d.A.)

vorgelegt.

Die Wirksamkeit der Zession unterliegt keinen

durchgreifenden Bedenken unter dem

Aspekt der Geheimhaltungspflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB in

Verbindung mit § 134 BGB, weil die Zedenten als Steuerberater und

Wirtschaftsprüfer der Verschwiegenheitspflicht im Sinne der

genannten Vorschrift unterliegen. Daß diese auf Grund der Abtretung

verpflichtet sind, an die Klägerinnen Unterlagen herauszugeben und

ihnen Kenntnis von Umständen zu verschaffen, welche die

Geheimhaltungsphäre des ehemaligen Mandatsverhältnisses mit dem

Hauptschuldner K.W. betreffen, ist nicht ersichtlich und vom

Beklagten auch nicht näher dargelegt. Vorliegend geht es nur um

eine Regreßforderung, d.h. um eine Verletzung der Pflichten aus dem

Mandatsverhältnis zwischen den Zedenten und dem Beklagten und nicht

um die Abtretung von Steuerberaterhonorarforderungen (die vom

Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Hamburg in NJW 1993, 1335,

betrifft die Abtretung von Rechtsanwaltshonoraransprüchen).

Das Schadensersatzbegehren der Klägerinnen findet

seine Grundlage im Gesichtspunkt

positiver Verletzung der dem Beklagten obliegenden

Sorgfaltsplichten aus dem zwischen den Zedenten und dem Beklagten

geschlossenen Anwaltsvertrag (§§ 611, 675 BGB).

Der Beklagte hat seine anwaltlichen Sorgfalts-

pflichten bei der Verfolgung der

Ansprüche auch nur gegen den Bürgen schuldhaft verletzt, weil er es

verabsäumt hat, für eine Unterbrechung der Verjährung der

Honorarforderungen zu sorgen. Er hätte jedenfalls die Zedenten

ausdrücklich darauf hinweisen müssen, daß wegen der Akzessorietät

der Bürgschaft der Bürge die Verjährung der Hauptforderung auch

noch nach Erhebung der Bürgschaftsklage (vgl. BGH 76, 223 f. = NJW

1980, 1460), unter Umständen noch nach Titulierung des

Bürgschaftsanspruches, geltend machen kann und daß zur

Absicherung der Bürgschaftsverpflichtung erforderlich ist, die

Verjährung der Hauptforderung zu unterbrechen. Denn eine

dahingehende Belehrung hätte zu der erforderlichen

Unterbrechungsmaßnahme hinsichtlich der Verjährung der

Honoraransprüche gegen den Hauptschuldner geführt.

Der Rechtsanwalt ist zur möglichst

erschöpfenden Beratung seines Mandanten verpflichtet und hat dessen

Interessen umfassend wahrzunehmen, wozu die sorgfältige Prüfung und

Sicherung des zu verfolgenden Anspruches nach jeder Richtung

gehört (vgl. Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht, 1989, RN 90 und 91

m.w.N.). Er muß die geeigneten Schritte unternehmen, um die Rechte

des Mandanten zu wahren, ihn insbesondere vor Rechtsverlusten

schützen, und hat sein Verhalten insgesamt so einzurichten, daß

jede von einem Rechtskundigen, wenn auch nur als möglich,

erkennbare Schädigung seines Mandanten verhindert wird (vgl.

Vollkommer, a.a.O., Rn. 91 m.w.N.; BGH VersR 1975, 425, 426; NJW

1988, 1079, 1080). Dabei hat er insbesondere die

höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten, soweit sie - wie

vorliegend - in der Entscheidungssammlung eines oberen

Bundesgerichtes veröffentlicht und/oder in einer allseits benutzten

Zeitschrift abgedruckt ist (vgl. BGH NJW 1983, 1665; OLG

Düsseldorf VersR 1980, 359, 360, Vollkommer, a.a.O., Rn. 142). Der

Beklagte mußte auf Grund der grundlegenden und in der NJW 1980,

1460 f. veröffentlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofes Band

76, 222 f. damit rechnen, daß seine Mandanten die Durchsetzbarkeit

ihrer Bürgschaftsforderung verlö-ren, sobald die Verjährung der

Hauptforderung eintrat und der Bürge sich hierauf berief. Daher

kann er isch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm habe diese

rechtliche Möglichkeit im Jahr 1984 aus der veröffentlichen

Rechtsprechung und Kommentierung nicht bekannt sein können.

Außerdem ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 768 BGB, daß auch

der Bürge wegen der Akzessorietät der Bürgschaft die Verjährung der

Hauptforderung geltend machen kann. Es war für den Beklagte bei

Óbernahme des Mandates und Erhebung der Klage gegen den Bürgen

nicht abzusehen, ob das Urteil noch vor Eintritt der kurzen

zweijährigen Verjährung der Hauptschuld rechtskräftig werden oder

in der Tatsacheninstanz abgeschlossen sein würde. Daher mußte er

bei der Erörterung mit den Zedenten und den Erwägungen, aus

wirtschaftlichen und praktischen Gründen nur gegen den Bürgen zu

klagen, die Mandanten auf die Gefahr hinweisen, daß der Bürge sich

auf die nach zwei Jahren eintretende Verjährung der

Honorarforderungen auch noch nach Erhebung der Bürgschaftsklage

berufen könne und es deshalb erforderlich sei, die Verjährung der

Hauptforderung zu unterbrechen, um den Bürgschaftsanspruch nicht

"zu verlieren", womit gleichzeitig die Aufrechterhaltung der

Honoraransprüche verbunden war.

Der Beklagte kann in diesem

Zusammenhang nicht einwenden, er habe kein Mandat zur gerichtlichen

Durchsetzung der Honorarforderungen gegen den Hauptschuldner

gehabt. Denn es geht allein darum, daß er bei richtiger Beratung

der Zedenten den Auftrag erhalten hätte, die Verjährung der

Hauptforderungen durch Klage gegen K.W. zu unterbrechen. Óber die

Notwendigkeit entsprechender Maß-nahmen mußte der Beklagte die

Zedenten belehren, daß es zur erforderlichen Aufrechterhaltung der

Honoraransprüche zwingend notwendig, jedenfalls dringend geboten

sei, auch gegen den Hauptschuldner zu klagen, so daß rein

wirtschaftliche Óberlegungen über kurzfristige

Realisierungschancen durch Vorgehen gegen den Bürgen in den

Hintergrund getreten wären oder doch hätten zurückstehen

müssen.

Unter den gegebenen Umständen kam nur

eine Klage gegen den Hauptschuldner in Betracht. Denn der

Rechtsanwalt hat den Grundsatz des sichersten Weges zu befolgen

(vgl. Vollkommer, a.a.O., Rn 179). Er hat, wenn mehrere Maßnahmen

zur Verfügung stehen, die für den Mandanten sicherste und

gefahrloseste zu wählen (vgl. Vollkommer, a.a.O., Rn 91 und 179

m.w.N.). Der sicherste Weg war zweifellos eine Klage gegen den

Hauptschuldner zugleich mit der gegen den Bürgen. Sie bot zudem den

Vorteil, einen Titel auch gegen den Hauptschuldner zu

erlangen.

Die vom Beklagten angesprochenen

sonstigen Möglichkeiten, den Hauptschuldner zum Verzicht auf die

Einrede der Verjährung oder zur Abgabe eines abstrakten

Schuldanerkenntnisses zu veranlassen, stellten sich aus

rechtlichen Gründen bzw. tatsächlichen Erwägungen

(Auslandsaufenthalt des Hauptschuldners) nicht als der gebotene

sichere und effiziente Weg dar. Die Haftung des Bürgen selbst kann

gemäß § 768 Abs. 2 BGB durch einen Verzicht des Hauptschuldners auf

Einreden - wie der Verjährung - nicht verschärft werden (vgl. BGH

76, 223 f. = NJW 1980, 1460, 1461). Dem steht nicht entgegen, daß

die Rechtsverfolgung gegen Bürgen und Hauptschuldner entgegen der

Darstellung der Berufungsbegründung (Blatt 260 d.A.) nicht ohne

besondere Schwierigkeiten und zusätzliche Kosten möglich gewesen

wäre, weil sich der Hauptschuldner nach unwidersprochener

Behauptung des Beklagten im Ausland aufhielt, ohne daß seine

Anschrift bekannt war (Blatt 306 d.A.), und eine gemeinsame

Verfolgung von Hauptschuldner und Bürgen - mit Zustellung im

Ausland oder öffentlicher Zustellung - zu einem erheblichen Kosten-

und vor allem Zeitaufwand geführt hätte. Gleichwohl hätten die

Óberlegungen kurzfristiger Realisierung des die Honorarforderungen

absichernden Bürgschaftsanspruches durch Vorgehen nur gegen den

Bürgen bei ordnungsgemäßer Beratung zurücktreten müssen und wären

hintangstellt worden angesichts der Gefahr, daß der Bürge sich vor

vollständiger Erfüllung auf die kurze zweijährige Verjährung der

Hauptforderung berufen konnte.

Eine solche Beratung und Aufklärung

durch den Beklagten ist unstreitig nicht erfolgt.

Ob eine anwaltliche Pflichtverletzung

auch zu bejahen ist, soweit der Beklagte die Zedenten nicht auf die

für ihre Honorarforderungen geltende kurze zweijährige

Verjährungsfrist gemäß den §§ 196 Abs. 1 Nr. 15, 201 BGB (vgl.

Palandt-Heinrichs, 52. Aufl., zu § 196 Rn 29) hingewiesen hat,

bedarf keiner Entscheidung, dürfte aber mit dem Landgericht zu

verneinen sein. Von einer Belehrung ist der Anwalt befreit, wenn er

erkennt, daß dem Mandanten die Risiken des Geschäftes oder der ins

Auge gefaßten rechtlichen Gestaltung bekannt sind und er diese auch

bei einer entsprechenden Belehrung auf sich nehmen würden (vgl.

BGH NJW 1977, 2073, 2074; Vollkommer, a.a.O., Rn 159). Es ist - wie

im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt - kaum vorstellbar,

daß ein Steuerberater und ein Wirtschaftsprüfer nicht wissen, daß

ihre Honoraransprüche der kurzen Verjährung unterliegen und daß

diese eintritt, wenn keine unterbrechenden Maßnahmen ergriffen

werden.

Der Beratungsfehler, das Unterlassen eines Hinwei-

ses des Beklagten darauf, daß es wegen

der dem Bürgen möglichen Berufung auf die Verjährung der

Honorarforderungen unerläßlich sei, die Verjährung der

Hauptforderungen - am sichersten durch Klage gegen den

Hauptschuldner - zu unterbrechen, hat sich entgegen der Auffassung

des Beklagten für die Zedenten dadurch schädigend ausgewirkt, daß

die Honoraransprüche mit Ablauf des 31.12.1986 verjährt sind und

der Hauptschuldner sich hierauf berufen kann. Denn es ist davon

auszugehen, daß die Zedenten bei ordnungsgemäßer Belehrung über das

Risiko isolierten Vorgehens nur gegen den Bürgen den Beklagten auch

mit der Erhebung der Klage gegen den Hauptschuldner beauftragt

hätten und dann - ebenso wie gegen den Bürgen - ein Titel gegen ihn

erstritten worden wäre. Gegenteilige Anhaltspunkte sind weder nach

den Umständen ersichtlich noch vom Beklagten vorgebracht

worden.

Das 1982 gegen den Hauptschuldner

eröffnete Konkursverfahren stand einer Titelerwirkung gegen diesen

nicht entgegen. Denn die Honorarforderungen beinhalteten keine im

Konkursverfahren zu verfolgenden Forderungen, da die Zedenten vom

Gemeinschuldner und Hauptschuldner persönlich nach

Konkurseröffnung, nämlich 1983 mit der Sanierung des Betriebes

beauftragt worden sind und es sich daher weder um Massekosten im

Sinne des § 58 Nr. 2 noch um Masseschulden im Sinne des § 59 KO,

sondern um "neue Verbindlichkeiten" des Gemeinschuldners

handelte.

Ein adäquat kausaler Schaden der

Zedenten ist schon eingetreten mit der Verjährung der

Honorarforderungen am 31. Dezember 1986 (§§ 196 Nr. 15, 201 BGB).

Denn ein Schaden ist bereits gegeben, wenn die Vermögenslage des

Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses im Vergleich mit

dem früheren Vermögensstand schlechter geworden ist, während nicht

erforderlich ist, daß der Schaden auch der Höhe nach schon

feststeht oder feststellbar ist (vgl. Feuerich,

Bundesrechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., zu § 51 Rn 11 m.w.N.). Es

unterliegt keinem Zweifel, daß die Verjährung einer Forderung die

Vermögenslage des Gläubigers verschlechtert, da der Schuldner die

Forderung nicht mehr zu erfüllen braucht, auch wenn nicht feststeht

oder feststellbar ist, ob und inwieweit die Forderung hätte

realisiert werden können. Eine andere Beurteilung kommt nur dann in

Betracht, wenn die Uneinbringlichkeit der Forderung endgültig

feststeht, wovon vorliegend in der Person des Hauptschuldners keine

Rede sein kann, da es nicht ungewöhnlich ist, daß eine in Konkurs

gefallene Person später wieder treues Vermögen erwirbt. Vorliegend

hat sich der Primärfehler, die unterlassene Beratung und das

dadurch bedingte Verjährenlassen der Honorarforderungen darin

niedergeschlagen, daß die Verjährung eingetreten und dadurch ein

Schaden der Zedenten hinsichtlich der Durchsetzbarkeit ihrer

Honoraransprüche eingetreten ist. Hätten die Zedenten bei

ordnungsgemäßer Beratung einen Titel auch gegen den Hauptschuldner

erwirkt, so wären die Forderungen gegen ihn nicht verjährt und

könnten - soweit gemäß Darstellung der Klägerinnen

Realisierungsmöglichkeiten in der Person des Hauptschuldners

bestehen oder sich künftighin ergeben - durchgesetzt werden. Es lag

und liegt nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, daß der

Hauptschuldner wieder zu Vermögen kommt und die Honorarforderungen

zu realisieren sind.

Einen Schaden in Bezug auf den Bürgen hat das

Landgericht zutreffend mit der Erwägung

verneint, die Zwangsvollstreckung gegen R. W. könne entgegen dem

Rat des Beklagten noch betrieben werden, weil ihm die Einrede der

Verjährung nach § 767 Abs. 2 ZPO versagt sei; denn er habe die

Einrede der am 31. Dezember 1986 eingetretenen Verjährung nicht

rechtzeitig geltend gemacht, was ihn zwar erst nach Schluß der

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren über den

Bürgschaftsanspruch (26 U 43/85 OLG Köln = 13 O 214/85 LG Bonn) am

5. März 1986, jedoch vor der mündlichen Verhandlung in der

Revisionsinstanz am 4. November 1987 möglich gewesen sei, so daß

also aus dem gegen den Bürgen erstrittenen Titel noch erfolgreich

vollstreckt werden könne.

Dem ist zu folgen.

Daß der Beurteilung des

Revisionsgerichtes gemäß § 561 Abs. 1 ZPO nur das im

Berufungsurteil oder im Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichtes

ausgewiesene Parteivorbringen unterliegt und dementsprechend die

erstmalige Geltendmachung der Verjährungseinrede nach einer

älteren - auf BGH 1, 234 f. zurückgehenden - Ansicht ausgeschlossen

ist (vgl. auch Staudinger/Dilcher, 12. Aufl., zu § 222 BGB Rn 9;

Münchener Kommentar/von Feldmann, 2. Aufl., zu § 222 BGB Rn 3)

steht dieser Auffassung nicht entgegen. Nach nunmehr ständiger

Rechtsprechung (vgl. BGH 53, 129, 131 f.; NJW 1979, 105; NJW 1988,

3092, 3094; NJW 1990, 2754 f.) berücksichtigt das Revisionsgericht

nämlich aus prozeßökonomischen Gründen auch neue Tatsachen

materieller Art, wenn diese unstreitig sind oder wegen

Offenkundigkeit keines Beweises bedürfen, ihre Bachtung einer

schnellen und endgültigen Streitbereinigung dient und keine

schutzwürdigen Belange der Gegenpartei entgegenstehen (vgl. auch

Münchener Kommentar/Walchshöfer, ZPO, 1992, zu § 561 Rn 29 f.;

Zeiss, Zivilprozeßrecht, 8. Aufl., § 83 Rn 107; Stein/Jona/Grunsky,

ZPO, 1977, zu § 561 Rn 17). Die Verjährung einer Forderung ist

entsprechend dem Aspekt der Sachverhaltsänderung durch bloßen

Zeitablauf zu berücksichtigen, denn der Zeitablauf ist stets eine

offenkundige Tatsache und der Eintritt der Verjährung

grundsätzlich ein entsprechender Umstand (vgl. Mattern, Neues

Vorbringen in der Revisionsinstanz JZ 1963, 649, 653). Vorliegend

steht der Offenkundigkeit auch nicht entgegen, daß in der

Revisionsinstanz noch ungeklärt war, ob das Schuldanerkenntnis

konstitutive Wirkung mit der Folge einer 30jährigen Verjährung

oder deklaratorische Wirkung mit der Folge einer zweijährigen

Verjährung haben würde; denn die Klärung dieser Rechtsfrage oblag

dem Revisionsgericht ohnehin bei seiner Óberprüfung des

Berufungsurteiles.

Die Berücksichtigung der Verjährung

hätte einer endgültigen Streitbereinigung gedient, und

entgegenstehende schützenswerte Interessen der Zedenten, die es

rechtfertigen könnten, den Bürgen auf die Erhebung einer

Vollstreckungsgegenklage zu verweisen, sind nicht ersichtlich. Die

Bedenken der Klägerinnen, die Zedenten hätten Einwendungen gegen

die Erhebung der Einrede der Verjährung vorbringen können, hat das

Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen, weil die

nachträglich erhobene Einrede von den Zedenten hingenommen worden

und nicht erkennbar ist, daß sie sich im Prozeß anders verhalten

hätten.

Der Entscheidung des

Bundesgerichtshofes NJW 1990, 2754 f. ist kein Anhalt dafür zu

entnehmen, eine in der Revisionsinstanz eingetretene Verjährung

könne nur Berücksichtigung finden, wenn die Einrede bereits in der

Tatsacheninstanz (verfrüht) erhoben worden ist.

Es ist allerdings die Frage, ob die

unter den gegebenen Voraussetzungen von der Rechtsprechung

zugelassene Möglichkeit der Einrede der Verjährung bei

Nichterhebung zwingend die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO

auslöst. Diese Frage ist zu bejahen, da sich nach zutreffender

Meinung (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, a.a.O., zu § 561 Rn 23;

Stein/Jonas/Leipold, 20. Aufl., zu § 322 Rn 237; Rimmelspacher,

Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im

Zivilprozeß, Seite 255, Fußnote 115) der für die Präklusion

maß-gebende Zeitpunkt auf den Schluß der mündlichen Verhandlung

verschiebt, wenn die neue Tatsache noch in der Revisionsinstanz

hätte vorgetragen werden können. Denn diese Auffassung hat sowohl

den Wortlaut als auch den Sinn und Zweck des § 767 Abs. 2 ZPO für

sich. Die Vorschrift stellt auf die Entstehung der Gründe der

Einwendungen und nicht auf ihre Geltendmachung ab; sie will zudem

den rechtskräftigen Titel möglichst weitgehend vor nachträglichen

Angriffen des Schuldners schü-zen (vgl. Lippross,

Vollstreckungsrecht, 6. Aufl., 1992, Seite 222). Daher müssen

Einwendungen schon dann ausgeschlossen werden, wenn sie objektiv im

Vorprozeß hätten geltend gemacht werden können (vgl. BGH 34, 274,

279). Demgemäß ist sogar ohne Belang, ob die Partei ein Verschulden

daran trifft, daß sie nicht alles ihr Günstige vorgetragen hat

(vgl. Zöller-Herget, 18. Aufl., zu § 767 Rn 14). Im übrigen kommt

die Vollstreckungsgegenklage in der Sache einer Fortsetzung des

früheren Prozesses nah (vgl. BGH NJW 1980, 1393). Bereits deshalb

ist die Partei mit dem Vortrag neuer Tatsachen gemäß § 767 Abs. 2

ZPO präkludiert, wenn sie diese unter Verletzung ihrer

Prozeßförderungspflicht im Vorprozeß nicht geltend gemacht hat

(vgl. Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 19. Aufl.,

Seite 50 f.).

Allerdings sind primäre Schadensersatzansprüche

der Zedenten gemäß § 51 BRAO in Bezug

auf den Hauptschuldner mit dem Ablauf des 31. Dezember 1989

verjährt, worauf der Beklagte sich berufen hat.

Die dreijährige Verjährungsfrist

beginnt zu laufen in dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden

ist (vgl. Feuerich, a.a.O., zu § 51 Rn 11). Der Anspruch ist

entstanden, wenn infolge der Pflichtverletzung des Anwaltes eine

Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten eingetreten ist,

wobei sich der Schaden noch nicht konkret ausgewirkt zu haben

braucht und Kenntnis des Geschädigten von dem Schaden und der

Pflichtwidrigkeit seines Anwaltes nicht erforderlich ist (vgl.

Jessnitzer/Blumberg, Bundesrechtsanwaltsordnung, 6. Aufl., zu § 51

Rn 2 m.w.N.). Läßt der Rechtsanwalt im Lauf eines Mandats einen

Anspruch seines Mandanten verjähren, so entsteht der Schaden und

damit der Regreßanspruch gegen den Anwalt im Zeitpunkt dieser

Verjährung, und von diesem Zeitpunkt an läuft auch die

Verjährungsfrist für die Schadensersatzansprüche, die der Mandant

gegen den eigenen Anwalt stellen kann (vgl. Jessnitzer/Blumberg,

a.a.O., zu § 51 RN 2 u. Feuerich, a.a.O., zu § 51 RN 12 - jeweils

mit w.N. -).

Vorliegend ist der Schaden der Zedenten

mit Ablauf der Verjährungsfrist für die Honoraransprüche am 31.

Dezember 1986 eingetreten mit der Folge, daß primäre

Schadenersatzansprüche jeglicher Art aus dem Gesamtkomplex am 1.

Januar 1990 verjährt waren, so daß die vorliegende 1991 erhobene

Klage die Verjährung nicht mehr unterbrechen konnte, wovon auch die

Klägerinnen ausgehen (Blatt 267 d.A.).

Der Beklagte hatte einen einheitlichen

Auftrag der Zedenten, der die Vollstreckung mit umfaßte, so daß das

Mandat entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bereits im Jahr

1985 mit entsprechend früherer Verjährung daraus resultierender

Schadensersatzansprüche beendet war.

Andererseits ist nach Wortlaut und

Zweck der Vorschrift des § 51 BRAO für den Beginn der Verjährung

nicht auf das Mandatsende abzustellen, wenn - wie vorliegend - der

Schadenersatzanspruch aus der Verletzung der anwaltlichen

Sorgfaltspflichten bereits vorher entstanden ist (vgl. Vollkommmer,

a.a.O., Rn 463).

III. 1. Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt daher

davon ab, ob ein sogenannter

Sekundäranspruch gegeben ist, welcher der Berufung des Beklagten

auf den Eintritt der Verjährung mit dem 1. Januar 1990

entgegensteht.

Das ist zu bejahen.

Der Sekundäranspruch ist daraus hergeleitet, daß

der Anwalt verpflichtet ist, den

Mandanten auf einen Schadenersatzanspruch gegen sich selbst und die

dafür geltende kurze dreijährige Verjährung hinzuweisen. Für den

Anwalt kann sich bei der weiteren Wahrnehmung des Mandates ein

begründeter Anlaß ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch

einen Fehler einen Schaden zugefügt hat; muß ein sorgfältig

arbeitender Anwalt dabei die Möglichkeit einer Regreßhaftung

kennen, ist ein Hinweis darauf und auf die kurze Verjährungsfrist

des § 51 BRAO geboten (vgl. Feuerich, a.a.O., zu § 51 Rn 20). Die

schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung führt gemäß § 249 BGB

dazu, daß der Anwalt den geschädigten Mandanten so stellen muß, als

wäre die Verjährung des Primäranspruches nicht eingetreten, d.h. er

darf sich auf die Verjährung nicht berufen. Der Sekundäranspruch

setzt indes eine neu schuldhafte Pflichtverletzung voraus, die

nicht identisch ist mit dem ersten Beratungsfehler (vgl. BGH NJW

1985, 2250; NJW 1987, 326; NJW 1988, 266; NJW 1991, 2828; Feuerich,

a.a.O., zu § 51 Rn 17 f., 22). Der Anwalt muß nach Entstehen, aber

vor Verjährung des Primäranspruches begründeten Anlaß gehabt haben,

eine durch seine Pflichtwidrigkeit verursachte Schädigung des

Mandanten zu erkennen und diesem die Durchsetzbarkeit des

Regreßanspruches durch entsprechende Hinweise und Belehrungen zu

ermöglichen, dies aber schuldhaft unterlassen haben (vgl. Feuerich,

a.a.O., zu § 51 Rn 22; BGH VersR 1967, 979 f.; NJW 1985, 2250 f.

NJW 1987, 326; NJW 1987, 3136, 3138).

Schuldhaft ist die Unterlassung des

Hinweises des Anwaltes auf den Primäranspruch des Mandanten und

dessen drohende Verjährung im allgemeinen schon dann, wenn es sich

einem sorgfältig arbeitenden Rechtsanwalt aufdrängen mußte, einen

zur Schadensentstehung führenden Fehler gemacht zu haben (vgl.

Jessnitzer/Blumberg, a.a.O., zu § 51 Rn 4 m.w.N.). Der Anwalt, der

begründeten Anlaß hat, eine durch seinen Fehler eingetretene

Schädigung des Mandanten zu erkennen, muß ihn hierauf sowie auf die

kurze Verjährung des § 51 BRAO so rechtzeitig hinweisen, daß

dieser ohne Zeitdruck anderweitigen Rechtsrat einholen und

gegebenenfalls die Verjährung durch gerichtliche Geltendmachung

unterbrechen kann (vgl. Jessnitzer/Blumberg, a.a.O., m.w.N.).

Entscheidend ist daher, ob für den

Beklagten begründeter Anlaß bestand, seine bisherige Tätigkeit zu

überprüfen und hierbei seinen Beratungsfehler, die Hauptforderung

verjähren zu lassen, zu erkennen.

Ein solcher begründeter Anlaß war entgegen der

Auffassung des Beklagten sowohl auf

Grund der Óbermittlung der Urteile des Oberlandesgerichts Köln und

des Bundesgerichtshofes an den Beklagten als insbesondere auch auf

Grund des Schreibens der Rechtsanwälte L. und T. vom 24. Februar

1988 (Blatt 354 f. d.A.) gegeben. Ob er unter Umständen auch in

einer Mitteilung erheblicher Verbesserung der finanziellen

Situation des Hauptschuldners zu sehen war, kann dahinstehen.

Soweit der Senat auf Grund des Vorbringens des Be-

klagten in der Berufungserwiderung

zunächst davon ausgegangen ist, daß der Beklagte nicht vor Ablauf

der Verjährung des Primäranspruches Ende 1989 mit den Urteilen des

Oberlandesgerichtes Köln und des Bundesgerichtshofes befaßt gewesen

ist, sich hiermit vielmehr gemäß Schreiben vom 20. Juli 1990 erst

1990 beschäftigt hat (Blatt 330 d.A.), ist jedenfalls in der

letzten mündlichen Verhandlung klargestellt und unstreitig

geworden, daß die genannten Urteile dem Beklagten in unverjährter

Zeit, das Revisionsurteil Ende 1987, zugegangen sind.

Bei der Durchsicht und Erwägung der

obergerichtlichen Urteile hätte dem Beklagten der begangene

Beratungsfehler auffallen müssen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten

ist den Klä-gerinnen dahin zu folgen, daß es zu den Pflichten des

erstinstanzlichen Anwaltes gehört, die Berufungs- und

Revisionsurteile der von ihm betreuten Verfahren zu lesen und auf

ihre Konsequenzen zu analysieren, insbesondere, wenn er noch mit

der Vollstreckung betraut ist und Ansprüche nicht umfassend

verfolgt worden sind. Eine Pflicht, ergangene Urteile zu beachten,

ist in Fällen bejaht worden, in denen eine dem Anwalt ungünstige

Entscheidung ergangen war (vgl. BGH NJW 1986, 581, 583; OLG

Düsseldorf NJW-RR 1989, 927, 929). Vorliegend ist zwar nur die

Begründung der vom Beklagten erstrittenen Entscheidung erster

Instanz zu Ungunsten der Zedenten geändert worden. Gleichwohl ist

der Anwalt generell als gehalten anzusehen, die obergerichtlichen

Urteile insbesondere wegen inhaltlicher Ànderungen hinsichtlich der

tragenden rechtlichen und tatsächlichen Gründe, die weitere

Konsequenzen haben können, zu lesen und zu überdenken. Dabei hätten

dem Beklagten die verjährungsrechtlichen Folgen der Beurteilung der

Anerkenntnisse als nur deklaratorisch klar werden müssen. Hierdurch

hätte sein Fehler bei der Beratung und gemeinsamen Óberlegung mit

den Zedenten, Ansprüche nur gegen den Bürgen gerichtlich zu

verfolgen und die Hauptforderung verjähren zu lassen mit der

Möglichkeit für den Bürgen, die Verjährung einwenden zu können,

auffallen und er hätte die Zedenten auf seinen Beratungsfehler und

die Verjährung eines sich daraus ergebenden

Schadenersatzanspruches hinweisen müssen.

Schon das am 24. April 1986 verkündete

zweitinstanzliche Urteil im Bürgschaftsprozeß, von dessen Zugang

an den Beklagten (nach Zustellung am 2. Juni 1986) im Rahmen der

Vollstreckung jedenfalls im Sommer 1986 auszugehen ist, hätte dem

Beklagten begründeten Anlaß bieten müssen, dieses auch bei ihm nur

noch obliegender Vollstreckungstätigkeit zu lesen und auf seine

rechtlichen Folgerungen hinsichtlich der Anspruchsgrundlage zu

überdenken, zumal die Annahme eines abstrakten

Schuldanerkenntnisses von Anfang an unter Berücksichtigung der

Umstände zweifelhaft sein mußte. Die Qualifizierung des

Anerkenntnisses als abstraktes oder deklaratorisches hat im

wesentlichen Auwirkungen hinsichtlich der Frage der Verjährung und

mußte daher Anlaß für einen sorgfältig arbeitenden Anwalt sein, die

Folgen der Beurteilung bei der Frage der Verjährung zu bedenken.

Der Beklagte hätte die kurze zweijährige Verjährung der

Honoraransprüche und deren Auswirkung auf den Bürgschaftsanspruch

sowie die Notwendigkeit der bisher unterlassenen Unterbrechung der

Verjährung der Hauptforderungen erkennen und die Zedenten auf die

Folgen der Verjährung des Hauptanspruches gemäß der Auffassung des

Berufungsurteils hinzuweisen müssen. Eine solche Aufklärung hat der

Beklagte unstreitig nicht vorgenommen.

Eine entsprechende Pflicht zur

Óberprüfung ergab sich für ihn aufgrund des Revisionsurteils vom 4.

November 1987, wobei nach Erhalt dieses Urteils die bereits mit

Ablauf des 31. Dezember 1986 eingetretene Verjährung des

Hauptanspruches als die Zedenten schädigendes Ereignis festgestellt

worden wäre.

Den Erwägungen des Landgerichtes, die

genannten Urteile hätten keinen Anlaß gegeben, die bisherige

Tätigkeit zu überprüfen und den Beratungsfehler, nicht auf eine

Unterbrechung der Verjährung des Hauptanspruches hingewirkt zu

haben, zu erkennen, da die Verjährung während des

Bürgschaftsprozesses nicht eingewandt worden sei und die

Auswirkungen der Verjährung des Hauptanspruches auf den

Bürgschaftsanspruch nicht erörtert worden seien, kann nicht

gefolgt werden. Die Bedeutung der Qualifizierung der

Anspruchsgrundlage des Schuldanerkenntnisses als lediglich

deklaratorisch insbesondere für die Frage der Verjährung mußte

Anlaß für einen gewissenhaft arbeitenden Anwalt sein, diese von der

des Landgerichtes abweichende Beurteilung auf ihre rechtlichen

Konsequenzen zu überdenken, den Verjährungseintritt der

Hauptforderungen aufgrund der Auffassung des Oberlandesgerichtes

und des Bundesgerichtshofes und die sich daraus für den Bürgen

ergebende Einrede der Verjährung bedenken, auch wenn der Bürge

sich auf die Verjährung bis zur mündlichen Verhandlung in der

Revisionsinstanz nicht berufen hatte und die Urteile sich mit der

Auswirkung der Verjährung des Hauptanspruches auf den

Bürgschaftsanspruch nicht befassen. Der Beklagte hätte bei einer

solchen Óberprüfung erkennen müssen, einen Fehler gemacht zu haben,

indem er nicht für die Unterbrechung der Verjährung des

Hauptanspruches gesorgt, den Hinweis an die Zedenten auf die Gefahr

der Verjährung des Hauptanspruches für die Durchsetzbarkeit des

Bürgschaftsanspruches, der zum Auftrag der Klage auch gegen den

Hauptschuldner geführt hätte, unterlassen hat. Der Beklagte hätte

die Zedenten rechtzeitig im Jahr 1988 hierauf und auf die kurze

dreijährige Verjährungsfrist des § 51 BRAO hinweisen müssen.

Dabei ist nicht entscheidend, ob die

Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Leitentscheidung zur

Rechtsberatungsbefugnis von Wirtschaftsprüfern angesehen und

entsprechend veröffentlicht worden ist. Denn der Beklagte durfte

sein Augenmerk nicht nur auf die Bedeutung der Entscheidung für

Wirtschaftsprüfer richten, sondern mußte für sie zum Anlaß der

Óberprüfung seiner eigenen Rechtsauffassung nehmen, auch wenn er

den Standpunkt eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nicht als

sicher und eindeutig vertreten hat.

Aber selbst wenn man die Óbermittlung der Urteile

des Oberlandesgerichts Köln und des

Bundesgerichtshofes als begründeten Anlaß für die Óberprü-fung der

bisherigen Tätigkeit und Erkenntnis eines die Hinweis- und

Belehrungspflicht auslösenden Beratungsfehlers nicht ausreichen

läßt, ist ein solcher jedenfalls zu bejahen im Zusammenhang mit den

Schreiben der Rechtsanwälte Dr. L. u. a. vom 24. Februar 1988 (Bl.

354 f. d. A.), in dem sowohl die Frage des Vermögenszuwachses als

auch die der Erwirkung eines Titels gegen den Hauptschuldner

ausdrücklich angesprochen wird. Auch wenn der Beklagte den

behaupteten Vermögenszuwachs für unglaubhaft und unzutreffend

hielt, darin nur einen Versuch des Bürgen sah, sich der

Vollstreckung zu entziehen, mußte der Beklagte den im Schreiben

angesprochenen Fragen und Möglichkeiten nachgehen. Es stellten sich

dann für den Beklagten die von den Klägerinnen formulierten

Fragen:

Besteht bereits ein Titel gegen den

Hauptschuldner oder nicht€

Ist ein solcher Titel heute noch zu

erlangen€

Aus welchen Gründen ist ein Titel gegen

den Hauptschuldner heute gefährdet bzw. unmöglich€

Ist diese Unmöglichkeit bzw. Gefährdung

infolge eingetretener Verjährung auf einen Fehler der anwaltlichen

Tätigkeit zurückzuführen€

Bei Beantwortung dieser Fragen hätte

ein sorgfältiger Anwalt den Eintritt der Verjährung der

Hauptforderung und damit den eigenen Pflichtverstoß erkennen

müssen. Dem Beklagten hätte der Beratungsfehler hinsichtlich der

Verfolgung von Ansprüchen nur gegen den Bürgen, daß zur Absicherung

des Bürgschaftsanspruches die Klage auch gegen den Hauptschuldner

zumindest dringend geboten war, klarwerden und er hätte die

Zedenten auf die hieraus resultierende Anwaltshaftung hinweisen

müssen.

Dabei ist unerheblich, ob die Zedenten

auf das Schreiben des Beklagten vom 8. März 1988 nicht reagiert

haben, was die Klägerinnen bestreiten. Maßgebend ist, daß der

Beklagte Anlaß hatte, seinen Beratungsfehler festzustellen und die

Zedenten hierauf und auf die sich daraus ergebenden

Ersatzansprüche hinzuweisen, was er schuldhaft unterlassen

hat.

Wären die Zedenten noch im Jahr 1988

auf einen bei Óberprüfung erkennbaren Beratungsfehler des

Beklagten aufmerksam gemacht worden, so hätte sie ihre

Schadenersatzansprüche in nicht verjährter Zeit verfolgen können

und geltend gemacht.

Die weiter von den Klägerinnen angeführten Umstände

boten dagegen keinen begründeten Anlaß

zu erneuter Óberprüfung des Vorgehens, bzw. reichen für die

Annahme eines zweiten Pflichtverstoßes nicht aus.

Daß der Beklagte vor Einleitung jeder

einzelnen Vollstreckungsmaßnahme erneut die materiellrechtlichen

Grundlagen auf einen möglichen Fehler überprüfen mußte, wie die

Klägerinnen meinen, bedeutet eine Óberspannung der anwaltlichen

Sorgfaltspflichten.

Auch der Mandatsentzug und die

alsbaldige Neuerteilung des Mandates (betreffend nur die

Vollstrekkung) im Sommer 1989 boten keinen begründeten Anlaß, das

gesamte Vorgehen einer vollständigen Óberprüfung zu entziehen;

denn es muß ein hinreichender Grund gegeben sein, an welchem es

insoweit fehlt. Die gleiche Beurteilung gilt hinsichtlich der vom

Beklagten 1989 eingeleiteten Duldungsklage, die nur einen Akt der

Zwangsvollstreckung beinhaltet.

Es kann dahinstehen, ob eine

Kenntniserlangung seitens des Beklagten davon, daß der

Hauptschuldner wieder zu Vermögen gekommen sei und daher ein

Vorgehen gegen ihn in Betracht komme, ohne konkrete Frage nach

einem Titel gegen diesen begründeter Anlaß war, das bisherige

Vorgehen einer Óberprü-fung zu unterziehen. Ob eine solche Kenntnis

vor dem 1. Januar 1990 - abgesehen von dem erörterten Schreiben der

Rechtsanwälte Dr. L. u.a. vom 24. Februar 1988 - hinreichend

dargetan ist, erscheint zweifelhaft. Dem Schreiben des Beklagten

vom 20. Juli 1990 und 13. März 1991 ist eine solche Kenntnis nicht

sicher zu entnehmen. Der Beklagte hat bestritten, schon 1989 oder

noch früher von der erfolgreichen Abwicklung des Konkursverfahrens

erfahren zu haben. Einer Sachaufklärung bedarf es angesichts der

bereits festgestellten zweiten Pflichtverletzung nicht.

Auch auf die im insoweit nicht

nachgelassenen klä-gerischen Schriftsatz vom 2. November 1983

vorgetragenen Unterredungen vom 29. Januar 1988, bei der eine

Inanspruchnahme des Hauptschuldners erörtert worden sei, und vom 6.

Oktober 1989, bei der der Beklagte über frei verfügbares Vermögen

untrrichtet worden sei, kommt es demnach nicht an.

Hinsichtlich der gemäß den vorstehenden Ausführun-

gen zu bejahenden sekundären

Pflichtverletzungen in Bezug auf den Beratungsfehler betreffend die

erforderliche Titelerwirkung gegen den Hauptschuldner kann der

Beklagte sich weder darauf berufen, die Klägerinnen stützten ihre

Ansprüche nicht darauf, daß er keinen Titel gegen K.W. erstritten

habe, noch darauf, daß ein adäquater Zusammenhang zwischen

Pflichtverstoß und Schaden fehle. Wie bereits dargelegt, ist

entscheidend, daß die Zedenten bei ordnungsgemäßer Beratung den

Auftrag zur Klageerhebung auch gegen den Hauptschuldner erteilt

hätten, um die Verjährung der Hauptforderung sicher zu verhindern

und damit dem Bürgen den Verjährungsaufwand abzuschneiden, worauf

die Klägerinnen sich ausdrücklich berufen (Bl. 384 d. A.).

Im übrigen scheitert der

Schadenersatzanspruch insgesamt nicht daran, daß die Klägerinnen

gegen den Bürgen noch vollstrecken können, weil diesem wegen der

Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO eine Berufung auf die

Verjährung der Hauptforderung verwehrt ist. Dadurch ist ein Schaden

nur in bezug auf die Anspruchsverfolgung gegen den Bürgen

ausgeschlossen, weil sich der Beratungsfehler in bezug auf den

Bürgen nicht ausgewirkt hat. Hinsichtlich des Hauptschuldners ist

ein Schaden entstanden, weil die Hauptforderung verjährt ist und

gegen ihn nicht mehr durchgesetzt werden kann, während bei

ordnungsgemäßer Beratung ein Titel auch gegen den Hauptschuldner

erwirkt worden wäre.

Der adäquate Zusammenhang zwischen der

zweiten Pflichtverletzung und einem Schaden der Klägerinnen aus der

entgangenen Vollstreckungsmöglichkeit gegen den Hauptschuldner ist

zu bejahen. Denn aus der erneuten Pflichtverletzung, der trotz

begründeten Anlasses unterbliebenen Óberprüfung und dadurch nicht

erlangten Kenntnis des ersten Beratungsfehlers resultiert das

Unterlassen eines Hinweises des Beklagten auf seine

Schadenersatzpflicht sowie die Verjährung eines entsprechenden

Anspruches und daraus wiederum der Eintritt der Verjährung von

Schadenersatzansprüchen der Zedenten gegen den Beklagten gemäß § 51

BRAO mit Ablauf des 31. Dezember 1989 (vgl. Feuerich, aao, zu § 51

Rn. 22 m.w.N.). Hat der Anwalt während der Dauer des Mandates -

vorliegend der Beklagte während der ihm übertragenen Vollstreckung

jedenfalls Anfang 1988 - trotz begründeten Anlasses, also

pflichtwidrig, die Belehrung über die Verjährung des

Regreßanspruches unterlassen, so ist in der Regel davon auszugehen,

daß darauf die Verjährung des primären Schadensersatzanspruchs

beruht; denn es ist - sofern keine festgestellten Umstände

entgegenstehen - anzunehmen, daß der Mandant bei zutreffender

Belehrung den Anspruch in einer die Verjährung unterbrechenden

Weise geltend gemacht hätte (vgl. Feuerich, aaO, zu § 51 Rn. 26

m.w.N.). Es unterliegt keinem Zweifel, daß die Zedenten einen

Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten bei rechtzeitiger

Informierung im Jahr 1988 noch vor Ablauf der Verjährungsfrist Ende

1989 in einer die Verjährung unterbrechenden Weise geltend gemacht

hätten.

Es ist ferner weder ein Mitverschulden der Zeden-

ten an der Entstehung des Schadens

ersichtlich (§ 254 BGB), noch kann der Beklagte sich mit Erfolg

darauf berufen, die Zedenten hätten den durch die Verjährung des

Anspruches gegen den Hauptschuldner eingetretenen Schaden in

mutwilliger Weise selbst herbeigeführt, indem sie den Bürgen im

Jahr 1990 auf die Erhebung der Verjährungseinrede hingewiesen und

ihn veranlaßt hätten, diese geltend zu machen. Demgegenüber tragen

die Klägerinnen vor, der Zeuge M. habe im Sommer 1990 aufgrund

positiven Abschlusses des Konkursverfahrens eine abschließende

Regelung zur Schuldenbefreiung der Familie W. herbeiführen und

auch die Honorarforderungen im Falle der Einwendungsfreiheit

bedienen wollen. Bei der rechtlichen Óberprüfung habe er den

Eintritt der Verjährung festgestellt und im Namen des

Hauptschuldners die Regulierung unter Berufung auf die eingetretene

Verjährung verweigert. Nach diesem Vorbringen, dem der Beklagte

nicht entgegengetreten ist, kann treuwidriges Verhalten nicht

festgestellt werden.

Der Sekundäranspruch war bei Erhebung der Klage

im Jahr 1991 noch nicht verjährt. Er

verjährt gemäß § 51 BRAO in drei Jahren ab Entstehung des

Anspruches, wobei die Verjährung mit dem Eintritt der

Primärverjährung zu laufen beginnt (vgl. Feuerich, aaO, zu § 51 Rn.

30 m.w.N.). Da der Primäranspruch mit dem Ablauf des 31. Dezember

1989 während des noch fortbestehenden Mandatsverhältnisses verjährt

ist, begann die Verjährung des Sekundäranspruches am 01.01.1990 zu

laufen, und diese Verjährungsfrist war bei Klageerhebung noch nicht

verstrichen.

Hinsichtlich des auch der Höhe nach streitigen

Schadens der Klägerinnen gilt

folgendes:

Da dem Bürgen die Berufung auf die Verjährungsein-

rede versagt ist und mithin gegen ihn

vollstreckt werden kann, ist in Bezug auf den Bürgen kein Schaden

entstanden und braucht nicht geklärt zu werden, ob und welche

Vermögenswerte des Bürgen zur Verfü-gung stehen, bzw. ob diese zur

Erfüllung des gegen ihn erwirkten Titels ausreichen.

Hinsichtlich eines Schadens in bezug auf den Haupt-

schuldner ist streitig und

aufklärungsbedürftig, ob der Zeuge M. unverjährte titulierte

Honorarforderungen gegen den Hauptschuldner erfüllt hätte und/oder

ob dieser inzwischen wieder über ausreichende eigene freie

Vermögenswerte verfügt, um solche zu befriedigen, was die

Klägerinnen unter Beweisantritt behaupten und der Beklagte

bestreitet.

Da vorliegend der Schadensersatzanspruch nach Grund

und Höhe streitig ist, der Streit über

den Grund im bejahenden Sinne entscheidungsreif ist, während die

Höhe noch der Sachaufklärung bedarf, hat der Senat gemäß § 304 ZPO

ein Grundurteil erlassen.

Hinsichtlich der Aufklärung zur Höhe,

insoweit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, war der

Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Gericht des ersten

Rechtszuges zurückzuverweisen. Vorliegend ist im Fall eines auch in

I. Instanz nach Grund und Höhe streitigen Schadenersatzanspruches

die Klage abgewiesen worden und der Rechtsstreit nur über den

Grund, nicht über die Höhe entscheidungsreif (vgl.

Zöller-Schneider, ZPO, 18. Aufl., zu § 538 Rn. 16).

Das Absehen von der Zurückverweisung

und die eigene Sachaufklärung und Entscheidung zur Höhe hat der

Senat im vorliegenden Fall nicht für sachdienlich erachtet (§ 540

ZPO). Es sind erhebliche tatsächliche Feststellungen erforderlich,

da zum Grund noch keine Aufklärungsmaßnahmen getroffen worden sind.

Das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung

überwiegt daher nicht den Verlust einer Tatsacheninstanz, den die

Parteien bei eigener Entscheidung des Senats hinnehmen müßten.

Da der Zahlungsantrag dem Grunde nach gerechtfer-

tigt ist, bedarf es keiner Entscheidung

über den nur hilfsweise gestellten Feststellungsantrag.

Eine eigene Kostenentscheidung war nicht zu

treffen.

Gegenstandswert für das

Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Beklagten:

204.720,00 DM

OLG Köln:
Urteil v. 07.12.1993
Az: 22 U 31/93