VG Köln:
Urteil vom 31. Juli 2003
Aktenzeichen: 1 K 1246/02

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-geladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom. Seit August 2000 bietet sie ihren Kunden das Pro- dukt T-DSL an, mit dem ein schneller Zugang zum Internet auf der Basis der sog. ADSL-Technik möglich ist. Diese nutzt einen Bandbreitenbereich der Kupferdoppel- ader, der oberhalb der für ISDN erforderlichen Bandbreite von 120 kHz liegt. Damit werden Bitraten von bis zu 128 kbit/s vom Kunden ins Netz (Upstream) und 768 kbit/s vom Netz in Richtung Kunden (Downstream) erreicht. Auf der Endkundenseite wird der schmal- und der breitbandige Verkehr mit Hilfe eines Splitters zusammenge- führt, gemeinsam über die Teilnehmeranschlussleitung transportiert und hinter dem Hauptverteiler mit Hilfe eines weiteren Splitters wieder getrennt. Der schmalbandige Sprachtelefonverkehr wird in die Vermittlungsstelle geführt, während der breitbandige Verkehr mit Hilfe einer Multiplexeinrichtung, dem sog. DSLAM, gebündelt und sepa- rat weitergeleitet wird. Bis Mai 2003 erstreckte sich die Leistung bis zum Netzknoten der Beigeladenen, dem sog. Breitband-PoP, zu dem der Verkehr vom DSLAM über das ATM-Netz geführt wird. Dabei bildete die Verbindung vom DSLAM bis einschließlich Breitband-PoP das sog. Konzentratornetz. Nunmehr soll nach der unter dem 21.05.2003 veröffentlichten Leistungsbeschreibung der Beigeladenen (Leistungsbeschreibung, Stand 21.05.2003) die Standardleistung T-DSL nur noch die Verbindung bis zum Konzentratornetz der Beigeladenen umfassen. Nach wie vor nicht Bestandteil des Produktes T-DSL sind der Anschluss an das öffentliche Tele- fonnetz der Beigeladenen (analog oder ISDN) und der Zugang zum Internet, für den ein Vertrag mit einem Internet Service Provider (ISP) erforderlich ist.

Die Klägerin ist eine Wettbewerberin der Beigeladenen. Sie bietet ADSL- Anschlüsse im Zusammenhang mit vollständig entbündelten Teilnehmeranschlusslei- tungen an und beabsichtigt, ihr Angebot auf der Grundlage eines gemeinsamen Zu- gangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen erheblich zu erwei- tern.

Unter dem 02.02.2001 leitete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erstmals vom Amts wegen gegen die Beigeladene ein Verfahren der nachträglichen Regulierung der damals geltenden T-DSL-Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte ein.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung stellte die RegTP dieses Ver- fahren mit Bescheid vom 30.03.2001 (BK 3b-00/032) ein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Entgelte für T-DSL-Anschlüsse enthielten zwar Abschläge von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Es könne aber dahingestellt bleiben, ob darin im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von Konkurrenten der Beigeladenen liege. Denn eine solche Beeinträchtigung sei jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Das ergebe sich nicht nur aus anzuerkennenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen, sondern auch aus der wirtschaftspolitisch erwünschten schnellen Marktdurchdringung mit ADSL- Anschlüssen. Ebenso wenig liege ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG vor. Die Beigeladene gewähre Nachfragern von T-DSL-Anschlüssen, die das Produkt im Bündel mit ISDN-Anschlüssen bezögen, zwar Vorteile gegenüber Nachfragern, die die Leistung im Paket mit Analoganschlüssen nutzten. Doch sei dies ebenfalls sach- lich gerechtfertigt. Aus Kundensicht stelle das Leistungsmerkmal T-DSL im Zusam- menhang mit einem analogen Telefonanschluss einen ungleich höheren Mehrwert dar als im Zusammenhang mit einem T-ISDN-Anschluss.

Die Klägerin hatte gegen den vorerwähnten Einstellungsbescheid Klage (1 K 3480/01) mit dem Ziel erhoben, die RegTP dazu zu verpflichten, die Beigeladene nach § 30 Abs. 4 TKG zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL ent- sprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG aufzufordern. Diese Klage wurde am 15.05.2003 zurückgenommen.

Während dieses -ersten- Klageverfahrens leitete die RegTP am 18.12.2001 we- gen der TDSL-Entgelte ein weiteres nachträgliches Entgeltregulierungsverfahren ein. Zur Begründung führte sie in dem entsprechenden Mitteilungsschreiben an die Bei- geladene aus: Im ersten Regulierungsverfahren habe sie von der Aufforderung zu einer Entgeltanpassung abgesehen, weil sie u.a. von der Erwartung ausgegangen sei, dass die Beigeladene den bestehenden Lieferstau bei Carrier-Festverbindungen bis zum Oktober 2001 abbauen und die Verfügbarkeit des gemeinsamen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (sog. Line-Sharing) zügig gewährleisten werde. Keine dieser Erwartungen sei jedoch hinreichend erfüllt worden.

Unter dem 15.01.2002 teilte die Beigeladene der RegTP mit, sie plane die T- DSL-Entgelte wie folgt anzuheben bzw. im Zusammenhang mit dem Analoganschluss zu senken: Das einmalige Bereitstellungsentgelt von derzeit 51,57 EUR auf 74,95 EUR (ab 01.07.2002) und sodann auf 99,95 EUR (ab 01.01.2003); die monatlichen Überlassungsentgelte für Neukunden ab 25.02.2002 und für Be- standskunden ab 01.05.2002 am Analoganschluss ("T-Net") von 20,40 EUR auf 19,99 EUR, am ISDN-Standardanschluss ("T-ISDN Standard") und am ISDN-Komfortanschluss ("T-ISDN Komfort") von 10,18 EUR auf 12,99 EUR, bei den Paketangeboten "T-ISDN 300" und "T-ISDN xxl" von 7,62 EUR auf 9,99 EUR.

Daraufhin stellte die RegTP mit Bescheid vom 25.01.2002 (BK 3b-01/039) auch das zweite Entgeltregulierungsverfahren ein. Zur Begründung führte sie aus: Die Voraussetzungen einer Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG lägen nicht vor. Infolge der mitgeteilten freiwilligen Preisanpassungsmaßnahmen der Beigeladenen sei die Grundlage für eine Beanstandung der Entgelte entfallen. Die unbefriedigenden Entwicklungen im Vorleistungsbereich, aufgrund derer das Regulierungsverfahren eingeleitet worden sei, würden in separaten Prüfungen weiter verfolgt und gegebenenfalls in neue Regulierungsverfahren überführt.

Die Klägerin hat am 22.02.2002 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der erneute Einstellungsbescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten: In formeller Hinsicht sei zu beanstanden, dass der Bescheid keine den Anforderungen des § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechende ordnungsgemäße Begründung enthalte, dass er auf einer nicht mit § 76 TKG i.V.m. § 24 VwVfG vereinbaren vollständigen Sachverhaltsermittlung beruhe, dass die nach § 82 Satz 3 TKG erforderliche Mitwirkung des Bundeskartellamtes fehle und dass das Verfahren wegen politischer Einflussnahmen nicht den europarechtlichen Geboten der Transparenz und Unabhängigkeit entspreche. In materieller Hinsicht verletzten die T-DSL-Entgelte die Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG. Wie der Zusammenhang des angefochtenen Bescheides mit dem im vorangegangenen Verfahren ergangenen Bescheid vom 30.03.2001 zeige, habe die RegTP für das Produkt T-DSL die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung i.S.d. § 24 Abs. 1 TKG und damit die Bezugsgröße für die Entgeltprüfung nach § 24 Abs. 2 TKG nicht zutreffend bestimmt. Sie habe weder das unentgeltlich zur Verfügung gestellte Endkundenmodem noch die Verbilligungen bei den Bündel- bzw. Paketangeboten der Beigeladenen berücksichtigt. Wegen der Schwärzungen in den Bescheiden und im Hinblick auf die ihr -der Klägerin- nicht zugänglichen Teile der Verwaltunsvorgänge könne sie zu weiteren, vermutlich ebenfalls nicht berücksichtigten Kostenbestandteilen nicht Stellung nehmen. Auch fehle eine Bezifferung des für die Frage der Kostendeckung wesentlichen Vergleichsniveaus. Die T-DSL-Entgelte enthielten nach wie vor unzulässige Abschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Dies gelte entgegen der Auffassung der RegTP auch für das die Variante "T-Net" betreffende Überlassungsentgelt, da die Kosten des durch die Beigeladene bis zum 31.12.2001 unentgeltlich zur Verfügung gestellten endkundenseitigen Modems nicht berücksichtigt worden seien. Die davon begünstigten Altkunden könnten ihr Modem auch künftig unentgeltlich nutzen, so dass der entsprechende Gegenwert für die Zeit nach dem 31.12.2001 anzusetzen sei. Die Beigeladene habe nach eigenen Angaben 2 Millionen Kunden bis Mitte Dezember 2001 geworben, so dass bei einem Wert von 119,95 EUR je Modem Kosten in Höhe von ca. 240 Mio. EUR zusätzlich entgeltrelevant geworden seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege auch keine "versteckte" Preiserhöhung infolge der Leistungseingrenzung vor, wie sie von der Beigeladenen in der Leistungs- beschreibung, Stand 21.05.2003, vorgesehen sei. Denn wie die RegTP im Bescheid vom 13.06.2003 im Rahmen des T-DSL ZISP- Entgeltverfahrens festgestellt habe, sei diese Änderung der Endkunden-AGB nicht rechtswirksam geworden. Somit müssten die Kosten des Konzentratornetzes weiterhin im Rahmen der T-DSL- Endkundenentgelte Berücksichtigung finden. Außerdem sei bedeutsam, dass die Beigeladene T-DSL-Paketangebote unterbreite, die Zubehör zu deutlich unterhalb der jeweiligen Einzelkosten liegenden Preisen ent- hielten. Falls ein T-DSL-Neuanschluss zu einem vorhandenen Telefonanschluss beantragt werde, würden dem Endkunden folgende Preisnachlässe gewährt: "Teledat 330 LAN" (externes DSL-Modem) 100 EUR, "Teledat 300 USB" (externes DSL-Modem) 70 EUR, "Teledat 320 PCI" (internes DSL-Modem und ISDN-Karte) 70 EUR, "Teledat 330 PCI" (internes DSL-Modem) 45 EUR, "Teledat Router 530" (Router ) 50 EUR, "T-Sinus 130 DSL datapack" (drahtloser Router) 200 EUR. Schließlich gewähre die Beigeladene ihren Kunden sog. Gutschriften in Höhe von 10 EUR oder 30 EUR bei einer Internet-Bestellung von T-DSL. Die zu berücksichtigenden Abschläge beeinträchtigten ferner ihre -der Klägerin- Wettbewerbsmöglichkeiten. An diese Voraussetzung seien keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reiche schon der von einem Unterkostenangebot ausgehende Preisdruck auf die Wettbewerber aus. Dieser sei hier gegeben, weil die Beigeladene sich durch die in Rede stehenden Tarife bis Ende 2002 mit über 3 Mio. DSL-Anschlüssen einen Anteil von ca. 94 % am Markt für breitbandigen Internetzugang gesichert habe, wohingegen alle Wettbewerber zusammen nur 0,195 Mio. DSL-Anschlüsse betrieben. Soweit die im ersten Einstellungsbescheid vom 30.03.2001 herangezogenen Gründe für die Nichtbeanstandung der Abschläge auch dem hier angegriffenen zweiten Einstellungsbescheid zugrunde gelegen haben sollten, handele es sich dabei nicht um sachlich gerechtfertigte Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 TKG. Rechtswidrig seien die in Rede stehenden Entgelte auch wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Nachfragern nach T-DSL im Zusammenhang mit ISDN- Anschlüssen würden im Vergleich zu Endkunden mit analogen Anschlüssen sachlich nicht gerechtfertigte Preisvorteile eingeräumt. Auch dafür fehle eine sachliche Rechtfertigung.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG aufzufordern,

2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL "entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts aufzufordern,

indem sie der Beigeladenen aufgibt,

a) keine unterschiedlichen Endkundenentgelte für T-DSL in Abhängigkeit von der Art des Telefonanschlusses des Endkunden zu erheben,

b) bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte mindestens die folgenden Kosten für - die Schaltung der T-DSL-Leitung am Hauptverteiler sowie die Prozess- und Dokumentationskosten für diese Schaltung, - die Einrichtung des Kunden im technischen System (DSLAM etc.), - die administrative Einrichtung des Kunden in den Adress- und Abrechnungsdatenbanken (kaufmännisches System) sowie - die Aufhebung der vorherigen administrativen Maßnahmen und Netzschaltungen bei Kündigung heranzuziehen,

c) bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte mindestens die folgenden Kosten für - die kostenlose Überlassung des Endkundenmodems an Kunden bis zum 31.12.2001, - die Rabatte beim Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte), - die Überlassung des Splitters auf Endkundenseite, - den DSL Port auf der DSLAM-Karte, - die Anschaffung und den Unterhalt des DSLAM, - die Anschaffung, Installation und (den) Betrieb von Raumluft- technik für die Klimatisierung der Räume, in denen sich der DSLAM befindet, - die Verbindung zwischen DSLAM und Hauptverteiler, - die Verbindung des DSLAM mit dem Breitband-PoP, - die Endkundenbetreuung, - die Abrechnung und den Forderungsausfall beim Endkunden, - das Produktmanagement für das Endkundenprodukt, - das Marketing und den Vertrieb sowie - die Kapitalinvestitionen heranzuziehen,

und indem es die Beklagte unterlässt, die bisher von ihr verwendeten Kriterien für das Bestehen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für die etwaige Rechtfertigung von Abschlägen i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG heranzuziehen",

3. weiter hilfsweise, festzustellen, dass der vorerwähnte Bescheid rechtswidrig und die RegTP ver- pflichtet war, über eine Anpassung der Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung die Klage sei unzulässig. Der Hauptantrag sei unbestimmt, da bei antragsgemäßer Urteilstenorierung nicht erkennbar sei, in welcher Weise die geforderte Anpassung erfolgen solle. Der Antrag zu 2 setze behördliches Ermessen voraus, welches das Gesetz aber bei der Frage des Ob der Beanstandung nicht vorsehe. Außerdem fehle es am Rechtsschutzbedürfnis, weil eine Neubescheidung keine rechtlich zulässige Besserstellung der Klägerin bewirken könne. Die Klage sei aber auch unbegründet. Der angegriffene Bescheid enthalte keine Aus- sage zum Maß der Kostendeckung. Es könne dahingestellt bleiben, ob überhaupt Abschläge vorlägen. Denn dass die für eine Verletzung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG zusätzlich erforderliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation vorliege, habe sich nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen lassen. Insbesondere habe die Klägerin, auf deren Rechtsverletzung es im vorliegenden Klageverfahren allein ankomme, nichts vorgetragen, woraus sich eine Beeinträchtigung gerade ihrer Wettbewerbschancen ergebe. Was die Frage der sachlichen Rechtfertigung angehe, so seien die Ausführungen im ersten Einstellungsbescheid vom 30.03.2001 nicht zu beanstanden, zumal die Beigeladene ihre Preise im Vergleich dazu gesenkt und das endkundenseitige Modem aus dem Leistungspaket genommen habe. Der Dumpingvorwurf werde zusätzlich dadurch entkräftet, dass die Beigeladene inzwischen ihr T-DSL-Angebot durch Verkürzung ihrer Verbindungsleistung bis zum Konzentratornetz erheblich eingeschränkt habe.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Tarifhöhe habe sich erneut geändert. Seit dem 1.5.2003 verlange sie für T-DSL - auch- im Paket mit T-ISDN xxl von allen Neukunden monatlich 12,99 EUR. Nur noch für Bestandskunden dieses Paketes sowie des Produktes T-ISDN 300 gelte der günstigere Monatstarif von 9,99 EUR. Die Klageanträge seien unbestimmt. Der Hauptantrag habe keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Der Antrag zu 2 lasse nicht erkennen, was die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin stichwortartig aneinandergereihten Kostenpunkte zu überprüfen habe. Außerdem fehle die Klagebefugnis. Die Bestimmungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG dienten nicht dem Schutze des einzelnen Wettbewerbers. Die Klage sei aber auch unbegründet. Die T-DSL-Engelte seien gar nicht regulierungspflichtig. Sie -die Beigeladene- sei auf dem allein in Betracht zu ziehenden Markt für breitbandige Internetzugänge nicht marktbeherrschend. Es dürfe nicht allein auf die Größe des Marktanteils abgestellt werden. Vielmehr sei entscheidend, dass sie sich einem großen zukünftigen oder zumindest potentiellen Wettbewerb ausgesetzt sehe. Abgesehen davon enthielten die Entgelte in dem ihres Erachtens maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weder Abschläge nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, geschweige denn in einer die Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin beeinträchtigenden Weise, noch Vorteile i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Jedenfalls sei die Entgeltbemessung sachlich gerechtfertigt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP sowie der Verfahrensakte 1 K 3480/01 VG Köln verwiesen.

Gründe

Die Klage ist ohne Erfolg.

1. Der Klageantrag zu 1 scheitert bereits daran, dass er auf den Erlass einer nicht hinreichend bestimmmten Anpassungsaufforderung gerichtet ist.

Nach § 30 Abs. 4 des Telekommunikationsgesetzes -TKG- vom 25.07.1996, BGBl. I 1120, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.10.2002, BGBl. I 4186, fordert die Regulierungsbehörde, wenn sie im Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung feststellt, dass der Regulierung nach den Absätzen 1 und 2 unterliegende Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG genügen, das betroffene Unternehmen auf, die Entgelte oder entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unverzüglich entsprechend den Maßstäben anzupassen. Zwar entspricht der Hauptantrag der gesetzlichen Formulierung "entsprechend den Maßstäben anzupassen". Da aber bereits der Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG - und nicht erst der anschließenden Umsetzungsmaßnahme nach § 30 Abs. 5 TKG- Regelungscharakter im Sinne des Verwaltungsakts-Begriffs (§ 35 Satz 1 VwVfG) zukommt, muss sie im konkreten Einzelfall gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet, dass der Adressat des Verwaltungsaktes aus dem Entscheidungsinhalt u.a. erkennen können muss, was genau von ihm gefordert wird,

vgl.: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., Rn. 12 zu § 37.

Dieses Erfordernis lässt sich zudem aus § 30 Abs. 5 TKG herleiten. Wenn dort für den Fall, dass die "vorgegebene" Anpassung nicht erfolgt, dazu ermächtigt wird, die Entgelte für unwirksam zu erklären, so muss schon aufgrund der vorangegangenen Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG klar sein, bis zu welchem Betrag anzupassen ist.

Dieser Anforderung genügte ein Verwaltungsakt, der entsprechend der Formulierung im Hauptantrag lediglich dazu aufforderte, die T-DSL-Entgelte entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG anzupassen, nicht. Denn es ist keinesfalls eindeutig, wann ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 TKG - gemeint ist von der Klägerin ein solcher gegen Nr. 2 und 3 - vorliegt und inwieweit die in Rede stehenden Entgelte davon abweichen.

2. Abgesehen davon fehlt für den Klageantrag zu 1 das nötige Rechtsschutzzinteresse, soweit die Klägerin damit eine Verpflichtung zur Anpassung der im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 geltenden T-DSL-Entgelte begehrt. Ein entsprechendes Verpflichtungsurteil brächte der Klägerin keinen rechtlichen Vorteil,

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., Rn. 37 Vorb § 40.

da in dem für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erheblich geänderte Entgelte verlangt werden.

Die Kammer geht angesichts des im Tatbestand wiedergegebenen Verfahrensablaufs davon aus, dass die RegTP bei Erlass ihres Bescheides vom 25.01.2002 die damals zwar noch nicht gültigen, aber mit Schreiben der Beigeladenen vom 15.01.2002 bereits angekündigten Entgelte im Blick hatte. Diese Entgelte werden jedoch in dem für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr von der Beigeladenen verlangt.

2.1 Nach der neuen Leistungsbeschreibung, Stand 21.05.2003, der Beigeladenen umfasst die Standardleistung T-DSL nunmehr nur noch die Verbindung bis zum T-DSL-Konzentratornetz und geht damit nicht mehr bis zum sog. Breitband-PoP. Wird aber das Konzentratornetz ausgespart, so entfallen kostenintensive Leistungsbestandteile. Die Frage, ob T-DSL-Entgelte nach dieser Änderung des Preis-Leistungs-Verhältnisses unzulässige Abschläge enthalten, stellt sich unter diesen Umständen wesentlich anders als im Zeitpunkt des Bescheides vom 25.01.2002.

Die Leistungsänderung ist auch rechtlich wirksam. Zwar heißt es in dem im T- DSL-ZISP-Verfahren

- dort geht es um die Entgeltgenehmigung für die Bereitstellung, Überlassung und Nutzung von T-DSL-ZISP- Basic-Anschlüssen für Wettbewerber -

ergangenen Bescheid der RegTP vom 13.06.2003:

"Die T-DSL-Anschlüsse tragen auch weiterhin die Kosten des Konzentratornetzes, weil die AGB nicht entsprechend geändert wurden. ... Eine Änderung ihrer AGB, die eine Reduzierung des Anschlussentgeltes auf die Verbindungen bis zum DSLAM beinhaltet, hat die Antragstellerin bisher nicht vorgenommen. Zwar hat sie auf ihrer Internetseite geänderte AGB eingestellt, doch werden diese nach Ziffer 6.2 der T-DSL AGB erst nach einer Mitteilung an die Kunden über die Änderungen der AGB wirksam; eine solche Information ist nach Kenntnis der Beschlusskammer noch nicht erfolgt. Auch ohne diese Regelung wäre eine Information der Kunden nach § 305 Abs. 2 BGB oder eine Veröffentlichung im Amtsblatt nach § 305a Nr. 2 a) BGB für eine Änderung erforderlich. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt ist bisher nicht erfolgt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war eine Änderung auch erforderlich. Die Kostenverteilung hat unmittelbare Auswirkung auf den Wert des T-DSL-Anschlusses, weil der Kunde bei der Verlagerung zusätzlich ein Nutzungsentgelt ... zahlen muss. Die Antragstellerin kann aber nicht durch einen internen Beschluss den Wert des Anschlusses ändern, ohne dies mit dem Kunden zu vereinbaren."

Doch vermag sich die Kammer dieser Beurteilung nicht anzuschließen.

Bei Neukunden gelten die aktuellen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ohne weiteres durch Zugrundelegung beim Vertragsschluss. Sie sind mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG öffentlichrechtlich nicht genehmigungspflichtig, sondern müssen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG der RegTP nur mitgeteilt werden. Zwar hat die RegTP nach § 23 Abs. 2 Sätze 2 und 3 TKG ein Widerspruchsrecht. Doch ist nichts dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie davon hier Gebrauch gemacht hat.

Bei Altkunden bedarf die in der Leistungsverkürzung liegende Änderung der AGB zu ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit gemäß § 305a BGB nur dann der - hier noch nicht erfolgten - Veröffentlichung im Amtsblatt der RegTP, wenn die geänderten AGB nicht bereits nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB Bestandteil der Altverträge geworden sind. Letzteres ist jedoch der Fall. Aus der von der Beklagten vorgelegten "Marketing-Message zur Telekomrechnung" - einem firmeninternen Druckauftrag der Beigeladenen- und dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Muster einer Endkundenrechnung ergibt sich, dass die Beigeladene alle T-DSL-Endkunden im Juni/Juli 2003 über die Leistungsänderung durch wortgetreue Mitteilung der Änderung der Leistungsbeschreibung informiert hat. Das nach § 305 Abs. 2 BGB erforderliche Einverständnis der anderen Vertragspartei ist bei der Änderung von AGB in bestehenden Verträgen nach herrschender Meinung bereits in der widerspruchslosen Fortsetzung des Vertragsverhältnisses

vgl.: Basedow, in Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2 a, 4. Aufl., Rn. 78 zu § 305; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Aufl., Rn. 48 zu § 305.

nach Ablauf der 6 Wochen-Frist seit Zugang der Änderungsmitteilung (Ziffer 6.2 der T-DSL-AGB) zu sehen. 2.2 Von einem erheblich geänderten Entgelt ist nunmehr auch insofern auszugehen, als die Beigeladene seit dem 01.05.2003 für T-DSL -auch- im Paket mit T-ISDN xxl von allen Neukunden monatlich 12,99 EUR verlangt. Nur noch für Bestandskunden dieses Paketes sowie des Produktes T-ISDN 300 gilt der günstigere Monatstarif von 9,99 EUR.

3. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 eine Verpflichtung der RegTP zum Erlass einer Anpassungsaufforderung in bezug auf die derzeit geltenden T-DSL- Entgelte begehrt, scheitert ihre Klage daran, dass wegen der Besonderheiten des nachträglichen Regulierungsverfahrens nicht der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, sondern die Sachlage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgeblich ist. Dafür sprechen folgende Erwägungen:

Klagt der Marktbeherrscher gegen eine zu seinen Lasten ergangene Aufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG, so kann - wie generell bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung - nur der Zeitpunkt der RegTP- Entscheidung maßgeblich sein. Das muss dann aber auch dann gelten, wenn - umgekehrt - ein Wettbewerber dieselbe Aufforderung mit dem Ziel angreift, eine den Marktbeherrscher stärker belastende Anpassungsaufforderung zu erreichen. Kommt es somit in diesen Fällen allein auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung an, so kann im Falle der gänzlichen Ablehnung einer solchen Maßnahme - dies steht hier inhaltlich hinter der Einstellung des Regulierungsverfahrens - nichts anderes gelten.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass in einem Rechtsstreit über die Richtigkeit einer Kostenprüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 01.10.1996, BGBl. I 1492, nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürfen,

so: OVG NRW, Beschlüsse vom 14.12.2001 -13 B 1362/01- und vom 20.02.2003 -13 A 363/01-.

Liegen aber - wie hier - nicht einmal aktuelle Kostennachweise vor, so kann es im Rechtssstreit erst recht nicht auf die neuen Entgelte ankommen.

Auch liegt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine aktuelle fachbehördliche Entgeltprüfung vor. Wie die Regelungen des § 24 Abs. 2 TKG i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 und § 3 TEntgV zeigen und der Inhalt der Begründung des ersten Einstellungsbescheides der RegTP vom 30.03.2001 deutlich macht, bedarf es dazu umfangreicher und sachlich schwieriger Ermittlungen und Feststellungen, welche das Gericht nicht von sich aus leisten kann. Hinzu kommt, dass bei der Prüfung wesentlicher Kostenfaktoren, wie etwa der Eigenkapitalverzinsung und der Abschreibung, ein behördlicher Beurteilungsspielraum besteht,

vgl. dazu VG Köln, Urteil vom 13.02.2003 -1 K 8003/98, Juris.

Das Gericht sieht schließlich keine realistische Möglichkeit, die RegTP im Wege einer Auflage nach § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO dazu aufzufordern, die jetzt geltenden Entgelte einer Maßstabsüberprüfung nach § 24 Abs. 2 TKG außerhalb eines weiteren förmlichen Verfahrens nach § 30 Abs. 2 bis 4 TKG zu unterziehen, oder gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO eine entsprechende Auskunft einzuholen. Abgesehen davon, dass solche Aufforderungen nicht gegen den Willen der RegTP und ihrer intern zuständigen Beschlusskammer (§ 73 TKG) durchsetzbar wären, liefe ein derartiges Vorgehen auf die Durchführung eines Als-Ob-Regulierungsverfahrens hinaus. Denn nur nach Einhaltung aller wesentlichen Verfahrenserfordernisse (u.a. §§ 74 bis 76, 82 TKG) könnte die RegTP dem Gericht ein verbindliches und belastungsfähiges Überprüfungsergebnis vorlegen. Vor allem wäre die RegTP bei schwierigen Entgeltprüfungen der vorliegenden Art in aller Regel darauf angewiesen, von der Beigeladenen ausreichende Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV zu erhalten. Dazu könnte die Beigeladene aber nur auf der Grundlage von § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV gezwungen werden, also nur im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nach § 30 TKG.

Gegen die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Behördenentscheidung lässt sich nicht einwenden, dass sowohl die Kostenbeurteilung als auch die Anpassungsaufforderung in die Zukunft gerichtet seien. Der vom OVG NRW

so: Beschluss vom 12.06.2003 -13 B 2407/02-.

vertretene sog. forward looking-Ansatz besagt nur, dass bei der behördlichen Kostenprüfung nicht auf das nicht mehr repräsentative Preisniveau im früheren Investitionszeitpunkt zurückgegriffen werden darf. Ihm lässt sich aber nichts für ein Hinausschieben des prüfungsrelevanten Zeitpunkts über denjenigen der Behördenentscheidung hinaus entnehmen. Gleiches gilt für die Feststellung, dass eine Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG erst für die Zeit nach der Beanstandung verpflichtend ist,

so: OVG NRW, Beschluss vom 12.06.2003 -13 B 2407/02-; ähnlich für Maßnahmen nach § 30 Abs. 5 TKG: VG Köln, Beschluss vom 19.08.1998 -1 L 1717/98-.

Denn diese Feststellung richtet sich lediglich gegen die Annahme einer rückwirkend möglichen Ex-Post-Kontrolle,

so: Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., R. 45 zu § 30

4. Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 zumindest die Aufhebung des Be- scheides der RegTP vom 25.01.2002 begehrt, handelt es sich nicht um einen eigen- ständigen Streitgegenstand. Die Aufhebung des entgegenstehenden Verwaltungsaktes hat im Rahmen einer Verpflichtungsklage nur klarstellende Bedeutung,

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O. Rn. 29 zu 42.

Es besteht auch kein Anlass, das unselbständig formulierte Aufhebungsbegehren gemäß § 88 VwGO in eine selbständige Anfechtungsklage umzudeuten. Denn der Antrag zu 1 wurde für die anwaltlich vertretene Klägerin nach Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung gestellt, so dass eine Umdeutung in unzulässiger Weise über das Klagebegehren hinausginge. Es kann somit auf sich beruhen, ob eine isolierte Anfechtungsklage überhaupt ausnahmsweise zulässig wäre.

5. Der Antrag zu 2 ist inhaltlich auf Verpflichtung der RegTP zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffasssung des Gerichts gerichtet. Eine derartige Bescheidungsklage ist abweichend vom Wortlaut des § 113 Abs. 5 VwGO auch in Fällen der vorliegenden Art, in denen nicht ein vorher beantragter Verwaltungsakt abgelehnt wurde, sondern die Regulierungsbehörde ein von Amts wegen eingeleitetes Verwaltungsverfahren eingestellt hat, grundsätzlich statthaft,

so ohne weiteres: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, DVBl. 2003, 403 (405).

Da es sich aber um eine Unterart der Verpflichtungsklage handelt, kann auch diesem Antrag aus den bereits oben unter Ziffern 2 bis 4 dargelegten Gründen kein Erfolg beschieden sein.

6. Der Antrag zu 3, mit dem die Klägerin - weiter hilfsweise - auf den Einwand der Erledigung ihres Neubescheidungsbegehrens infolge Änderung der maßgeblichen Sachlage und somit Fortfalls des Rechtsschutzinteresses für den Antrag zu 2 reagiert, ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 110 zu § 113 VwGO

statthaft.

Ob allerdings das für die Zulässigkeit darüber hinaus erforderliche berechtigte Interesse an der beantragten Feststellung (Fortsetzungsfeststellungsinteresse) unter dem hier allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben ist, lässt sich nur schwer beantworten. Einerseits dürfte sich bei Zugrundelegung der bislang in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Kriterien eine Wiederholungsgfahr kaum bejahen lassen, da die Entscheidungen der RegTP durch die jeweilige, sich häufig ändernde Entgeltpraxis der Beigeladenen bestimmt sind. Andererseits ist ein Bedürfnis für eine richterliche Fortentwicklung dieser Kriterien zugunsten einer neuen Fallgruppe nicht von der Hand zu weisen, da Wettbewerber andernfalls entgegen Art. 19 Abs. 4 GG letztlich keinen wirksamen Rechtsschutz erlangen könnten. Die Kammer lässt die Frage aber unbeantwortet, da der Antrag zu 3 jedenfalls in der Sache keinen Erfolg hat und sich dies mit weniger Aufwand begründen lässt,

zur Zulässigkeit eines solchen Vorgehens: Sendler, DVBl. 1982, 923 (929).

7. Die Klägerin hatte keinen Anspruch darauf, dass die RegTP gemäß § 30 Abs. 4 TKG über eine Anpassung der T-DSL-Entgelte entsprechend den hier allenfalls in Betracht kommenden Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG neu entscheidet.

7.1 Allerdings unterlagen die dem Bescheid vom 25.01.2002 zugrunde liegenden Entgelte (umstrittene Entgelte) der Regulierung nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 25 Abs. 2 TKG.

7.1.1 Das Produkt T-DSL beinhaltet eine sich vom Regelungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG (Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst) unterscheidende Telekommunikationsdienstleistung.

Wie die Darstellung im Tatbestand zeigt, handelt es sich bei T-DSL um das gewerbliche Angebot von Telekommunikation (§ 3 Nr. 18 TKG), nämlich um den technischen Vorgang des Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art mittels Telekommunikationsanlagen (§ 3 Nr. 16 TKG). Um Sprachtelefondienst geht es dabei nicht, da nicht Sprache in Echtzeit direkt transportiert oder vermittelt wird (§ 3 Nr. 15 TKG). Wegen weiterer Einzelheiten des Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 20-23 des ersten RegTP-Bescheides vom 30.03. 2001 verweisen.

7.1.2 Die Beigeladene war - und ist - auf dem maßgeblichen Markt für ADSL- Verbindungen marktbeherrschend. Das lässt sich wegen ihres erheblichen, im Vergleich zu den Wettbewerbern weit überragenden Marktanteils nicht ernsthaft in Zweifel ziehen. Dazu führte die Monopolkommission

Sondergutachten, "Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand" , S. 51 (Nr. 60)

im Dezember 2001 überzeugend aus:

"Der DTAG ist es auf der Grundlage ihrer Quasimonopolstellung beim Teilnehmeranschluss und der regulierungsbehördlich festgestellten, aber nicht beanstandeten €preisstrategie beim Angebot von T-DSL gelungen, auch den Anschlussmarkt für den schnellen Internetzugang zu monopolisieren. Nach eigenen Angaben beträgt der Marktanteil hier Ende des Jahres 2000 bereits 99 %. Da die DTAG weiterhin eine massive DSL-Ausbaustrategie mit dem Ziel verfolgt, das vorhandene Marktpotential möglichst schnell und umfassend auszuschöpfen - Ende 2001 sollen 2,1 Mio. Anschlüsse vermarktet sein -, wird dieser Marktanteil Ende 2001 fast bei 100 % liegen."

Wegen weiterer Einzelheiten des Begründung nimmt die Kammer auf die auch in soweit zutreffenden Ausführungen auf Seite 23-31 des ersten RegTP-Bescheides vom 30.03. 2001 Bezug.

7.2 Die Klägerin konnte sich auch auf § 30 Abs. 4 TKG berufen, soweit ihr die bei der Entgeltbemessung zu beachtende Maßstabsnorm des § 24 TKG ein subjektives Abwehrrecht verleiht.

7.2.1 Das gilt allerdings nicht für § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG , wonach Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienstleistungen auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation einräumen dürfen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird.

Diese Vorschrift ist nicht anwendbar, da die Klägerin nicht selbst Nachfragerin von T-DSL, sondern konkurrierende Anbieterin dieses Produktes ist. § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG schützt ausschließlich solche Nachfrager, die sich durch die Ungleichbehandlung selbst benachteiligt sehen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 410.

7.2.2 Als Wettbewerberin der Beigeladenen auf dem ADSL-Markt wird die Klägerin aber vom Anwendungsbereich des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG erfasst, wonach Entgelte keine Abschläge enthalten dürfen, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter- nehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen, es sei denn, dass hierfür ein sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird.

Die Kammer hat in ihrem Urteil vom 05.06.2003 -1 K 6475/99- ausgeführt:

" Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber € aufgrund des Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Entgelte keine Abschläge enthalten dürfen, die die "Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen" auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigen. Hier werden die Wettbewerber ausdrücklich vom Normprogramm in den Blick genommen. Das der RegTP bei der Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegte Entscheidungsprogramm beinhaltet demnach nicht nur die Prüfung der Auswirkungen von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb allgemein, sondern auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber beeinträchtigt oder benachteiligt werden. Der Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist deswegen nicht nur dann verletzt, wenn ein Entgelt allgemein wettbewerbsschädigende Wirkungen entfaltet. (Er ist) vielmehr bei einer Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen Unternehmens auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den Wettbewerb - beispielsweise wegen der geringen Marktbedeutung des in Rede stehenden Unternehmens - nicht spürbar ist. Dies zeigt deutlich, dass es - anders als etwa in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein ... geht."

Der Vortrag der Beteiligten bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Dies zumal deshalb nicht, weil auch das BVerwG darauf hingewiesen hat, dass § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG - anders als § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG - ausdrücklich und in individualisierender Weise die von der Entgeltpraxis des marktbeherrschenden Unternehmens in ihren Wettbwerbsmöglichkeiten beeinträchtigten ("anderen") Unternehmen als Verbotsbegünstigte in den Blick nimmt,

BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 408.

7.3 Das Gericht kann aber deshalb der Klägerin keinen Anspruch auf Neubescheidung zuerkennen, weil sich nicht feststellen lässt, dass die umstrittenen Entgelte nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG entsprachen.

7.3.1 Vorab ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Prüfung im Rahmen der Ex- Post-Regulierung sich nicht auf offenkundige Maßstabsverletzungen beschränkt und somit nicht etwa ohne Heranziehung konkreter Kostenunterlagen erfolgen kann. Denn anders als § 27 Abs. 3 TKG bietet der Wortlaut von § 30 Abs. 2 und Abs. 4 TKG keinen Anhalt für eine entsprechende Einschränkung der Prüfungsintensität.

Diese Differenzierung ist auch nicht systemwidrig. Bei den unter § 25 Abs. 1 TKG fallenden Entgelten ist in Bezug auf den Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG sowohl eine Ex-Ante-Prüfung nach § 27 Abs. 3 TKG als auch eine Ex-Post-Prüfung nach § 30 Abs. 1 TKG möglich. Insoweit macht es Sinn, im ersteren Fall nur auf offenkundige Fehler abzustellen,

die Gesetzentwurfsbegründung (BT-Drs. 13/3609, S.44, zu § 26 Abs. 3) spricht hier von einer Plausibilitätsprüfung,

und die abschließende Prüfung erst nachträglich bei entsprechendem Anlass durchzuführen. Das bedeutet andererseits, dass die nachträgliche Prüfung nicht ebenso auf eine Evidenzkontrolle beschränkt bleiben kann,

Vgl. auch: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 311.

Sonst hätte bereits die grundlegende Maßstabsnorm des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG eine entsprechende Einschränkung auf offenkundige Abschläge enthalten müssen. Ist aber - wie bei den nach § 25 Abs. 2 TKG regulierungspflichtigen Entgelten -, eine Genehmigung erst gar nicht vorgesehen, so muss dort die uneingeschränkte Maßstabskontrolle sofort einsetzen. Andernfalls würden letztlich unterschiedliche materielle Entgeltanforderungen bei ex ante und bei ex post regulierungspflichtigen Entgelten gestellt, wofür aber dem Gesetz nichts zu entnehmen ist.

7.3.2 Die umstrittenen Entgelte enthielten keine im vorliegenden Verfahren feststellbaren Abschläge.

Wie der systematische Zusammenhang des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG mit der Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG über Aufschläge und dem in beiden Vorschriften als Prüfungsgrundlage heranzuziehenden § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG

so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 409

zeigt, liegen Abschläge vor, wenn das zu beurteilende Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unterschreitet,

vgl.: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Rn. 21 zu § 24; Schuster/Stürmer, in Beck`scher TKG- Kommentar, 2. Aufl., Rn. 41 zu § 24; auch auf Normalpreise und hypothetische Wettbewerbspreise als Referenzgrößen abstellend: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Rn. 69 und 70 zu § 24.

7.3.2.1 Ob dies bei dem auf die Bereitstellung und Überlassung von T-DSL entfallenden Entgeltanteil der Fall war, kann die Kammer mangels verwertbarer Unterlagen nicht feststellen.

Soweit die RegTP im ersten Bescheid vom 30.03.2001 (S. 20, 31, 33) Abschläge angenommen hat, sind die entsprechenden Begründungspassagen in der allein verwertbaren Bescheidversion, wie sie der Klägerin zur Verfügung gestellt wurde, an den maßgeblichen Stellen zum Schutze von Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen geschwärzt, so dass sie sich nicht ohne Heranziehung der sich darauf beziehenden Teile der Verwaltungsvorgänge überprüfen lassen.

Das Ergebnis der damaligen Feststellungen kann auch nicht als unstreitig angesehen werden. Denn die Beigeladene zieht das Vorliegen von Abschlägen nicht nur der Höhe nach in Zweifel, ohne dies allerdings - wiederum mit Rücksicht auf ihre Geschäftsgeheimnisse - im Gerichtsverfahren näher zu begründen. Sie verweist statt dessen auf die entsprechenden Seiten in den Verwaltungsvorgängen, die aber für die Klägerin gesperrt sind.

Es lässt sich nicht etwa ohne Eingehen auf die geschwärzten Bezifferungen prüfen, ob überhaupt Abschläge vorliegen. Denn ohne Kenntnis der auf Seite 31 des Bescheides benannten verschiedenen DM-Werte und Prozent-Zahlen bleibt die anschließende, auch für eine Abschlagsprüfung "dem Grunde nach" wesentliche Bescheidbegründung abstrakt und für die Fallentscheidung nicht heranziehbar.

Zwar hat die RegTP der Kammer den ungeschwärzten Bescheid und die vollständigen Verwaltungsvorgänge vorgelegt. Dies allerdings mit der Maßgabe, dass in den - für die Fallentscheidung wesentlichen - Ordner 5 (ausgesonderte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Klägerin) keine Einsicht gewährt werden dürfe. Das ist von der Kammer hinzunehmen, da keine anderweitige Entscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO vorliegt und nach Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt wurde.

Das hat nicht nur Konsequenzen für die Frage der Akteneinsichtsgewährung, sondern bedeutet zum einen, dass das Gericht prozessrechtlich gehindert ist, den Ordner 5 (Beiakte 7) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen. Andernfalls wären die "Geheimnisse" im Rahmen der gemäß § 104 Abs. 1 VwGO gebotenen Erörterung der Sachlage der Klägerin doch offenbart worden. Zum anderen hat dies gemäß § 108 Abs. 2 VwGO zur Folge, dass auch die gerichtliche Sachentscheidung nicht auf Erkenntnisse aus diesem Ordner 5 gestützt werden darf.

Dass die Klägerin etwa auf die Schutzvorschrift des § 108 Abs. 2 VwGO mit der Konsequenz verzichtet, dass das Gericht die Unterlagen gleichsam stellvertretend für sie überprüft, ist kein prozessrechtlich zulässiger Ausweg. Damit verletzte die Kammer das Gebot der Unparteilichkeit. Auch wäre für den Fall, dass - wie von der Klägerin erhofft - die In-Camera-Prüfung zu Lasten der Beklagten und der Beigeladenen ausfiele, nichts gewonnen. Denn dieses Ergebnis wäre nicht verwertbar ohne vorherige richterliche Erörterung mit den Beklagten und der Beigeladenen, da diese Beteiligten nicht auf die gerichtliche Beachtung der Anforderungen des § 108 Abs. 2 VwGO verzichtet haben.

Abgesehen davon käme es letztlich nicht - jedenfalls nicht allein - auf die Begründung des Bescheides vom 30.03.2001 und die Unterlagen zum ersten Verfahren an, sondern auf die unter dem 15.01.2002 angekündigten geänderten Tarife. Insofern ist aber überhaupt keine fachbehördliche Abschlagsprüfung vorgenommen worden.

Lässt sich somit nicht aufklären, ob der auf die Bereitstellung und Überlassung von T-DSL entfallende Anteil der umstrittenen Entgelte Abschläge i.S.d. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG enthält, muss dahingestellt bleiben, ob die damit eng zusammenhängenden anderen Dumpingkriterien (Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten; sachliche Rechtfertigung) verletzt sind.

Die Folgen dieser Unaufklärbarkeit hat die Klägerin zu tragen, da sie sich eines Anspruchs auf Einschreiten nach § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG berühmt. Dass das Vorgehen der RegTP im zweiten Verfahren, insbesondere die "Begründung" des hier angegriffenen Bescheides vom 25.01.2002 möglicherweise erheblichen Bedenken unterliegt, ändert nichts daran, dass die Klägerin nur dann ganz oder teilweise im vorliegenden Rechtsstreit obsiegen kann, wenn alle Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG zu ihren Lasten in gerichtlich feststellbarer Weise verletzt waren.

7.3.2.2 Soweit - jenseits der für die Bereitstellung und Überlassung von T-DSL not- wendigen Kosten - bei gebotener wirtschaftlicher Sichtweise Abschläge grundsätzlich auch insofern angenommen werden können, als das Preis-Leistungs-Verhältnis aus Endkundensicht durch Koppelung der Telekommunikationsdienstleistung mit unentgeltlich oder nennenswert verbilligt zur Verfügung gestelltem Zubehör (Modem, ISDN-Karte,Router usw.) beeinflusst wird, waren derartige Abschläge im hier maßgeblichen Zeitpunkt des RegTP-Bescheides vom 25.01.2002 nicht mehr bzw. noch nicht bedeutsam.

Die Beigeladenen hatte das endkundenseitige Modem am 25.01.2002 nicht mehr (Praxisänderung zum 31.12.2001) unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Zwar profitier- ten die Altkunden der Beigeladenen auch darüber hinaus von dieser Zugabe. Doch ist der faktisch weiter vorhandene Nutzungsvorteil nicht Gegenstand einer Leistung der Beigeladenen. Vielmehr war deren (Schenkungs-)Leistung mit der einmaligen Bereitstellung des Modems abgeschlossen. Wollte man dies anders sehen, müsste die Beigeladene bei ihren Altkunden ein höheres T-DSL-Entgelt verlangen als bei den Neukunden. Ob dies regulierungsrechtlich zulässig wäre, erscheint zweifelhaft, kann hier jedoch dahinstehen. Denn unabhängig davon setzte sich die Beigeladene mit einer nachträglichen Kostenumlage bei ihren Altkunden in Widerspruch zu der zivilrechtlich verbindlichen Abrede der Unentgeltlichkeit.

Soweit die Klägerin Preisnachlässe für sonstiges Zubehör

- "Teledat 330 LAN" (externes DSL-Modem), "Teledat 300 USB" (externes DSL-Modem), "Teledat 320 PCI" (internes DSL- Modem und ISDN-Karte), "Teledat 330 PCI" (internes DSL- Modem), "Teledat Router 530" (Router), "T-Sinus 130 DSL datapack" (drahtloser Router) und "Teledat X 130 DSL" (TK- Anlage mit Modem) -

rügt, ist nichts dafür vorgetragen oder sonst erkennbar, dass die Beigeladene diese Vergünstigungen schon am 25.01.2002 gewährte.

Gleiches gilt für die den Kunden gewährten "Gutschriften" in Höhe von 10 EUR oder 30 EUR bei einer Internet-Bestellung von T-DSL. Abgesehen davon ist bei Internet- Bestellungen ein Einspareffekt durchaus denkbar, so dass die Klägerin insoweit zumindest hätte plausibel machen müssen, dass gleichwohl ein nicht gerechtfertigter Abschlag vorlag. Das ist aber nicht geschehen.

7.4 Soweit die Klägerin unzureichende Sachverhaltsermittlung ( § 76 TKG i.V.m. § 24 VwVfG), fehlende Beteiligung des Bundeskartellamtes (§ 82 Satz 3 TKG) unzulässige politische Einflussnahme sowie Verstöße gegen die europarechtlichen Gebote der Transparenz und Unabhängigkeit rügt, macht sie bloße Verfahrensfehler geltend. Derartige Fehler können keinen für die Verpflichtungsklage erforderlichen materiellen Anspruch auf Neubescheidung begründen und sind somit auch im Rahmen des vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsantrages nicht von Belang. Gleiches gilt für die geltend gemachte Verletzung der in § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG normierten Begründungspflicht.

In Bezug auf die als verletzt gerügten Verfahrensvorschriften ist zudem zu berücksichtigen, dass sie dem Einzelnen nicht in spezifischer Weise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare Rechtsposition einräumen,

vgl.: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., S. 410.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.






VG Köln:
Urteil v. 31.07.2003
Az: 1 K 1246/02


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/3e5a2bce76ec/VG-Koeln_Urteil_vom_31-Juli-2003_Az_1-K-1246-02


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