Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 30. Juni 2009
Aktenzeichen: 13 A 2069/07

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 30.06.2009, Az.: 13 A 2069/07)

Ein Widerrufsbescheid nach § 63 TKG ist kein Dauerverwaltungsakt, so dass für die Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses eines hierzu ergangenen Widerspruchsbescheids abzuheben ist.

Die wiederholte Aufforderung zur Leistung kann zum bloßen Formalakt werden, wenn die Verpflichtung mit einer Fristsetzung bereits verbunden ist oder wenn von der Aufforderung zur Leistung kein Erfolg zu erwarten ist, weil die Nichterfüllung der Verpflichtung bereits feststeht.

Bei § 126 TKG handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der nur anwendbar ist, soweit das TKG keine speziellen Regelungen enthält.

Anders als § 49 Abs. 6 VwVfG enthält § 63 TKG keine Entschädigungsregelung und schließt dessen analoge Anwendung aus.

Das Vergabe- und Versteigerungsverfahren nach dem TKG a. F. unterteilte sich in selbständige Verfahrensabschnitte, die jeweils durch den Erlass von Verwaltungsakten abgeschlossen wurden. Ein vertragliches oder vertragsähnliches Austauschverhältnis wurde nicht begründet. Die Zahlung des Höchstgebots war nicht als Gegenleistung für den Erwerb einer UMTS-Lizenz zu werten.

Öffentlichrechtliche Genehmigungen können als subjektiv öffentliche Rechte dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Ver-waltungsgerichts Köln vom 25. April 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfah-rens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin war ein Mobilfunkanbieter und firmierte bis Mitte des Jahres 2002 unter dem Namen "N. W. GmbH" und bis September 2002 unter dem Namen "H. .H1 V. GmbH"; seitdem firmiert sie unter ihrem jetzigen Namen "R. GmbH". Die Klägerin nahm im Jahre 2000 an einem von der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) durchgeführten Verfahren zur Versteigerung von Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) teil.

Dem Vergabeverfahren lagen drei Entscheidungen der Präsidentenkammer der RegTP zugrunde: Im Mai 1999 ordnete sie im Wege einer Allgemeinverfügung an, dass die Vergabe von Lizenzen für UMTS/IMT-2000 im Wege eines Versteigerungsverfahrens erfolge und die Versorgungspflicht für bundesweite Lizenzen 50 % der Bevölkerung betrage. Mit einer Allgemeinverfügung vom Februar 2000 legte sie die Regeln für die Vergabe von UMTS/IMT-2000-Lizenzen, die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren, die Modalitäten für das Versteigerungsverfahren sowie die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrads bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung fest. Im selben Monat regelte sie weitere Einzelheiten der Zulassung und Durchführung des Versteigerungsverfahrens.

Die RegTP erteilte der zum Versteigerungsverfahren zugelassenen Klägerin mit Bescheiden vom 17. und 18. August 2000 den Zuschlag für die Erteilung einer bundesweiten UMTS/IMT-2000-Lizenz mit einer Frequenzausstattung von zwei Frequenzblöcken gepaarten Spektrums von jeweils zweimal fünf MHz zu einem Zuschlagspreis von ca. 8.4 Mrd. Euro und von einem Frequenzblock von fünf MHz ungepaarten Spektrums zu einem Zuschlagspreis von ca. 62 Mio. Euro. Durch Bescheid vom 18. August 2000 setzte die RegTP gegenüber der Klägerin den Gesamtbetrag der zu entrichtenden Zuschlagspreise fest.

Die RegTP erteilte der Klägerin unter dem 6. September 2000 eine Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für die Öffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. In Teil B enthält die Lizenzurkunde unter Nr. 2 und 4 folgende Bestimmungen:

"2 Widerruf der Lizenz und der mit ihr erteilten Rechte Eine Lizenz kann ... ganz oder teilweise widerrufen werden, wenn 1. die Lizenznehmerin den Verpflichtungen aus ihrer Lizenz oder ihren Verpflichtungen nach dem TKG nicht nachkommt, ... 4 Versorgungspfllicht 4.1 Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31.12.2003 und von mindestens 50 % bis zum 31.12.2005 herzustellen. ...

4.2 Die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen Parameter werden der Lizenz im Wege einer nachträglichen Auflage nach § 8 Abs. 2 TKG beigefügt.

4.3 Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1 gilt unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Spezifikationen des von der Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist."

Mit Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 teilte die RegTP der Klägerin Frequenzen für den "FDD-Block 2" und den "TDD-Block 1" zu.

In der zweiten Jahreshälfte 2002 gaben die Gesellschafter der Klägerin, die U. N1. F. S.A. und T. P. , bekannt, ihre UMTS-Aktivitäten in Deutschland bis zur Marktreife von UMTS vorübergehend einzustellen. Im August 2002 wies die RegTP die Klägerin aufgrund von Änderungen in den Eigentumsverhältnissen ihrer Gesellschafter auf die Notwendigkeit der Gewährleistung des Fortbestands der wettbewerblichen Unabhängigkeit und der Zulassungs- und Lizenzierungsvoraussetzungen hin und forderte sie auf, sämtliche sie betreffenden Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen unverzüglich anzuzeigen. Die Klägerin legte daraufhin die Verhältnisse ihrer Gesellschafter dar. Im April 2003 bat die RegTP die Klägerin um Bestätigung, dass die Finanzierungszusage der Muttergesellschaft T. P. aus April 2000 gegenüber der Klägerin weiterhin fortbestehe. Das Schreiben blieb in der Sache unbeantwortet.

Die Klägerin hatte bereits im vierten Quartal des Jahres 2002 ihre Tätigkeit als Mobile Virtual Net Operator (MVNO) eingestellt und den größten Teil ihrer Belegschaft entlassen. Ferner beendete die Klägerin ihre mit der Firma F1. vereinbarte Kooperation über den Aufbau einer gemeinsamen UMTS-Infrastruktur, zahlte ihr eine Entschädigung und überließ ihr Standorte für Netzinfrastruktureinrichtungen.

Im November 2003 fand zwischen Vertretern sämtlicher UMTS-Lizenznehmer und der RegTP eine Besprechung statt, in der das von der RegTP konzipierte Verfahren zur Überprüfung der Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenzen vorgestellt und erörtert wurde. Im Dezember 2003 machte die Klägerin Bedenken gegen die Absicht der RegTP geltend, bereits zu Beginn des Jahres 2004 die Einhaltung der Versorgungspflicht zu überprüfen. Die Versorgungsverpflichtung stehe nach Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz unter dem Vorbehalt der technischen Möglichkeiten der Erbringung der fraglichen Dienstleistung. Daran fehle es bisher, da noch kein Lizenznehmer mit einem UMTS-Dienst in den Markt eingetreten sei.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 teilte die RegTP der Klägerin mit, dass sie die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung überprüfen werde, und forderte sie auf, einen "Versorgungsplot" auf der Grundlage ihres individuell geplanten "RSCP-Wertes des C-PICH" einzureichen. Unter dem 15. Januar 2004 wiederholte die RegTP ihre Aufforderung zur Vorlage von "Versorgungsplots". Zugleich bat sie darum, ihr ab Mitte Februar 2004 SIM-Karten zwecks Einbuchung in das Netz für die Dauer der durchzuführenden Messungen unentgeltlich zu überlassen. Die Klägerin wandte sich gegen die beabsichtigte Überprüfung der Erfüllung der Versorgungsverpflichtung. Es fehle bisher an der nach Teil B Nr. 4.2 erforderlichen Auflage, in der die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen Parameter rechtsförmlich und rechtsschutzfähig festgelegt seien. Eine Überprüfung der Erfüllung der Versorgungsverpflichtung sei zu diesem Zeitpunkt unverhältnismäßig, weil keiner der Lizenznehmer der Versorgungsverpflichtung genüge. Die RegTP teilte der Klägerin hierzu im März 2004 mit, sie werde die Überprüfung der Versorgungspflicht fortsetzen. Im Mai 2004 forderte die RegTP die Klägerin erneut zur Vorlage der bis dahin nicht eingereichten Versorgungskarten bis spätestens Ende Mai 2004 auf und stellte die Einleitung "regulatorischer" Maßnahmen für den Fall der Nichtvorlage in Aussicht. Daraufhin wiederholte die Klägerin ihre Auffassung, dass eine Überprüfung der Erfüllung der Versorgungsverpflichtung derzeit nicht gerechtfertigt sei. Der Messdienst der RegTP stellte aufgrund von Anfang Juli 2004 bundesweit in 19 Großstädten durchgeführten punktuellen Spektrumskontrollen keinerlei Aussendungen in dem der Klägerin zugeteilten Frequenzspektrum fest. Eine Auswertung der stationären Messungen durch das Funkmess- und Beobachtungssystem der RegTP führte zu denselben Feststellungen.

Im September 2004 wies die RegTP die Klägerin erneut darauf hin, dass die technischen Voraussetzungen für die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung objektiv gegeben seien und keine Aktivitäten der Klägerin hinsichtlich eines Netzaufbaus festzustellen seien. Es sei daher ein Widerrufsverfahren einzuleiten, sofern nicht ein Verzicht auf die Ausübung der Rechte aus der erteilten UMTSLizenz oder aus den UMTS-Frequenzzuteilungen erklärt werde. Im Oktober 2004 teilte die RegTP der Klägerin ihre Absicht mit, die UMTS-Lizenz sowie den Frequenzzuteilungsbescheid zu widerrufen. Hierauf machte die Klägerin die Rechtswidrigkeit des in Aussicht genommenen Widerrufs geltend.

Durch Bescheid vom 15. Dezember 2004 widerrief die RegTP mit sofortiger Wirkung die unter dem 6. September 2000 erteilten UMTS-Lizenzrechte sowie den Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002. Zugleich wurde der Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung der Unanfechtbarkeit des Widerrufs aufgegeben, die Lizenzurkunde und den Frequenzzuteilungsbescheid herauszugeben. Zur Begründung des Widerrufs führte die RegTP aus: Der Widerruf der UMTS-Lizenzrechte sei nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG sowie nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 2. TKG gerechtfertigt. Die Klägerin habe die ihr auferlegte Versorgungspflicht nach Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz nicht erfüllt. Sie habe es versäumt, fristgerecht ein UMTS-Netz mit einem Versorgungsgrad von 25 % der Bevölkerung aufzubauen, obwohl ein solcher Netzaufbau objektiv möglich gewesen sei. Es sei unerheblich, dass die Festlegung der funktechnischen Parameter nicht, wie in Teil B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz vorgesehen, im Wege einer nachträglichen Auflage der Lizenz beigefügt worden sei, weil die entsprechenden Festlegungen in den Schreiben aus Dezember 2003 und Januar 2004 jedenfalls Verwaltungsakte darstellten. Einem Widerruf stehe auch nicht der Vorbehalt im Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz entgegen, weil die festgestellte Erfüllung der Versorgungsauflage durch die übrigen UMTS-Lizenznehmer verdeutliche, dass sowohl der UMTS/IMT-2000-Standard als auch die entsprechende Technik bereits vor dem Stichtag des 31. Dezember 2003 in ausreichender Weise und Stabilität zur Verfügung gestanden hätten. Maßgebend für die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung sei die Bereitstellung eines funktionsfähigen Netzes, das die Einbuchbarkeit von Kunden und eine Inanspruchnahme von Netzkapazitäten für Kunden ermögliche; der Zeitpunkt der Aufnahme eines kommerziellen Netzbetriebes sei hingegen nicht entscheidend. Auch seien die subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente Frequenznutzung nicht mehr sichergestellt. Unter Berücksichtigung insbesondere des Ziels der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen einerseits und der von der Klägerin im Anhörungsverfahren vorgetragenen Umstände anderseits sei der Widerruf geeignet, erforderlich und angemessen und damit ermessensgerecht. Auch der Widerruf des der Klägerin erteilten Frequenzzuteilungsbescheids sei nach den genannten Vorschriften zulässig.

Den gegen den Widerrufsbescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die RegTP durch Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2005 zurück und führte ergänzend aus: Der Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheids sei auch nach § 63 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. Der Widerrufstatbestand des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG sei nicht nur wegen der anzunehmenden fehlenden Leistungsfähigkeit der Klägerin, sondern auch deshalb erfüllt, weil sie nicht mehr die Gewähr dafür biete, dass sie als Frequenzzuteilungsinhaberin die Rechtsvorschriften einhalten werde.

Vor Erlass des Widerspruchsbescheids beantragte die Klägerin im März 2005 bei der RegTP, die sie betreffenden Zuschlagsbescheide sowie den Zahlungsfestsetzungsbescheid rückwirkend aufzuheben, falls der Widerrufsbescheid bestandskräftig oder ein sich hierauf beziehendes klageabweisendes verwaltungsgerichtliches Urteil rechtskräftig werden sollte. Ferner beantragte die Klägerin für diesen Fall, das Verwaltungsverfahren auf Vergabe einer UMTS-Lizenz an sie wieder aufzugreifen und die Zuschlagsbescheide sowie den Zahlungsfestsetzungsbescheid rückwirkend aufzuheben. Ferner beantragte die Klägerin im Juni 2005 die Erstattung des von ihr aufgrund der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids gezahlten Betrags von 8.471.441.791,98 Euro. Hilfsweise beantragte sie, die Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid rückwirkend aufzuheben und den von ihr auf der Grundlage dieser Bescheide gezahlten Betrag zu erstatten. Über diese Anträge ist - soweit ersichtlich - von der Regulierungsbehörde bisher nicht entschieden worden.

Die Klägerin hat am 22. Juni 2005 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung des Widerrufsbescheids der RegTP vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 und die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung von 8.471.441.791,98 Euro begehrt hat. Zur Begründung hat sie vorgetragen:

Der Widerrufsbescheid sei formell rechtswidrig, weil er vom Präsidenten der RegTP erlassen worden sei, obgleich die Präsidentenkammer hierfür zuständig gewesen sei. Der Widerrufsbescheid sei auch materiell rechtswidrig. Widerrufsgründe seien nicht gegeben und die Widerrufsentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Sie habe nicht gegen die Auflage in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz verstoßen. Maßgeblich für die Bestimmung der Versorgungspflicht sei allein das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen, und ein solches Angebot sei zum Stichtag am 31. Dezember 2003 von keinem der Mobilfunknetzbetreiber unterhalten worden. Der Annahme eines Auflagenverstoßes stehe entgegen, dass die RegTP die Parameter, anhand derer die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung habe überprüft werden sollen, in formell und materiell rechtswidriger Weise festgelegt habe. Ein Widerruf nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG sei ausgeschlossen, weil die RegTP die von dieser Vorschrift vorausgesetzten wiederholten Aufforderungen, einer Verpflichtung aus der Frequenzzuteilung nachzukommen, nicht ausgesprochen habe. Eine solche wiederholte Aufforderung sei auch nicht entbehrlich gewesen.

Die Widerrufsentscheidung könne nicht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG gestützt werden, weil sie die Klägerin nicht unzuverlässig sei. Auch § 63 Abs. 1 TKG könne nicht Grundlage des angegriffenen Widerrufes sein, weil diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck im vorliegenden Falle nicht anwendbar sei. Dies folge daraus, dass die Bestimmung in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz als speziellere Regelung den Tatbestand des § 63 Abs. 1 TKG verdränge. Außerdem sei diese Vorschrift unanwendbar, weil die Gefahr einer Frequenzhortung, der mit dieser Vorschrift entgegengewirkt werden solle, im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung nicht bestanden habe.

Der Widerruf sei, soweit er sich auf die zugeteilten TDD-Frequenzen beziehe, rechtswidrig, weil diese Frequenzen mangels Vorliegens der erforderlichen technischen Voraussetzungen weder von der Klägerin noch von anderen Frequenzinhabern genutzt werden könnten.

Die RegTP habe das ihr eingeräumte Ermessen nicht erkannt, jedenfalls aber in fehlerhafter Weise ausgeübt. Die RegTP habe das Verfahren nach § 126 TKG, der durch § 63 TKG nicht verdrängt werde, nicht eingehalten; dies verstoße auch gegen Art. 10 der Genehmigungsrichtlinie. Die RegTP habe zudem die gesetzlichen Grenzen ihres Widerrufsermessens nicht beachtet. Sie habe die Auswirkungen des Widerrufs auf ihre Grundrechte nach Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG verkannt. Der Lizenzwiderruf sei unverhältnismäßig. Er sei weder geeignet noch erforderlich gewesen, um den verfolgten Zweck einer effizienten Frequenznutzung zu erreichen. Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids hätten namentlich die von der N2. N3. GmbH zurückgegebenen UMTS-Frequenzblöcke für eine Vergabe an andere Interessenten zur Verfügung gestanden und es sei mit einem weiteren UMTS-Frequenzangebot angesichts der bevorstehenden Erweiterung des UMTS-Frequenzbands alsbald zu rechnen gewesen. Die Beklagte habe nicht von verschiedenen zur Verfügung stehenden milderen Mitteln Gebrauch gemacht, mit denen der verfolgte Zweck einer effizienten Frequenznutzung hätte erreicht werden können. Es wäre etwa eine Lockerung oder Verschiebung der Versorgungspflicht in Betracht gekommen; die RegTP hätte auch im Rahmen von § 126 TKG Abhilfe verlangen müssen oder die Versorgungspflicht mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzen können. Der Widerruf sei unangemessen, weil die RegTP nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass als Gegenleistung für den Erhalt der UMTS-Lizenz erhebliche finanzielle Mittel aufgewendet worden seien. Zudem sei eine Änderung der Lizenzbedingungen geboten gewesen. Sie - die Klägerin - sei als neu auftretende Mobilfunknetzbetreiberin mit erheblichen Wettbewerbsvorteilen der etablierten Netzbetreiber konfrontiert gewesen.

Die Zahlungsklage sei gemäß dem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch begründet. Die Beklagte habe den erstattet verlangten Betrag aufgrund einer öffentlichrechtlichen Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund erlangt. Soweit die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid als Rechtsgrund für die erbrachte Zahlung des Zuschlagspreises in Betracht kommen sollten, bestehe ein Anspruch auf Rücknahme dieser Bescheide nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Denn diese Bescheide seien wegen Fehlens einer Ermächtigungsgrundlage, die namentlich nicht in § 11 Abs. 4 TKG a. F. und auch nicht in § 11 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 TKG a. F. erblickt werden könne, rechtswidrig. Selbst wenn § 11 Abs. 4 TKG a. F. eine Ermächtigungsgrundlage für die Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid sei, fehle es an einem hinreichenden Rechtsgrund für die erbrachte Zahlung. § 11 Abs. 4 TKG a. F. habe sowohl gegen Gemeinschaftsrecht als auch gegen deutsches Verfassungsrecht verstoßen. Die Erhebung eines Zuschlagspreises sei weder eine zulässige Gebühr noch eine zulässige Abgabe i. S. v. Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie (LRL). Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid seien auch deshalb rechtswidrig, weil die Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen und Frequenzen gegen das Telekommunikationsgesetz a. F., gegen das Grundgesetz und das Gemeinschaftsrecht verstoßen habe.

Das der Beklagten eingeräumte Rücknahmeermessen könne nur in der Weise ausgeübt werden, dass die Bescheide aufgehoben würden. Eine solche Ermessensreduzierung werde bereits aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 11 LRL und des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Sicherstellungsgebots i. V. m. dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz gefordert. Gegen die Annahme einer Ermessensreduzierung könne schließlich auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass sie - die Klägerin - innerhalb der Rechtsbehelfsfristen gegen die Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid hätte vorgehen können. Ein solches Vorgehen wäre für sie unzumutbar gewesen, weil im Falle eines Erfolges solcher Rechtsbehelfe die Aufhebung der Lizenzbescheide und des Frequenzzuteilungsbescheids die Folge gewesen wäre. Auch nach nationalem Recht sei die Beklagte verpflichtet, ihr Ermessen im Sinne einer Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids auszuüben. Denn die Aufrechterhaltung dieser rechtswidrigen, jedoch bestandskräftigen Bescheide sei schlechthin unerträglich.

Ungeachtet dessen sei der geltend gemachte Erstattungsanspruch begründet, ohne dass es einer Aufhebung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids bedürfe. Denn der Rechtsgrund für die durch die Zahlung des Zuschlagspreises erfolgte Vermögensverschiebung sei mit dem Erlass des Widerrufsbescheids weggefallen. Mit dem Wirksamwerden dieses Widerrufsbescheids seien die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid auf andere Weise i. S. v. § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt. Abgesehen hiervon seien sie wegen der synallagmatischen Verknüpfung von Lizenzerteilung und Frequenzzuweisung einerseits und Zuschlagserteilung, Zahlungsfestsetzung sowie Zahlungserbringung andererseits mit dem Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheids rechtswidrig geworden. Auch in diesem Falle sei das Rücknahmeermessen der Beklagten nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auf Null reduziert. Schließlich seien die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid auch im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, dessen Voraussetzungen aufgrund des Erlasses des Widerrufsbescheids erfüllt seien, aufzuheben.

Die Klägerin hat beantragt,

I. den Widerrufsbescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 aufzuheben;

II. 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 8.471.441.791,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die an die seinerzeit als "N. W. GmbH" firmierende Klägerin gerichteten Bescheide der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

a) Ersteigerung einer Lizenz für Mobilkommunikation der dritten Generation UMTS/IMT-2000- Zuschlag im ersten Versteigerungsabschnitt vom 17. August 2000,

b) Ersteigerung zusätzlicher Frequenzen für Mobilkommunikation der dritten Generation UMTS/IMT-2000-Zuschlag im zweiten Versteigerungsabschnitt vom 18. August 2000 und

c) UMTS/IMT-2000-Versteigerung: Zahlungsfestsetzung "N. W. GmbH" vom 18. August 2000

rückwirkend zu dem Zeitpunkt, an dem der jeweilige Bescheid wirksam wurde, zurückzunehmen, hilfsweise zu widerrufen,

und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den von dieser aufgrund der vorgenannten Bescheide gezahlten Betrag von 8.471.441.791,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten und hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage unter Zulassung der Berufung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die Anfechtungsklage gegen den Widerrufsbescheid sei unbegründet. Der Widerrufsbescheid sei nicht von einem unzuständigen Organ oder unzuständigen Amtswalter der RegTP erlassen worden. Der Bescheid finde seine Rechtsgrundlage in § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG, dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Klägerin hätte für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad von mindestens 25 % der Bevölkerung bis Ende des Jahres 2003 herstellen müssen, was sie aber nicht getan habe. Dieser Verpflichtung, die wegen des Technikvorbehalts in Nr. 4.3 der Lizenz-Bestimmungen auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben gewesen sei, sei die Klägerin trotz wiederholter Aufforderung nicht nachgekommen. Dem Widerruf stünden die Vorgaben des § 126 TKG und des Art. 10 der Genehmigungsrichtlinie nicht entgegen. Die RegTP habe das ihr eingeräumte Widerrufsvermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Der Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheids gemäß § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG sei ebenfalls rechtmäßig. Die Klägerin habe mit der Frequenznutzung nicht begonnen. Es sei unerheblich, wenn im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung von Seiten Dritter kein Interesse an der Zuteilung der in Rede stehenden Frequenzen bestehe. Die Zahlungsklage habe weder mit dem Hauptantrag noch mit dem Hilfsantrag Erfolg. Die Voraussetzungen des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs seien nicht gegeben. Die Beklagte habe den von der Klägerin erstattet verlangten Betrag nicht ohne rechtlichen Grund erlangt. Rechtsgrund der Vermögensverschiebung seien die Zuschlagsbescheide sowie der Zahlungsfestsetzungsbescheid. Die Beklagte sei auch nicht zur Aufhebung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids zu verpflichten.

Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Darüber hinaus macht sie geltend:

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Termin für die Erfüllung der Versorgungspflicht nicht über den 31. Dezember 2003 hinausgeschoben worden. Ebenso sei die Interpretation der Nebenbestimmung in Teil B 4.1 der UMTS-Lizenz, eine Netzinfrastruktur sei herzustellen gewesen, irrig. Die Nebenbestimmung beziehe sich auf das tatsächliche Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen. Sie die Klägerin sei nicht wiederholt zur Leistung aufgefordert worden; die RegTP habe lediglich auf die Versorgungspflicht hingewiesen. Die Frage einer Anwendbarkeit von Art. 10 der Genehmigungsrichtlinie sei dem Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. April 2007 zu ändern und nach den im Schriftsatz von 22. November 2007 angekündigten Klageanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Der Klageantrag zu I. hat keinen Erfolg. Die Anfechtungsklage gegen den Widerrufsbescheid der RegTP vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der VwGO).

Der angefochtene Bescheid leidet weder an formellen noch an materiellen Mängeln.

I. Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr die Zuständigkeit des Präsidenten der RegTP zum Erlass des angefochtenen Widerrufsbescheids. Da der Senat insoweit gleichfalls keine Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheids hat und die Begründung des Verwaltungsgerichts überzeugt, bedarf es weiterer Ausführungen hierzu nicht.

II. Der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 ist auch materiell rechtmäßig.

Der Widerrufsbescheid ist kein Dauerverwaltungsakt, so dass für die Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 abzuheben ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 2006 6 B 99.06 , juris; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 224.

1. Der Widerruf der der Klägerin im Rahmen der UMTS-Lizenz vom 6. September 2000 erteilten Rechte und Verpflichtungen gründet sich auf § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004. Nach dieser Vorschrift kann die Frequenzzuteilung außer in den in § 49 Abs. 2 VwVfG genannten Fällen widerrufen werden, wenn einer aus der Frequenzzuteilung resultierenden Verpflichtung trotz wiederholter Aufforderung nicht nachgekommen wird. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG, wie aus § 150 Abs. 4 TKG folgt, auf den Widerruf von Lizenzen, die auf der Grundlage der bis zum 25. Juni 2004 geltenden Bestimmungen der §§ 6 und 8 TKG a. F. erteilt worden waren, anwendbar ist.

Vgl. auch Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 150 Rn. 14.

Demzufolge ist eine nach Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem Telekommunikationsgesetz a. F. erteilte Lizenz, wie es hier hinsichtlich der UMTS-Frequenzen geschehen ist, unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes 2004 als Frequenzzuteilung zu behandeln.

Die Klägerin ist einer aus der ihr erteilten UMTS-Lizenz resultierenden Verpflichtung, die als eine aus der Frequenzzuteilung resultierende Pflicht zu behandeln ist, nicht nachgekommen. Der Verstoß liegt in der Nichterfüllung der Versorgungspflicht gemäß Teil B 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz. Danach war für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen ein Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2003 herzustellen. Die Versorgungsverpflichtung hat gemäß § 150 Abs. 4 Satz 1 TKG auch im maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung fortgegolten und ist nicht wegen des nach § 152 Abs. 2 TKG am 26. Juni 2004 erfolgten Außerkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, auf dessen Grundlage sie ergangen war, entfallen.

Die Verpflichtung stand allerdings unter dem Technikvorbehalt der Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz. Die Geltung der Versorgungsverpflichtung hatte zur Voraussetzung, dass die entsprechenden Spezifikationen des von der Klägerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist.

Dieser so gestalteten Verpflichtung ist die Klägerin nicht nachgekommen.

Das Verwaltungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung zum 31. Dezember 2003 erfüllt waren: Falls die Bedingungen von Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem 31. Dezember 2003 erfüllt gewesen sein sollten, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass die Versorgungsverpflichtung unwirksam gewesen wäre. In diesem Falle wäre vielmehr das Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung auf diesen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben worden. Der Senat hält diese Auffassung für zutreffend.

Für die Auslegung eines Verwaltungsakts und dessen Nebenbestimmungen kommt es grundsätzlich auf den Empfängerhorizont an.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, BVerwGE 60, 223, 228, und vom 7. Juni 1991 - 7 C 43.90 , NVwZ 1993, 177, 179; Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 36 Rn. 29.

Maßgeblich ist im Zweifel nicht das, was die Behörde gewollt oder gedacht hat, sondern der objektive Erklärungswert, d. h. wie der Adressat unter Berücksichtigung (etwa) der äußeren Form, Fassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung und aller sonstigen ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung (vgl. §§ 157, 133 BGB) die Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen durfte oder musste. Die Auslegungsgrundsätze gelten sowohl für die Frage, ob ein Verwaltungsakt oder eine andere Handlungsform der Verwaltung vorliegt, als auch für die Frage, welchen Inhalt die Regelung hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1980 - 6 C 55.79 -, a. a. O.; U. Stelkens, a. a. O., § 35 Rn. 71 ff.

Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist die Nebenbestimmung des Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz nach Maßgabe von Nr. 4.3 zu erfüllen gewesen, sobald die Technikvoraussetzungen vorlagen. Dem in Nr. 4.1 Satz 1 genannten Termin kommt allein die Bedeutung zu, bis Ende Dezember 2003 die Versorgungspflicht zu erfüllen, falls die Technikvoraussetzungen bereits erfüllt waren. Für den Fall einer späteren Erfüllung des Technikvorbehalts sollte sich dieser Zeitpunkt entsprechend verschieben. Die Nebenbestimmungen verfolgten den Zweck, auf die Verwirklichung des Regulierungsziels der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG a. F. (jetzt § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) hinzuwirken. Dies war für die Klägerin erkennbar, jedenfalls hätte sie dies erkennen müssen. Die damals beschränkte Anzahl der verfügbaren Frequenzen für den UMTS-Mobilfunk waren nämlich bekannt oder zumindest ersichtlich. Der Klägerin hätte sich erschließen müssen, dass die Versorgungsverpflichtung spätestens von dem Zeitpunkt an Geltung beanspruchte, zu dem die Voraussetzungen der Regelung in Teil B Nr. 4.3 der Lizenz tatsächlich erfüllt waren.

Die Bedingungen, unter denen die Versorgungsverpflichtung Geltung haben sollte, waren in der ersten Hälfte des Jahres 2004 und daher in jedem Fall im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 erfüllt, was die im Verlauf der ersten Jahreshälfte 2004 aufgenommenen Angebote von UMTS-Mobilfunkdienstleistungen in Deutschland belegen. Seitdem standen die notwendigen technischen Spezifikationen in ausreichender Stabilität zur Verfügung und es war auch ausreichende Technik am Markt verfügbar. Diese bereits vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung hat die Klägerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Auch wurden sowohl die erforderliche Netzwerktechnik als auch Endkundengeräte im Verlauf der ersten Jahreshälfte 2004 angeboten. Auch dies wird von der Klägerin nicht mit schlüssigen Vortrag bestritten. Demnach ist es unerheblich, ob sich der "Technikvorbehalt" in Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz allein auf die Verfügbarkeit der erforderlichen Netzwerktechnik bezieht oder auch, wie die Klägerin meint, UMTS-Endgeräte für die Verbraucher betrifft.

Aus den Nebenbestimmungen ist nicht ableitbar, dass die Versorgungsverpflichtung erst ab dem Angebot an Endkunden entsteht. Nach dem Wortlaut der Nr. 4.1 Satz 1 des Teils B der UMTS-Lizenz war die Klägerin verpflichtet, "für" das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad von wenigstens 25 % bis zum 31. Dezember 2003 herzustellen. Damit bezieht sich Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der Lizenz auf die Schaffung einer Netzinfrastruktur, auf die Angebote von UMTS-Mobilfunkdienstleistungen aufsetzen oder mittels derer sie Endkunden angeboten werden können. Die Regelung betraf daher nicht die tatsächliche Versorgung mit UMTS-Mobilfunkdienstleistungen, sondern die Errichtung einer UMTS-Netzinfrastruktur, die eine Abdeckung des betreffenden Bevölkerungsanteils erlaubt. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht im Weiteren ausgeführt, dass diese inhaltliche Bestimmung der Versorgungsverpflichtung durch die Regelung in Teil B Nr. 4.3 der Lizenz nicht modifiziert werde. Denn die einleitenden Worte dieser Regelung ("Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1 ...") lässt erkennen, dass hier eine anderweitig (in Nr. 4.1) definierte Versorgungsverpflichtung vorausgesetzt wird. Teil B Nr. 4.3 der Lizenz verändert den Gegenstand der Versorgungsverpflichtung nicht, sondern beschränkt sich darauf, den an sich entscheidenden Zeitpunkt des 31. Dezember 2003 für die Versorgungsverpflichtung unter den Vorbehalt zu stellen, dass entsprechende technische Spezifikationen in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist.

Die Klägerin ist ihrer Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 Satz 1 i. V. m. Nr. 4.3 der Lizenzurkunde vom 6. September 2000 unstreitig bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 nicht nachgekommen.

Dass nach Teil B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen Parameter der Lizenz im Wege einer nachträglichen Auflage beigefügt werden sollten, deren Ergehen in der vorgesehenen Form zwischen den Beteiligten streitig ist, steht der Annahme, die Klägerin sei ihrer aus der Nebenbestimmung in Teil B Nr. 4.1 Satz 1 und Nr. 4.3 folgenden Versorgungsverpflichtung nicht nachgekommen, auch dann nicht entgegen, wenn die als notwendig erachtete Handlungsform der nachträglichen Auflage nicht eingehalten worden sein sollte. Der Auflagenvorbehalt des Teils B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die angeordnete Versorgungspflicht. Er erstreckt sich ausschließlich auf die festzulegenden Richtgrößen, von denen im Rahmen der Überprüfung der Erfüllung der Versorgungsverpflichtung ausgegangen werden sollte. Für die hier allein maßgebende Frage, ob die Klägerin i. S. v. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG einer aus der Lizenz resultierenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist, ist es ohne rechtliche Bedeutung, ob die RegTP sich bei der unter dem 19. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 erfolgten Festlegung der Parameter einer den Anforderungen des Teils B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz genügenden Handlungsform bedient hat oder nicht.

Der Widerruf nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es an einer wiederholten Aufforderung der Klägerin, ihre Versorgungspflicht zu erfüllen, gefehlt hat. Denn eine wiederholte Aufforderung konnte angesichts der besonderen Umstände des Falls unterbleiben. Die wiederholte Aufforderung zur Leistung kann zum bloßen Formalakt werden, wenn die Verpflichtung mit einer Fristsetzung bereits verbunden ist,

zu § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., § 49 Rn. 53, und Gayer, in: Bader/Ronellenfitsch, a. a. O., § 49 Rn. 39; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 4 B 100.96 -, NVwZ 1997, 381, 382,

oder wenn von der Aufforderung zur Leistung kein Erfolg zu erwarten ist, weil die Nichterfüllung der Verpflichtung bereits feststeht. Bei Vorliegen solcher Umstände und insbesondere, wenn ein Hinweis auf einen entsprechenden Widerruf bei Bescheiderteilung erfolgt ist, wie es hier in der Lizenzurkunde in Teil B Nr. 2 geschehen ist, bedarf es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht mehr der Aufforderung des Verpflichteten zur Leistung.

Die Versorgungsverpflichtung war bis Ende des Jahres 2003 oder, falls die Technikvoraussetzungen erst in der ersten Hälfte des Jahres 2004 gegeben waren, zu diesem Termin zu erfüllen gewesen. Auf eine genaue zeitliche Festlegung kommt es hier aber nicht an. Eine wiederholte und unmissverständliche Aufforderung an die Klägerin zur Leistung war deshalb entbehrlich, weil von ihr kein Erfolg zu erwarten war. Die Nichterfüllung der Auflage stand bereits fest, und die Klägerin war auf die Möglichkeit des Widerrufs bei Nichterfüllung der Leistungspflicht hingewiesen worden. Wie die Klägerin nicht bestreitet, hat sie weder zum Stichtag noch danach irgendwelche Versorgungsaktivität entwickelt. Sie hatte vielmehr im vierten Quartal des Jahres 2002 ihre Tätigkeit als MVNO eingestellt und den größten Teil ihrer Belegschaft entlassen. Ihrer offenbar ursprünglich bestehenden Strategie, den durch das MVNO-Geschäft gewonnenen Kundenstamm auch für das Geschäft mit dem aufzubauenden eigenen UMTS-Netz zu binden, war damit die Grundlage entzogen. Ebenfalls zum Ende des Jahres 2002 hatte die Klägerin ihre ein Jahr zuvor vereinbarte Kooperation mit der Firma F1. über den Aufbau einer gemeinsamen UMTS-Infrastruktur beendet, dem Kooperationspartner eine Entschädigung gezahlt sowie Standorte für Netzinfrastruktureinrichtungen überlassen. Bereits zuvor hatten die Gesellschafter der Klägerin, die U. N1. F. S.A. und die T. P. , im Juli 2002 beschlossen, die UMTS-Aktivitäten in Deutschland vorübergehend "bis zur Marktreife von UMTS" einzustellen. Noch im Verlaufe des Jahres 2002 erfolgte eine Fusion der Muttergesellschaft der T. P. mit der U2. AB, Schweden. Einen von der RegTP unter dem 30. September 2002 geforderten Nachweis für das Fortbestehen der ursprünglich abgegebenen "Patronatserklärung" oder Finanzierungszusage der T. P. blieb indes aus. Dieser Sachverhalt lässt allein den Schluss zu, dass die Klägerin weder willens noch in der Lage war, der Versorgungsverpflichtung nachzukommen.

Abgesehen hiervon hat es, wie das Verwaltungsgericht detailliert ausgeführt hat, sowohl vor dem 31. Dezember 2003 als auch danach eine beträchtliche Anzahl von Verlautbarungen der RegTP an die Klägerin gegeben, aus denen unmissverständlich die Aufforderung hervorging, der ihr auferlegten Verpflichtung zur Erreichung eines Versorgungsgrads von mindestens 25 % der Bevölkerung bis zum 31. Dezember 2003 nachzukommen. So hat die RegTP etwa mit Schreiben vom 22. Februar 2002 zu der von der Klägerin geplanten gemeinsamen UMTS-Infrastruktur mit F1. auf die "für beide Lizenznehmer unverändert fortbestehenden Versorgungsverpflichtungen aus Teil B, Punkt 4.1 der UMTS- Lizenzen" hingewiesen und mit Schreiben vom 3. November 2003 eine mündlichen Erörterung zur Überprüfung der Versorgungsverpflichtung mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Auflage in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz angekündigt. Das gleiche gilt für die Schreiben vom 19. Dezember 2003 und vom 15. Januar 2004 zu der Aufforderung zur Mitwirkung bei der Durchführung der Überprüfung der Versorgungsverpflichtung. Hierbei sind auch die Aufforderungen zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtung zu berücksichtigen, die die RegTP bereits vor dem Stichtag 31. Dezember 2003 ausgesprochen hat. Anderenfalls liefe es dem Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7, § 52 Abs. 1 TKG) zuwider, wenn die Regulierungsbehörde den Ablauf der Frist abwarten müsste, um den Lizenznehmer zur Leistung aufzufordern. Dies leuchtet jedenfalls in den Fällen unmittelbar ein, in denen wie hier in der Sphäre des Lizenznehmers hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die berechtigte Zweifel an der fristgerechten Erfüllung einer auferlegten Versorgungsverpflichtung begründen.

Schließlich bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht einer Feststellung der Zuwiderhandlung gegen eine aus der Lizenz folgende Verpflichtung durch die RegTP und einer Aufforderung, die festgestellte Zuwiderhandlung abzustellen, und darüber hinaus auch keiner unmissverständlichen Erklärung, bei Fortsetzung der Zuwiderhandlung die Lizenz zu widerrufen. Eine solche förmliche Feststellung eines Pflichtverstoßes ist keine Voraussetzung gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG und folgt auch nicht aus anderen Vorschriften oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch nicht eine Teilrechtswidrigkeit des Widerrufs, weil die TDD-Frequenzen, die neben den FDD-Frequenzblöcken Gegenstand der UMTS-Lizenz sind, aus technischen Gründen bis zum heutigen Tag weder von ihr noch von anderen Lizenznehmern oder Frequenzzuteilungsinhabern genutzt werden können. Denn beide Frequenzen sind bezogen auf den Widerruf als Einheit zu betrachten. Nach der bestandskräftigen Verfügung der RegTP vom 18. Februar 2000 (Vfg. 13/2000, ABl. RegTP 2000, 516, 548) sollten die TDD-Frequenzen nicht als von den FDD-Frequenzen losgelöster Block vergeben werden, sondern lediglich als Komplementärspektrum, das die Frequenzausstattung der Lizenznehmer des ersten Versteigerungsabschnitts ergänzen soll. Hieraus folgt eine rechtliche Verknüpfung, die für den Fall des Widerrufs der Frequenzen den Erlass einer einzigen Maßnahme rechtfertigt. Anderenfalls bliebe der die TDD-Frequenzen betreffende Teil der UMTS-Lizenz von einem rechtmäßigen Widerruf des die FDD-Frequenzen betreffenden Teils der Lizenz unberührt. Dies hätte aber zur Folge, dass die Klägerin entgegen den Voraussetzungen des Vergabeverfahrens Inhaberin einer lediglich mit TDD-Frequenzen ausgestatteten Lizenz wäre. Gerade dieses Ergebnis sollte aber nicht eintreten.

Auch der Senat kann dahinstehen lassen, ob § 49 Abs. 2 Satz 2 (i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG) auf den Widerruf nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG entsprechend anwendbar ist und der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig ist. Denn der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 wahrt diese Frist, weil im Zeitpunkt seines Ergehens seit dem frühestmöglichen Vorliegen eines Pflichtverstoßes, nämlich Ende des Jahres 2003, noch kein Jahr vergangen war.

Der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 leidet auch nicht an Ermessensfehlern. Das durch § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG eingeräumte Widerrufsermessen hat die RegTP in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Die RegTP hat in dem Widerrufsbescheid von ihrem Ermessen erkennbar Gebrauch gemacht und ist von einem zutreffenden und vollständigen Sachverhalt ausgegangen, der im Verlaufe des Klageverfahrens nach § 114 Satz 2 VwGO zulässig ergänzt werden konnte. Die RegTP hat die nach Sinn und Zweck des Gesetzes maßgeblichen und den Rechtsstreit bestimmenden Gesichtspunkte in die Abwägung eingestellt und sich, wie die folgenden Ausführungen zeigen, mit den von der Klägerin dargelegten Gründen auseinandergesetzt. Insbesondere hält sich die Ermessensentscheidung der RegTP innerhalb der Grenzen des durch den Zweck der Widerrufsermächtigung des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG vorgegebenen Spielraums. Die RegTP hat den Zweck der Widerrufvorschrift zutreffend ermittelt und darauf abgehoben, dass der Widerruf der Frequenzzuteilung der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen gemäß § 52 Abs. 1 TKG diene und dadurch der Förderung von Wettbewerb im Mobilfunkmarkt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermessensentscheidung der RegTP durch sachfremde oder willkürliche Erwägungen zu Lasten der Klägerin beeinflusst worden ist, sind nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht dargelegt worden.

Soweit die Klägerin sich darauf beruft, ein Widerruf der UMTS-Lizenz wäre erst dann in Betracht gekommen, wenn die RegTP zuvor Maßnahmen nach § 126 TKG ergriffen hätte, geht ihre Argumentation fehl. Dass die RegTP bei ihrer Ermessensausübung von einer Nichtanwendbarkeit des § 126 TKG ausgegangen ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass zum Zeitpunkt der Lizenzerteilung § 126 TKG noch keine Geltung hatte, denn insoweit ist auf das zum Zeitpunkt des Widerrufs geltende Telekommunikationsgesetz abzustellen (vgl. auch § 150 Abs. 4 und 4a TKG). § 126 TKG enthält Aufsichtsbefugnisse der Regulierungsbehörde, deren Ausübung letztlich zur Untersagung der Tätigkeit als Betreiber von Telekommunikationsnetzen oder als Anbieter von Telekommunikationsdiensten führen kann (§ 126 Abs. 3 TKG). Die Regulierungsbehörde besitzt daher mit § 126 TKG eine allgemeine, subsidiäre Befugnisnorm nach Art einer gewerbepolizeilichen Generalermächtigung.

Vgl. Graulich, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a. a. O., § 126 Rn. 4.

§ 63 TKG, der den Widerruf der Frequenzzuteilung regelt, hat demgegenüber eine eigene, hiervon abweichende Zielrichtung und legt die Widerrufsvoraussetzungen selbst fest. Zudem handelt es sich bei § 126 TKG um einen Auffangtatbestand. Diese Vorschrift ist daher nur anwendbar, soweit das Gesetz keine speziellen Regelungen enthält (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316, S. 100), die aber in Gestalt von § 63 TKG bestehen.

Auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit verlangt nicht die Anwendung des § 126 TKG oder die Berücksichtigung des ihm zugrunde liegenden Gedankens. Das dort vorgeschriebene gestufte behördliche Vorgehen soll es einem Unternehmen im Falle der Nichteinhaltung telekommunikationsrechtlicher Verpflichtungen ermöglichen, festgestellten Pflichtverstößen etwa vor einer Untersagung seiner Tätigkeit als Betreiber von Telekommunikationsnetzen oder als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen abzuhelfen. Allerdings bedarf es der Gelegenheit zur Abhilfe dort nicht, wo nach den Gesamtumständen eine solche Abhilfe nicht zu erwarten ist.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 6. September 1991 - 1 B 97.91 -, NVwZ 1992, 167.

Abgesehen davon geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass eine Ausübung von eingeräumten Befugnissen und Zwangsmitteln nach § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG aufgrund einer nachvollziehbaren prognostischen Einschätzung von vorneherein nicht erfolgversprechend erschien. Die Einhaltung dieses Verfahrens wäre ein bloßer Formalakt gewesen, der zu einer Verzögerung der erneuten Verfügbarkeit der zu der Lizenz erteilten Frequenzen auf dem Markt geführt hätte und damit den Regulierungszielen der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zuwidergelaufen wäre. Es hat demnach keine Veranlassung bestanden, vor dem Widerruf der Klägerin zunächst gemäß § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG die Möglichkeit einzuräumen, ihrer Verpflichtung aus der der UMTS-Lizenz beigefügten Versorgungsverpflichtung nachzukommen, da nichts dafür sprach, dass die Klägerin innerhalb angemessener Frist ihre Versorgungsverpflichtung aus der Auflage in Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz nachträglich würde erfüllen können.

Diese Erwägungen gelten auch für die aus Art. 10 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie GRL) folgenden Maßgaben. Dabei muss der Senat nicht der Frage nachgehen, ob Art. 10 GRL, der die Erfüllung der Bedingungen von Allgemeingenehmigungen oder Nutzungsrechten sowie der besonderen Verpflichtungen betrifft, trotz der vom Bundesgesetzgeber unternommenen Umsetzung der Genehmigungsrichtlinie (vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 100) überhaupt unmittelbare Wirkung entfalten kann. Voraussetzung hierfür wäre u. a. eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie, aber auch, dass Richtlinienbestimmungen den Einzelnen im Vergleich zu geltendem nationalem Recht begünstigen.

Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 9. Oktober 1987 C 80/86 , EuGHE 1987, 3969, 3985 f.; Jarass, NJW 1990, 2420, 2422; Ruffert, in: Calliess/ders., EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 249 EGV Rn. 77, 83 f., 94.

Ebenfalls braucht der Senat nicht zu klären, ob die RegTP die einzelnen in Art. 10 GRL vorgegebenen Schrittfolgen eingehalten hat. Die Klägerin kann sich jedenfalls nicht mit Erfolg auf das Verfahren nach § 10 GRL berufen, weil dies im Hinblick auf das eigene Verhalten der Klägerin als missbräuchlich anzusehen wäre. Der Senat stimmt insoweit der Wertung des Verwaltungsgerichts zu. Denn das Verhalten der Klägerin war ersichtlich von dem Entschluss bestimmt, ein eigenes UMTS-Mobilfunknetz zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu errichten. Die Mitgliedstaaten dürfen aber grundsätzlich dem Betroffenen im Fall einer missbräuchlichen Berufung auf Gemeinschaftsrecht die Geltendmachung dieser Bestimmung verwehren.

Vgl. EuGH, Urteil vom 22. März 2000 - C-373/97 -, EuGHE - I 2000, 1705; Urteil vom 2. Mai 1996 - C-206/94 -, EuGHE I 1996, 2357.

Wie bereits dargelegt, hat die Klägerin entsprechend der im Jahr 2002 getroffenen Entscheidung ihrer Gesellschafter keine auf den Aufbau einer UMTS-Netzinfrastruktur gerichteten Schritte mehr unternommen und auch nicht zu erkennen gegeben, in absehbarer Zeit mit der Errichtung eines UMTS-Mobilfunknetzes zu beginnen. Da nichts dafür zu erkennen ist, dass sie es unter dem Druck eines Verfahrens nach Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL unternommen hätte, mit der Errichtung eines UMTS-Netzes zu beginnen und die ihr auferlegte Versorgungsverpflichtung zu erfüllen, stellt sich ihre Beanstandung der Nichteinhaltung des von Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL vorgegebenen Verfahrens als missbräuchlich dar. Dieser bereits vom Verwaltungsgericht getroffenen Einschätzung ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Abgesehen hiervon hätte das Verfahren nach Art. 10 GRL den Mangel der nicht erfüllten Versorgungspflicht nicht beseitigt. Das Nutzungsrecht der Klägerin war an eine zulässige Bedingung i. S. v. Art. 6 Abs. 1 GRL i. V. m. Ziff. 7 des Teils B des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie geknüpft. Die hier in Rede stehende Frist als Bestandteil der Bedingung ist bei einer Fristverletzung jedoch nicht im Wege einer Nachfrist heilbar, so dass die Möglichkeit zur Nachbesserung nach Art. 10 Abs. 2 GRL ausgeschlossen gewesen ist. Entsprechendes gilt auch für das Verfahren nach Art. 10 Abs. 3 GRL. Dies würde zu einer Anwendung von Art. 10 Abs. 5 GRL führen, da ein Fall der "schweren Nichterfüllung" der Bedingung in Form einer gänzlichen Nichterfüllung vorgelegen hat, was wiederum zu einer Aberkennung der Nutzungsrechte führt.

Die RegTP hat auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft entschieden, weil sie vor Erlass des Widerrufsbescheids die Einleitung eines Verwaltungszwangverfahrens als entbehrlich angesehen hat. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass nur die Verhängung eines Zwangsgelds in Betracht gekommen wäre, dessen Höhe (zur Durchsetzung von Anordnungen nach § 126 Abs. 2 TKG) auf maximal 500.000, Euro begrenzt ist (§ 126 Abs. 5 TKG). Diese Einschätzung haben die Beteiligten nicht angezweifelt. Es spricht indes nichts dafür und auch die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass sie mit einer Anwendung dieses Zwangsmittels dazu hätte veranlasst werden können, ihre Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz zu erfüllen. Denn der hierzu erforderliche Aufbau einer entsprechenden Netzinfrastruktur hätte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ungleich höhere finanzielle Belastungen der Klägerin hervorgerufen und solche Investitionen waren nach der Entschließung der Muttergesellschaften der Klägerin, die UMTS-Technik nicht weiter zu verfolgen, ersichtlich nicht gewollt. Das Absehen von Maßnahmen des Verwaltungszwangs zur Durchsetzung der Versorgungsverpflichtung ist auch sachgerecht. Denn die Klägerin hatte ihr Vorhaben, ein UMTS-Mobilfunknetz zu errichten, nach allem äußeren Anschein aufgegeben. Demgegenüber ist ihre Behauptung, durch die Verhängung eines Zwangsgelds möglicherweise veranlasst worden zu sein, den Betrieb eines Mobilfunknetzes nach UMTS/IMT-2000-Standard zu tätigen, reine Spekulation, die nicht die konkrete Möglichkeit aufzeigt, dass sie die Versorgungspflicht noch nachträglich in absehbarer Zeit würde erfüllen können.

Die RegTP hat die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens nicht deshalb überschritten, weil sie bei dem ausgesprochenen Widerruf der UMTS-Lizenz die aus Verfassungsrecht und insbesondere aus den Grundrechten folgenden Maßgaben nicht beachtet hätte.

Die RegTP hat die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht verkannt. Die RegTP hat angenommen, dass der streitbefangene Widerruf in seinen Auswirkungen für die Klägerin einer Berufsausübungsbeschränkung, nicht hingegen einer Berufswahlbeschränkung gleichkomme.

Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377, 406 f.; Beschluss vom 19. Juli 2000 1 BvR 539/96 -, BVerfGE 102, 197, 214; Urteil vom 13. Dezember 2000 1 BvR 335/97 -, BVerfGE 103, 1, 10.

Auch der Senat geht davon aus, dass durch den Widerruf weder der Zugang zum Beruf verhindert noch eine Pflicht zur Aufgabe des Berufs bestimmt worden ist.

Denn der Widerruf der UMTS-Lizenz hat nicht zur Folge, dass die Klägerin an der Wahl ihrer beruflichen Betätigung, nämlich an der Verwirklichung ihres Geschäftsbetriebs mit dem Gegenstand "Aufbau und Betrieb eines Telekommunikationsnetzwerkes in Deutschland sowie Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen" festzuhalten, gehindert worden wäre. Der Klägerin steht es nach wie vor frei, sich als Mobilfunkunternehmerin zu betätigen. Allerdings können Berufausübungsregeln einem Eingriff in die Berufswahlfreiheit nahe kommen. Sie sind daher nur gerechtfertigt, wenn Allgemeininteressen von solchem Gewicht bestehen, dass sie Vorrang vor der beruflichen Beeinträchtigung haben.

Vgl. Ruffert, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 12 Rn. 96, m. w. N.

Auch wenn ein solcher Fall hier gegeben wäre, wäre damit nicht eine Verletzung der Berufsfreiheit verbunden, denn der Eingriff in die Berufsfreiheit erweist sich als gerechtfertigt.

Eingriffe in dieses Recht sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf der Grundlage einer Regelung zulässig, aus der sich hinreichend deutlich die gesetzgeberische Entscheidung über den Umfang und die Grenzen des Eingriffs ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u. a. -, BVerfGE 110, 304.

Verfassungsrechtlich durchgreifende Bedenken bestehen gegen die materiellrechtliche Eingriffsgrundlage des § 63 TKG nicht und sind von der Klägerin auch nicht schlüssig geltend gemacht worden. Gegen die konkrete Eingriffsmaßnahme bestehen keine rechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken und insbesondere ist sie verhältnismäßig. Die RegTP ist bei ihren Erwägungen von diesem Maßstab ausgegangen und hat zu Recht angenommen, dass der Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz einen zulässigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin darstellt und ein Absehen vom Widerruf der Lizenz nicht geboten ist.

Die Widerrufsentscheidung ist namentlich geeignet, das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG und die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG, die ihrerseits rechtlich nicht zu beanstandende und mit Art. 87f GG (Dienstleistungen im Bereich von Post und Telekommunikation) übereinstimmende Ziele sind, zu erreichen. Der Widerruf ist Voraussetzung dafür, dass die in Rede stehenden Frequenzen effizient und in Einklang mit den Regulierungszielen genutzt werden.

Der Widerruf war zur Erreichung dieser Ziele erforderlich. Die Klägerin macht zu Unrecht geltend, die Maßnahme sei nicht notwendig gewesen, weil im Zeitpunkt des Erlasses des Widerrufsbescheids ein Bedarf anderer Anbieter von Mobilfunkdiensten an der Nutzung der Frequenzen gar nicht bestanden habe. Die Erforderlichkeit des Widerrufs einer nicht gebrauchten Lizenz ist nicht deshalb zu verneinen, weil es im Widerrufszeitpunkt an anderen Interessenten für die mit der Lizenz verbundenen Frequenzen mangelte. Denn dieses Argument könnte für sich genommen allenfalls dann zum Tragen kommen, wenn es an einer Nachfrage für die Frequenzen auf Dauer fehlen würde, was hier aber nicht ersichtlich ist. Im Übrigen hat bereits das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die RegTP die Erfüllung der allen UMTS-Lizenznehmern auferlegten Versorgungsverpflichtung zum Stichtag 31. Dezember 2003 zu überprüfen beabsichtigte und die Ergebnisse dieser Überprüfung abwarten wollte. Es sollte schließlich eine Vergabe der danach möglicherweise zusätzlich frei werdenden Frequenzen im Zusammenhang mit der seinerzeit bereits absehbaren Neuvergabe von Frequenzen im sog. UMTS-Erweiterungsband erfolgen. Hierzu hat die RegTP bereits Anfang Mai 2005 eine Anhörung zur Verfügbarkeit von UMTS-Frequenzen eingeleitet (Vfg. Nr. 33/2005, ABl. RegTP 2005, 782) und ausgeführt, dass sowohl die ehemaligen Frequenzen der N2. N3. GmbH als auch die in Rede stehenden und nach Abschluss des Widerrufsverfahrens wieder verfügbaren Frequenzen der Klägerin dem Markt erneut zur Verfügung gestellt werden sollten. Auch in der Folgezeit hat die Regulierungsbehörde eine Vergabe dieser Frequenzen nicht aufgegeben (vgl. etwa Entscheidung der Präsidentenkammer vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA 2007, 3115).

Die RegTP durfte davon ausgehen, dass eine "Lockerung der Versorgungsverpflichtung durch Verschiebung des Stichtages" nicht geeignet war, die effiziente Nutzung der knappen Frequenzen zu gewährleisten. Ihre Ausführungen, die Klägerin würde nicht zum Aufbau eines Netzes angehalten, sondern der frequenzordnungswidrige Zustand würde verfestigt, sind plausibel. Dieser Argumentation ist die Klägerin im Berufungsverfahren nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die vorrangige Vergabe der Frequenzen der N2. N3. GmbH, die auf ihre Frequenzen verzichtet hatte, wäre kein milderes und gleich geeignetes Mittel gewesen, da der von der Klägerin verursachte frequenzordnungswidrige Zustand weiter fortbestanden hätte.

Die Abwägung zwischen der Schwere des durch den Widerruf der UMTS-Lizenz der Klägerin bedingten Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe ergibt, dass der Widerruf nicht das Maß des Zumutbaren überschreitet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Umstand betont, dass die mit der Erteilung der UMTS-Lizenz begründete Rechtsposition der Klägerin durch eine wirksame und in Bestandskraft erwachsene Versorgungsverpflichtung belastet war. Die Klägerin hatte das erworbene Lizenznutzungsrecht bereits selbst entwertet, indem sie die unternehmerische Entscheidung getroffen hatte, kein UMTS-Netz aufzubauen. Darin lag auch die Entscheidung, die mit der Zuteilung der Frequenznutzungsrechte verknüpfte Versorgungspflicht nicht zu erfüllen. Diese Entscheidung hat die Klägerin unbeeinflusst durch die Beklagte getroffen. Raum für einen Schutzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten besteht demnach nicht.

Zur staatlichen Schutzpflicht aus der Berufsfreiheit vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 1990 1 BvR 26/84 -, BVerfGE 81, 242; Ruffert, a. a. O., Art. 12 Rn. 19.

Die RegTP musste der Klägerin auch nicht als "Neueinsteigerin" auf dem deutschen Mobilfunkmarkt eine besondere Behandlung zuteil werden lassen und diesen Umstand in der Ermessensentscheidung berücksichtigen. Denn die RegTP war im Interesse der Wettbewerbsförderung, die verfassungsrechtlich ihre Grundlage in Art. 87f GG findet,

vgl. Windhorst, in: Sachs, GG, 5. Auflage 2009, Art. 87f Rn. 25; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 7. Oktobber 2003 - 1 BvR 1712/01 , BVerfGE 108, 370, 393 sowie Remmert, in: Epping/Hillgruber, a. a. O., Art. 87f Rn. 4, m. w. N.,

nicht verpflichtet, die Verletzung lizenzrechtlicher Versorgungspflichten zu dulden. Dass die Klägerin im Gegensatz zu den übrigen verbliebenen UMTS-Lizenzinhabern nicht über eine eigene Mobilfunk-Netzinfrastruktur verfügte, ist danach für die zu treffende Ermessensentscheidung der RegTP unerheblich.

Der Frage des Verschuldens hinsichtlich der Nichterfüllung der Versorgungsverpflichtung konnte die RegTP stillschweigend als unerheblich ansehen. Soweit die Frage des Verschuldens bei der Ermessensentscheidung von Bedeutung sein kann, ist das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des mit der Verpflichtung verbundenen Zwecks entscheidend.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Januar 2009 13 A 1194/08 -, CR 2009, 158.

Vorliegend musste daher die RegTP mit Rücksicht auf die knappe Ressource von Frequenzen im Rahmen ihres Widerrufsermessens nicht die näheren Umstände der Nichterfüllung der Versorgungsverpflichtung berücksichtigen. Vielmehr stand einem anzuerkennenden Vertrauensschutz der Klägerin bereits die eindeutige Verpflichtung in der Frequenzlizenz und deren objektive Nichterfüllung entgegen. Es spielt keine rechtlich beachtliche Rolle, dass die Erwartungen der Klägerin zum Zeitpunkt der Ersteigerung der Lizenzen in die Entwicklung des UMTS-Mobilfunkmarkts sich nicht erfüllt haben. Denn diese Umstände sind dem Bereich des unternehmerischen Risikos der Klägerin zuzuordnen. Die Ursache für die nicht aufgenommene und gänzlich unterbliebene Nutzung der zugeteilten Frequenzen liegt ausschließlich in der Sphäre der Klägerin.

Auch der gezahlte Versteigerungserlös war im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht weiter zu berücksichtigen. Dies folgt bereits daraus, dass die Lizenzzuteilungen gegenüber der Feststellung und Festsetzung des Zuschlagspreises rechtlich selbständig sind. Eine Verknüpfung von Lizenzerteilung einerseits und Zuschlagserteilung und Zahlungsfestsetzung andererseits besteht nicht. Geschriebene oder nicht geschriebene Regelungen des (öffentlichrechtlichen) Vertragsrechts und insbesondere des Leistungsstörungsrechts sind hier nicht anwendbar. Denn das Vergabe- und Versteigerungsverfahren unterteilte sich in selbständige Verfahrensabschnitte, die jeweils durch den Erlass von Verwaltungsakten abgeschlossen wurden. Ein vertragliches oder vertragsähnliches Austauschverhältnis haben die Beteiligten nicht begründet. Die Zahlung des Höchstgebots war nicht als Gegenleistung für den Erwerb der UMTS-Lizenz zu werten. Mit dem Versteigerungsverfahren sollte nach § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG a. F. festgestellt werden, welcher der Bieter am besten geeignet war, die ersteigerten Funkfrequenzen effizient für das Angebot der zu lizenzierenden Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit zu nutzen. Ersteigerungserlös und Lizenz standen danach in keinem Abhängigkeitsverhältnis. Überdies ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte, falls sie mit den Beteiligten das Versteigerungs- und Lizenzvergabeverfahren vertraglich geregelt hätte, die Verpflichtung eingegangen wäre, den Versteigerungserlös bei einer Nichterfüllung der Versorgungspflicht zu erstatten. Auch kommt der Frage der Verfassungsgemäßheit des Versteigerungsverfahrens keine Bedeutung zu. Selbst wenn die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid auf einer unwirksamen Rechtsgrundlage gestützt worden wären, würde hieraus nicht ihre Nichtigkeit folgen. Ein derartiger Akt wäre rechtswidrig, aber wirksam.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1967 - VII C 69.65 -, BVerwGE 27, 141.

Hiervon geht auch § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG aus. Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid sind sonach rechtlich wirksam und konnten in Bestandskraft erwachsen.

Schließlich ist im Falle eines Lizenzwiderrufs nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eine Entschädigung wegen des durch den Widerruf enttäuschten Vertrauens in den Bestand des widerrufenen Verwaltungsakts gemäß § 63 Abs. 4 TKG i. V. m. § 49 Abs. 6 VwVfG ausgeschlossen. Dieser Regelung kommt allerdings hinsichtlich der Widerrufsgründe des § 63 Abs. 2 und 3 TKG nur deklaratorische Bedeutung zu, weil es an einer speziellen Entschädigungsregelung fehlt. Anders als § 49 Abs. 6 VwVfG enthält § 63 TKG nämlich keine Entschädigungsregelung und schließt dessen analoge Anwendung aus. Rechtlich unmittelbare Bedeutung hat § 63 Abs. 4 TKG daher nur in dem Fall, dass ein Widerruf auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 VwVfG gestützt wird, der gemäß § 63 TKG ausdrücklich anwendbar ist.

Vgl. Göddel, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 63 Rn. 7; Jenny, in: Heun, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Teil D Rz. 176; Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a. a. O., § 63 Rn. 12.

Obendrein wiederholt § 63 Abs. 4 TKG den Grundgedanken des § 49 Abs. 6 VwVfG. Die letztgenannte Vorschrift sieht eine Entschädigungsmöglichkeit für den Fall der Nichterfüllung einer Auflage gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, der dem hier einschlägigen § 63 Abs. 2 Nr. 2 TKG hinsichtlich der gesetzlichen Wertung im Wesentlichen entspricht, nicht vor. Auch diese Gesichtspunkte führen dazu, den wirtschaftlichen Schaden, den die Klägerin dadurch erleidet, dass ihre Investition für die Erteilung der Lizenz wertlos geworden ist, nicht als einen die Ermessensausübung unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes maßgebend prägenden Umstand zu behandeln.

Die Argumentation der Klägerin, der angefochtene Widerruf der UMTS-Lizenz berühre den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, weil das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigt sei, verfängt ebenfalls nicht. Der Schutzbereich kann bereits deshalb nicht betroffen sein, weil im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung ein Gewerbetrieb wegen der Einstellung der Geschäftstätigkeit im Jahr 2002 nicht mehr ausgeübt wurde. Im Übrigen übersieht die Klägerin, dass auch dann, wenn das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst sein sollte,

das BVerfG hat diesen Schutz bislang nicht bejaht, vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 u. a. -, BVerfGE 105, 252, 278; BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 2008 - 1 BvR 1806/02 -, NVwZ 2008, 772, 773,

eine Verletzung dieses Grundrechts, mithin eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Eigentumsfreiheit nicht vorläge, weil eine unterstellte Beeinträchtigung rechtmäßig wäre. Dies gilt auch für den Vortrag der Klägerin, der Widerruf der UMTS-Lizenz beeinträchtige ihr Eigentumsrecht, weil sie durch die ihr erteilte UMTS-Lizenz eine öffentlichrechtliche Rechtsposition erworben habe. Öffentlich- rechtliche Genehmigungen können als subjektiv öffentliche Rechte zwar dem Eigentumsschutz unterliegen, wenn sie sich als Äquivalent eigener Leistung erweisen und nicht vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen.

Vgl. BVerfG, 3. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 20. September 1991 - 1 BvR 879/90 -, NJW 1992, 735.

Vor diesem Hintergrund mag es möglich sein, die Zuteilung von Frequenzen als durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt anzusehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 13 A 2394/07 , DVBl. 2009, 51.

Das Verwaltungsgericht hat allerdings ausgeführt, dass die UMTS-Lizenz nicht die für die Ausübung des Eigentumsrechts typische Freiheit vermittele, ohne Gefahr für den Bestand der Rechtsposition zu entscheiden, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt der Lizenznehmer von den Befugnissen Gebrauch machen wolle. Indes braucht der Senat diesen Fragen nicht weiter nachzugehen. Denn ein etwaiges Eigentumsrecht war durch die Versorgungspflicht belastet und von vornherein begrenzt gewesen. Ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit würde überdies die Erfordernisse einer verfassungsgemäßen hoheitlichen Maßnahme erfüllen. Die konkrete Eingriffsmaßnahme ist frei von rechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken und insbesondere verhältnismäßig. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

2. Der im angefochtenen Bescheid vom 15. Dezember 2004 verfügte Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheids der RegTP vom 26. Juni 2002 ist rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage ist § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift kann eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach der Frequenzzuteilung mit der Nutzung der zugeteilten Frequenz im Sinne des mit der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnen wurde.

§ 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG ist im vorliegenden Verfahren anwendbar. Die Frage, ob ein Bedarf an UMTS-Frequenzspektrum besteht, ist nicht Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm. Auch kommt entgegen der Auffassung der Klägerin eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Vorschrift bereits deshalb nicht in Frage, weil § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen dient, so dass die Regulierungsbehörde, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, jederzeit und zeitnah auf entstehende Frequenznachfragen durch die Vergabe von nicht genutzten Frequenzen soll reagieren können. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird diese Norm auch nicht durch die Regelung in Teil B 4.1 der UMTS-Lizenz verdrängt. Eine solche Anwendungsbegrenzung ist gesetzlich nicht vorgesehen; der RegTP stand eine solche Befugnis mangels Rechtsgrundlage nicht zu.

Die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG sind gegeben.

Die Klägerin hat die ihr zugeteilten Frequenzen nicht i. S. v. § 3 Nr. 9 TKG genutzt. Sie hat mit der Frequenznutzung gar nicht begonnen. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Auch die Voraussetzung des Ablaufs der Jahresfrist nach § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG ist erfüllt, da die Klägerin bis zum Zeitpunkt des Widerrufs der Frequenzzuteilung die Frequenzen nicht genutzt hat. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG ist der Zeitpunkt der Frequenzzuteilung maßgeblich. Danach waren bis zum Erlass des Widerrufsbescheids mehr als 2 Jahre vergangen und bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheids ungefähr 3 Jahre. Auf die aufgeworfene Frage, ob auf die Stichtagsregelung des Teils B Nr. 4.1 oder den Technikvorbehalt in Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz, mithin auf einen späteren Zeitpunkt für den Beginn der Jahresfrist abzustellen sei, kommt es nicht an. Allerdings war im Zeitpunkt des Erlasses des insoweit maßgeblichen Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 die Jahresfrist auch deshalb abgelaufen, weil unstreitig bereits im entsprechenden Zeitpunkt des Vorjahres kommerzielle UMTS-Mobilfunkdienste in Deutschland angeboten wurden und deshalb die Voraussetzungen des Technikvorbehalts zu diesem Zeitpunkt erfüllt waren.

Ob die RegTP bei dem Erlass des Widerrufsbescheids die Jahresfrist nach § 49 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG zu beachten hatte, lässt der Senat offen. Hiernach ist der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme von Tatsachen zulässig, welche den Widerruf eines Verwaltungsakts rechtfertigen. Jedenfalls wäre bei einer entsprechenden Anwendbarkeit dieser Vorschriften die Widerrufsfrist gewahrt. Zutreffend weist die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hin, nach der die Widerrufsfrist erst zu laufen beginnt, wenn der Behörde alle Tatsachen, die für die Entscheidung über den Widerruf von Bedeutung sein können, vollständig, uneingeschränkt und zweifelsfrei bekannt sind. Zu den erheblichen Tatsachen gehören auch die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände. Diente eine Anhörung des Betroffenen der Ermittlung weiterer entscheidungserheblicher Tatsachen, beginnt die Jahresfrist erst danach zu laufen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 - GrSen 1.84 u. a. , BVerwGE 70, 356, 364; Urteile vom 17. Oktober 1989 1 C 36.87 , BVerwGE 84, 17, 22, und vom 24. Januar 1992 7 C 38.90 , NVwZ 1992, 565; vgl. Gayer, a. a. O., § 49 Rn. 68.1.

Hiernach konnte die Jahresfrist erst in dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, als die RegTP nach Abschluss der Anhörung der Klägerin am 16. November 2004 Kenntnis von allen dem Widerruf zugrunde liegenden Tatsachen hatte. Mit Erlass des Widerrufs am 15. Dezember 2004 war demnach die Jahresfrist eingehalten.

Der Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheids leidet auch nicht an Ermessensfehlern. Da insoweit die gleichen Erwägungen tragend sind, kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Dies gilt auch für die Erwägungen, die die Frage einer Entschädigung betreffen.

3. Da der angefochtene Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 schon aus den dargelegten Erwägungen rechtmäßig ist, kann dahinstehen, ob weitere Widerrufsgründe einschlägig sind. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Widerrufsbescheid auch auf § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG gestützt werden konnte. Hiernach kann die Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller nicht mehr sichergestellt ist. § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG trägt dem Umstand Rechnung, dass die vom Antragsteller nachzuweisenden subjektiven Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung erforderlich sind. Die Regulierungsbehörde darf das Vorhandensein der subjektiven Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde bei dem Antragsteller prüfen.

Vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a. a. O., § 55 Rn. 26.

Auch das Erfordernis der finanziellen Leistungsfähigkeit gehört zu den subjektiven Voraussetzungen sowohl für die Zuteilung als auch für die fortdauernde Nutzung von Frequenzen. Es kommt mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal "sichergestellt" nicht darauf an, ob die Unzuverlässigkeit bewiesen ist. Vielmehr ist die Frequenzzuteilung bereits dann zu versagen oder wie hier zu widerrufen, wenn die Zuverlässigkeit nicht positiv festgestellt werden kann, wenn also nicht davon ausgegangen werden kann, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Antragstellers für die gesamte Dauer der Ausübung des Frequenznutzungsrechts besteht. Mit der Verwendung des Tatbestandsmerkmals "sicherstellen" hat der Gesetzgeber nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die Voraussetzungen für eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung nicht nur im Zeitpunkt der Frequenzzuteilung vorliegen, sondern dass sie auf Dauer gewährleistet sein muss.

Zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung hat die Klägerin die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit nicht hinreichend dargetan, so dass die RegTP davon ausgehen durfte, dass diese nicht mehr bestand. Trotz mehrfacher Aufforderung durch die RegTP hat die Klägerin die angeforderte Bestätigung der fortbestehenden Leistungsfähigkeit nicht erbracht. Die Klägerin hatte sich allein auf die Behauptung ihrer Leistungsfähigkeit beschränkt, ohne diese mit konkreten Angaben zu belegen. Dass die Klägerin in der Vergangenheit den von ihr im Rahmen der Lizenzversteigerung gebotenen Betrag gezahlt hatte und zudem weitere finanzielle Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Netzaufbau erbracht haben will, vermag den Fortbestand ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit nicht aufzuzeigen. Angesichts der Normstruktur von § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG lag es an der Klägerin, begründete Zweifel an ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit auszuräumen. Bedenken gegen die Einhaltung der Jahresfrist gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwGO hat der Senat nicht, wobei wie ausgeführt offen gelassen werden kann, ob die Jahresfrist bei Anwendung des § 63 TKG überhaupt Anwendung beansprucht. Raum für eine von der Klägerin behauptete Verwirkung der Befugnis zum Widerruf besteht nicht.

4. Die angeordnete Herausgabe der Lizenzurkunde vom 6. September 2000 und des Frequenzzuteilungsbescheids vom 26. Juni 2002 findet in § 52 Satz 1 VwVfG ihre Rechtsgrundlage. Durchgreifende Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Verfügung hat die Klägerin nicht schlüssig aufgezeigt.

B. Der Klageantrag zu II. hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Leistungsklage ist weder mit dem Hauptantrag noch mit dem Hilfsantrag, der zugleich einen Verpflichtungsantrag enthält, begründet.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr gezahlten Zuschlagspreises von 8.471.441.791,98 Euro für die ersteigerte UMTS-Lizenz vom 6. September 2000. Die Voraussetzungen des von ihr geltend gemachten öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs liegen nicht vor.

Ob die Grundsätze des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch überhaupt anwendbar sind, lässt der Senat offen. Bei diesem Rechtsinstitut handelt es sich um einen aus allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts, insbesondere der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, abgeleiteten Anspruch.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 15. Juni 1972 3 C 32.70 , BVerwGE 40, 147, 149, vom 9. Juni 1975 6 C 163.73 , BVerwGE 48, 279, 286 und vom 16. Mai 2000 4 C 4.99 , BVerwGE 111, 162, 164.

Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch ist aber nicht anwendbar, soweit gesetzliche Vorschriften abschließende Regelungen treffen.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 49a Rn. 27; Ossenbühl, NVwZ 1991, 513, 517.

§ 63 TKG enthält im Gegensatz zu § 49 VwVfG keine Entschädigungsregelung und nach § 63 Abs. 4 TKG ist § 49 Abs. 6 VwVfG auf den Widerruf nach den Absätzen 2 und 3 nicht anzuwenden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Frage der Entschädigung im Rahmen des Anwendungsbereichs von § 63 TKG Bezug genommen werden. Hieraus könnte abzuleiten sein, dass in den von § 63 Abs. 4 TKG erfassten Fällen kein schutzwürdiges Vertrauen des Anspruchstellers besteht (vgl. BT-Drucks. 15/2319, S. 81) und deshalb ein öffentlichrechtlicher Erstattungsanspruch nicht geltend gemacht werden kann. Die gesetzgeberische Wertentscheidung würde konterkariert, wenn dem Anspruchsteller gleichwohl ein solcher Anspruch zustünde. Dieser Frage ist jedoch nicht weiter nachzugehen, weil die Voraussetzungen des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs nicht gegeben sind. Die Beklagte hat den zurückgeforderten Betrag nämlich mit rechtlichem Grund erlangt. Weder sind die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid der RegTP nichtig noch haben sie sich auf andere Weise erledigt.

Rechtsgrund für die von der Klägerin getätigte Zahlung des festgesetzten Zuschlagspreises und die dadurch bewirkte Vermögensverschiebung sind zum einen die Zuschlagsbescheide der RegTP vom 17. und 18. August 2000, in denen nicht nur der Zuschlag für die Erteilung einer UMTS-Lizenz mit bestimmten Frequenzausstattungen enthalten ist, sondern auch feststellende Regelungen zur Höhe der jeweils von der Klägerin zu entrichtenden Zuschlagspreise getroffen worden sind. Ein weiterer Rechtsgrund dieser Vermögensverschiebung ist der Zahlungsfestsetzungsbescheid der RegTP vom 18. August 2000, mit dem der Gesamtbetrag der von der Klägerin geschuldeten Zuschlagspreise festgesetzt und die Klägerin zur Zahlung herangezogen worden ist. Diese Bescheide sind rechtlich wirksam und haben Bestandskraft erlangt.

Insbesondere sind die in Rede stehenden Bescheide nicht i. S. v. § 44 VwVfG nichtig. Bereits das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass weder einer der Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG noch ein nach § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit führender besonders schwerwiegender Fehler vorliege. Da die Klägerin sich nicht auf eine Nichtigkeit der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids beruft, bedarf es einer erneuten Erörterung der hierzu vom Verwaltungsgericht eingehend vorgenommenen Prüfung nicht.

Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfeststellungsbescheid sind als Rechtsgrund für die Entrichtung der Zuschlagspreise auch nicht nachträglich entfallen. Sie haben sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht i. S. v. § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise" erledigt.

Der in § 43 Abs. 2 VwVfG verwandte Begriff "erledigt" hat den gleichen Inhalt wie in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

Vgl. Sachs, a. a. O. § 43 Rn 204.

Auch der auf andere Weise sich erledigende Verwaltungsakt verliert seine regelnde Wirkung. Ob ein solcher Fall aufgrund des von der Klägerin geltend gemachten Wegfalls des Regelungsobjekts gegeben ist, weil die der Klägerin erteilte UMTS-Lizenz und der ihr gegenüber ergangene Frequenzzuteilungsbescheid widerrufen worden sind, kann dahinstehen.

Zu dieser Fallgruppe vgl. Sachs, a. a. O., § 43 Rn. 212.

Denn die Lizenz- und Frequenzzuteilungen sind, wie bereits dargelegt, gegenüber der im Versteigerungsverfahren erfolgten Feststellung und Festsetzung des Zuschlagspreises jeweils rechtlich selbständig. Es besteht daher keine besondere und unmittelbare Verknüpfung zwischen der Lizenz- und Frequenzzuteilung und den Zuschlagsbescheiden sowie dem Zahlungsfestsetzungsbescheid. Die RegTP hat zwar nach Erlass der beiden Zuteilungen vom 17. und 18. August 2000 die UMTS-Lizenz erteilt und den Frequenzzuteilungsbescheid erlassen, die wegen des rechtmäßigen Widerrufs ihre Erledigung gefunden haben (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Diese Entwicklung hat aber keine rechtliche Auswirkung auf die bestandskräftigen Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid unter dem Gesichtspunkt einer untrennbaren Verknüpfung in der Weise gehabt, dass das Entfallen der Lizenz und der Frequenzzuteilung zwangsläufig zum Wegfall der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids geführt hat. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass der wegen Nichterfüllung der Versorgungsverpflichtung erfolgte Widerruf der UMTS-Lizenz hinsichtlich der Erledigung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids nicht anders zu beurteilen ist als der Eintritt des Endes der Laufzeit der UMTS-Lizenz.

Aber selbst wenn der Rechtsgrund für die Vermögungsverschiebung entfallen wäre, stünde einem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch entgegen, dass die Umstände, die dem Widerruf der Lizenz zugrunde liegen, ausschließlich von der Klägerin zu vertreten sind, weil diese ihre Verpflichtung zum Aufbau eines UMTS-Netzes nicht erfüllt hat. Das Erstattungsbegehren der Klägerin stellt daher eine unzulässige Rechtsausübung dar. Die Pflicht zur Rückabwicklung von Zahlungen und Leistungen ist jedoch dort begrenzt, wo dies mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar ist.

Vg. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2008 5 C 25.07 , BVerwGE 131, 153; vgl. auch Beschluss vom 17. Dezember 2004 9 B 47.04 , juris.

So liegt es hier. Es kommt die gleiche Wertung zum Tragen, die § 63 Abs. 4 TKG und § 49 Abs. 6 VwVfG zugrunde liegt. Entscheidend ist der Gedanke, dass derjenige, der durch Nichterfüllung von Leistungspflichten den Wegfall des Rechtsgrunds für die Vermögensverschiebung verursacht, mithin den Widerruf in ihm zurechenbarer Weise herbeigeführt hat, nicht auch noch seine Leistung zurückfordern darf. Anderenfalls hätte es der Adressat einer öffentlichrechtlichen Verpflichtung in der Hand, durch schlichte Nichterfüllung seiner Pflichten die Erstattung seiner Leistung zu bewirken, obgleich er nicht schutzwürdig ist.

Schließlich ist der von der Klägerin erhobene Erstattungsanspruch nicht i. V. m. dem im Klageantrag zu Ziff. II. 2. hilfsweise verfolgten Antrag begründet, die Beklagte zur Aufhebung der Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 und des Zahlungsfestsetzungsbescheids vom 18. August 2000 zu verpflichten. Ein solcher Aufhebungsanspruch besteht nicht.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG. Die Voraussetzungen eines Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG liegen nicht vor. Danach ist das Verfahren wieder aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sachlage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Hiervon ist nur dann auszugehen, wenn eine dem Antragsteller günstigere Entscheidung objektiv ernsthaft in Betracht kommen kann, was nur der Fall ist, wenn die Änderungen entscheidungserhebliche Voraussetzungen betreffen, die Gegenstand des Wiederaufgreifensbegehrens sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 C 21.07 -, NVwZ 2008, 82; OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Mai 1984 - Bs VII 246/8 , NVwZ 1985, 512; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 51 Rn. 25; Sachs, a. a. O., § 51 Rn. 92.

So liegt es hier nicht. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG sind deshalb nicht erfüllt, weil das nach § 11 TKG a. F. durchgeführte Vergabe(Versteigerungs-)verfahren und die Verfahren auf Erteilung der ersteigerten Lizenz nach § 8 TKG a. F. sowie das Verfahren auf Frequenzzuteilung nach § 47 TKG a. F. rechtlich selbständig und voneinander getrennt sind. Eine Veränderung der Umstände, die den Gegenstand der letztgenannten Verfahren betreffen, bedeutet daher nicht zwangsläufig auch eine für das erstgenannte Verfahren erhebliche Sachlagenänderung. Im Übrigen geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheids eine der Klägerin günstigere Entscheidung hinsichtlich der Feststellung und Festsetzung des zu entrichtenden Zuschlagspreises nicht ermöglichen kann. Die Änderung der Sachlage, die sich durch den Widerruf der Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheids ergibt, berührt, da sie für den Zuschlag nicht erheblich ist, keine der Voraussetzungen für das Ergehen der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfeststellungsbescheids. Die Klägerin hatte die für die Zahlung des Zuschlagspreises von der Beklagten "geschuldete Leistung" erhalten. Das Verhalten der Klägerin, das für die Nichterfüllung der auferlegten Versorgungsverpflichtung ursächlich und Anlass für den Widerruf der UMTS-Lizenz gewesen ist, kann demnach kein für die Feststellung und Erhebung des Zuschlagspreises sich auswirkender Umstand sein.

Ein Anspruch auf Rücknahme der Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 und des Zahlungsfestsetzungsbescheids vom 18. August 2000 besteht auch nicht gemäß § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen dieser Prüfung zugunsten der Klägerin unterstellt, dass deren Auffassung, die genannten bestandskräftigen Bescheide seien rechtswidrig, zutreffend sei. Dieser Ansatz ist vor dem Hintergrund, dass das Gericht sich grundsätzlich auf die Prüfung entscheidungserheblicher Umstände zu beschränken hat, zutreffend gewählt.

Soweit die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach § 51 VwVfG nicht vorliegen, hat der Betroffene einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde, ob sie das Verfahren nach den §§ 48, 49 VwVfG wieder aufgreift. § 51 Abs. 5 VwVfG stellt klar, dass § 51 VwVfG nichts an der Rücknehmbarkeit oder Widerruflichkeit eines bestandskräftigen Verwaltungsakts ändert und insoweit die Bestimmungen der §§ 48 und 49 VwVfG einerseits und § 51 VwVfG andererseits unabhängig nebeneinander stehen.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15. September 1992 9 B 18.92 -, NVwZ-RR 1993, 667; Urteil vom 20. Oktober 2004 - 1 C 15.03 NVwZ 2005, 462.

Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids. § 48 VwVfG räumt dem Betroffenen grundsätzlich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Rücknahme ein. Ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Bescheids besteht nur dann, wenn die Behörde nach anderen gesetzlichen Bestimmungen zu einer Rücknahme verpflichtet ist oder wenn die Aufrechterhaltung des Bescheids "schlechthin unerträglich" wäre, was jeweils von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung des Gebots der materiellen Gerechtigkeit gegenüber dem formalen Prinzip der Bestands- oder Rechtskraft abhängt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226, und vom 15. März 2005 3 B 86.04 -, DÖV 2005, 651.

Das Festhalten an einem Verwaltungsakt ist etwa dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlichen Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in einzelnen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Genau so liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 C 24.03 -, a. a. O.

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es liegen keine Umstände vor, nach denen sich das Rücknahmeermessen der Beklagten auf Null reduziert hat, so dass nur die Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids ermessensfehlerfrei wäre.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Aufrechterhaltung der streitbefangenen Bescheide nicht als schlechthin unerträglich angesehen. Die Regulierungsbehörde hat in keinem dem vorliegenden Verfahren entsprechend liegenden Fall über eine Rücknahme von bestandskräftigen rechtswidrigen Zuschlagsbescheiden oder Zahlungsfestsetzungsbescheiden entscheiden müssen. Derartiges hat die Klägerin auch nicht schlüssig dargetan. Es liegen auch keine sonstigen unter dem Blickwinkel eines Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben zu betrachtenden Umstände vor, nach denen sich das der RegTP eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die Rücknahme der Bescheide ermessensfehlerfrei ist. Die vom Verwaltungsgericht bejahte außergewöhnliche wirtschaftliche Belastung für die Klägerin kann bei einer Aufrechterhaltung der Bescheide einen solchen Verstoß nicht begründen. Denn eines besonderen staatlichen Schutzes bedurfte die Klägerin, deren entrichteter Zuschlagspreis in etwa dieselbe Größenordnung wie die von den übrigen Ersteigerern von UMTS-Lizenzen gezahlten Zuschlagspreise hatte, nicht. Die finanziellen Aufwendungen für die Ersteigerung der UMTS-Lizenz sind aufgrund des Widerrufs der Lizenz und der Frequenzzuteilung zwar verloren. Diese die Klägerin belastenden Folgen hatten ihren Grund aber in ihrem eigenen Verhalten. Sie hatte selbst und unbeeinflusst durch die Beklagte die Ursache dafür gesetzt, dass die ihr erteilte, mit einer Versorgungsauflage belastete UMTS-Lizenz rechtmäßig widerrufen worden ist. Zudem streitet gegen die Klägerin der Rechtsgedanke des § 51 Abs. 2 VwVfG, wonach das Wiederaufgreifen nur in Betracht kommt, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Die Klägerin hat die Entscheidungen der RegTP über die Feststellung und Erhebung des Zuschlagspreises, die nach ihrer Überzeugung offensichtlich rechtswidrig sind, jedoch ebenso bestandskräftig werden lassen wie die in der Lizenz enthaltene Versorgungsverpflichtung. Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Einlegung von Rechtsbehelfen für sie nicht schlechthin unzumutbar. Das Verwaltungsgericht hat hierzu zutreffend darauf hingewiesen, dass der Klägerin etwa im Vorfeld der Versteigerung die Möglichkeit offengestanden habe, gegen die im Wege der Allgemeinverfügungen getroffenen Entscheidungen über die Vergabe der UMTS-Lizenzen im Wege der Versteigerung und über die Regeln für das Versteigerungsverfahren Rechtsbehelfe einzulegen. Dies gilt auch für die Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid, die jeweils mit Rechtsbehelfsbelehrungen versehen waren. Waren aber die streitbefangenen Bescheide nach Auffassung der Klägerin greifbar rechtswidrig, hätte sie ihre Einwendungen in solchen Rechtsbehelfsverfahren geltend machen müssen und kann sie nicht im Nachhinein eine Rückzahlung der eingesetzten Finanzmittel verlangen. Es kam hinzu, dass die Frist zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtung nach Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenzen Ende des Jahres 2003 ablief und die Erfüllung der Verpflichtung alles andere als sicher war. Auch deshalb wäre es angezeigt gewesen, die Bescheide in einem Rechtsbehelfsverfahren überprüfen zu lassen.

Abgesehen hiervon sind die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid nicht offensichtlich rechtswidrig. Der Senat stimmt dem Verwaltungsgericht in seiner Einschätzung zu. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn an einem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt, wobei insoweit maßgeblicher Zeitpunkt in der Regel der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts ist. Die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt, wenn die Evidenz des Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, NVwZ 2007, 709.

Danach ist eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids nicht erkennbar. Der Senat äußert sich zu der Frage, ob diese Bescheide sich bei näherer Prüfung als rechtswidrig erweisen könnten, nicht, weil es hierauf nicht ankommt. Die von der Klägerin in Bezug auf die Zulässigkeit von Lizenzversteigerungsverfahren, ihre Modalitäten und ihre konkrete Durchführung angesprochenen Fragen sind nach wie vor nicht geklärt und insbesondere von der Rechtsprechung bislang nicht beantwortet worden, insbesondere nicht in dem Sinne, dass die Versteigerungen rechtswidrig waren. Eine etwaige Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der Bescheide genügt für die im vorliegenden Zusammenhang erforderliche Feststellung nicht.

Schließlich folgt ein Anspruch auf Rücknahme der betreffenden Bescheide nicht aufgrund einer aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Ermessensreduzierung auf Null.

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts hat zunächst nicht zur Folge, dass jeder gemeinschaftsrechtliche Verstoß zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt. Bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht soweit diesem nicht spezielle Regelungen zu entnehmen sind kommen die formellen und materiellen Bestimmungen des nationalen Rechts zur Anwendung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000 11 B 26.00 , NVwZ 2000, 1039.

Gemeinschaftsrechtlich erforderlichen Einschränkungen sind im Wege der Rücknahme und des Widerrufs des Verwaltungsakts Rechnung zu tragen. Fasst man im Hinblick auf eine Verpflichtung zur Überprüfung und eventuellen Aufhebung von Entscheidungen der Mitgliedstaaten die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH zusammen, ist für die beantragte nachträgliche Berichtigung von gemeinschaftsrechtswidrigen bestandskräftigen Verwaltungsakten auf nationale Rücknahmevorschriften abzustellen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - C-453/00 -, NVwZ 2004, 459, vom 19. September 2006 - C-392/04 u. a. -, NVwZ 2006, 1277, und auch vom 12. Februar 2008 - C-2/06 -, EuZW 2008, 148.

Überdies verlangt das Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen. Für das Gemeinschaftsrecht kann sich eine unbedingte Verpflichtung der Behörde zur Rücknahme eines bestandskräftigen Bescheids nur aus besonderen, zusätzlichen Gründen ergeben. Ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen rechtswidrigen Verwaltungsakts kann bestehen, wenn zum Zeitpunkt seines Ergehens an dem Verstoß gegen formelles oder materielles Recht vernünftigerweise kein Zweifel bestand und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängte. Die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts muss folglich auch gemeinschaftsrechtlich "schlechthin unerträglich" sein, was aber aus der Sicht des nationalen Rechts zu beurteilen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 6 C 32.06 -, a. a. O.

Abgesehen davon, dass unter den dort genannten Voraussetzungen im Grundsatz lediglich eine gemeinschaftsrechtliche Überprüfungspflicht besteht, hat die Klägerin die Voraussetzung, dass das Unternehmen sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft hat, nicht erfüllt. Denn sie hat wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - von den gegebenen Rechtsbehelfen gegenüber der Feststellung der Zuschlagspreise in den Zuschlagsbescheiden und gegen den Zahlungsfestsetzungsbescheid keinen Gebrauch gemacht. Die Aufrechterhaltung dieser Bescheide wegen eines etwaigen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht wäre zudem nicht schlechthin unerträglich, wie die obigen Ausführungen gezeigt haben. Außerdem kann in der Feststellung und Erhebung von Zuschlagspreisen ein offensichtlicher Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht nicht erkannt werden. Einschlägige Rechtsprechung des EuGH existiert hierzu bislang nicht.

Es besteht kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zur Auslegung der angesprochenen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts vorzulegen. Auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen der Auslegung dieser Vorschriften kommt es nicht entscheidungserheblich an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 30.06.2009
Az: 13 A 2069/07