Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 18. Juli 2013
Aktenzeichen: 2 U 175/12

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 27. September 2012 (Az.: 36 O 16/12 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Auf die Berufungen der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 27. September 2012 (Az.: 36 O 16/12 KfH) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung in den Ziffern 1 und 3 sowie im Kostenpunkt wie folgt

a b g e ä n d e r t:

1. In Ziffer 1 des landgerichtlichen Urteilstenors wird am Ende folgender Passus angefügt:

j)mit der Angabe €Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

k)mit der Angabe €Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ Dann erstatten wir Ihnen auf Anfrage eine monatliche Grundgebühr" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn nicht für jede eigenständige Garantieverletzung jeweils eine Grundgebühr erstattet und hierauf nicht zugleich hingewiesen wird, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

l)mit der Angabe €Diese Leistungen sind in jedem Paket dabei." und €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" für ein Internet- und Telefonpaket von K... zu werben und / oder werben zu lassen, wenn die für das Sicherheitspaket anfallenden monatlichen Gebühren nicht in dem blickfangmäßig dargestellten Paketpreis bereits enthalten sind, sondern zusätzlich entrichtet werden müssen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt und / oder in dem als Anlage K 2 in erster Instanz beigefügten Flyer;

und / oder

m)mit der Angabe €Kein T...-Anschluss notwendig" für einen K...-Anschluss zu werben und / oder werben zu lassen, der nicht über alle Leistungsmerkmale verfügt wie ein herkömmlicher Festnetzanschluss, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

n)mit der Angabe €Wer sich jetzt für K... entscheidet, kann sofort loslegen €noch während sein alter Vertrag läuft. Und das alles ohne Zusatzkosten, ohne Anschluss- und ohne Grundgebühr" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn beim Wechsel von einem DSL-Anbieter zu K... für den Zeitraum bis zum Wechseltermin ein Telefonanschluss bereitgestellt wird, mit dem nicht sämtliche Telefonate (mit Ausnahme der Sonderrufnummern) kostenlos geführt werden können, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K1 in erster Instanz beigefügten Prospekt

2 . In Ziffer 3 des landgerichtlichen Urteilstenors wird am Ende folgender Passus eingefügt:

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 475,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gern. § 247 BGB seit dem 03.02.2012 zu bezahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Klägerin 1/5 und die Beklagte 4/5.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus den Unterlassungsansprüchen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- EUR je Anspruch, aus dem die Vollstreckung betrieben werden soll, abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Jeder der Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des für die vollstreckende Partei vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

für das erstinstanzliche Verfahren 950.000,- EUR.für das Berufungsverfahren: bis 460.000,- EUR, davon entfallenauf die Berufung der Klägerin 300.000,- EUR,auf diejenige der Beklagten 150.000,- EUR,auf die Anschlussberufung der Klägerin bis 600,- EUR.

Gründe

I:

Die Klägerin begehrt Unterlassung mehrerer Werbeaussagen auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage und Erstattung von Abmahnkosten und Zinsen.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 27. September 2012 (Az.: 36 O 16/12 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme hinsichtlich neun Unterlassungsanträgen und wegen anteiliger Abmahnkosten nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Wegen seiner Ausführungen im Einzelnen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

Gegen dieses Urteil haben zunächst beide Parteien Berufung eingelegt, die Klägerin darüber hinaus wegen weiterer Abmahnkostenerstattung noch Anschlussberufung. Diese Rechtsmittel wurden form- und fristgerecht erhoben und prozessordnungsgemäß begründet. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Berufung wegen eines Unterlassungsantrages sowie anteiliger Abmahnkosten nebst Zinsen zurückgenommen und ihre Anschlussberufung vollständig.

Die Klägerin greift dieses Urteil teilweise an und bringt hierzu vor:

1. Zu Klageantrag zu Ziffer 1. b) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. a)

Die Aussage €Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert!", sei unzutreffend. Die Beklagte könne keine Internetgeschwindigkeit durchgängig garantieren. Dies ergebe sich aus den AGB der Beklagten unter der Rubrik €Zusatzbedingungen Internet und Telefonanschluss" (€Internet-AGB") unter Punkt 3.5 (K 6) und €FAQs" (K 7). Die Zeitschrift €c..." habe die Netze der Provider in Deutschland getestet und festgestellt, dass im Netz der Beklagten die maximale Datenübertragungsrate nicht durchweg erreicht werde (in knapp 5% der Fälle unterschreite die Leistung 75% der maximalen Bandbreite; BB 1). Dies bestätige der €Speedtest€, der auf www.d... .de abrufbar sei (K 29).

Die Argumentation des Landgerichts in Anlehnung an das OLG Hamburg gehe an der €Garantie" vorbei, aus der der Internetnutzer ableite, dass der Anbieter einen technischen Weg gefunden habe, trotz der Leistungsgeschwindigkeit des angewählten Servers die ausgelobte Maximalgeschwindigkeit bereitstellen zu können (und sei es, weil das beworbene Produkt technisch eine viel höhere maximale Datenübertragungsgeschwindigkeit ermögliche, die die Dämpfung durch externe Faktoren kompensiere). Auf externe Störfaktoren könne die Beklagte sich bei dieser Formulierung nicht berufen. Zwischen den Parteien sei auch keineswegs unstreitig geblieben, dass die Infrastruktur der Beklagten die ausgelobten Geschwindigkeiten konstant ermögliche.

Der Bundesgerichtshof habe in der €Sondernewsletter€-Entscheidung keine Garantie zu beurteilen gehabt.

2. Zu Klageantrag zu Ziffer 1. c) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. b)

Die Aussage €Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ Dann erstatten wir Ihnen auf Anfrage eine monatliche Grundgebühr", verstehe der angesprochene Verbraucher dahin, dass er je Garantieverletzung eine monatliche Grundgebühr nicht zahlen müsse. Dies sei indessen nicht der Fall. Davon abgesehen schließe bereits die €Anforderung" aus, eine weitere Erstattung einer monatlichen Grundgebühr geltend zu machen (K 8).

Der Zeuge H... habe bestätigt, dass bei mehrfacher Verletzung einer Garantie im gleichen Monat nur eine einzige Grundgebühr in Ansatz gebracht werde und dass die Erstattung der Grundgebühr in Bezug auf die Anschlussgeschwindigkeit nur innerhalb der ersten drei Monate erfolgen würde. Diese Einschränkungen ergäben sich nicht aus der streitgegenständlichen Werbung, und zwar weder aus dem Blickfang noch aus den Sternchenfußnoten zu Ziffer 2. und zu Ziffer 3., was gegen §§ 3,5 und §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoße.

Im Blickfang werde behauptet, dass jeder einzelne Verstoß zur Rückerstattung führe. In den Sternchenfußnoten zu Ziffer 2 und zu Ziffer 1 sei dann darauf hingewiesen, dass die Rückerstattung nicht vorgenommen werde, wenn bereits eine Rückerstattung €angefordert" worden sei. Dies sei widersprüchlich und bleibe unklar. Den Begriff €erstattet€ beziehe der Verbraucher nicht nur auf die eine, notwendigerweise gezahlte Monatsgrundgebühr.

Zu dem zugleich gegebenen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG habe sich das Landgericht überhaupt nicht geäußert. Man müsse Garantieanspruch und Transparenz des Garantieversprechens trennen. Auf das spätere Verhalten der Beklagten komme es nicht an. Die Beklagte räume selbst ein, nicht über sämtliche Einschränkungen informiert zu haben.

3. Klageantrag zu Ziffer 1. f) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. c)

Der Angabe €Diese Leistungen sind in jedem Paket dabei" und €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" entnehme der angesprochene Verkehr, dass das Sicherheitspaket bereits in jedem nachfolgend dargestellten Paket und in diesbezüglich hervorgehobenem Paketpreis enthalten sei. Das sei aber nicht der Fall. Ab dem dritten Monat zahle er für jedes Paket 3,90 EUR/Monat mehr, als im Blickfang auf S. 3/4 der Anlage K 1 angegeben (s. auch K 10 und K 14). Es liege ein nicht trennbares Koppelungsangebot vor, bei dem der Endpreis angegeben werden müsse.

Damit werde der angesprochene Verkehr über die Gesamtkosten getäuscht. Das verstoße schon gegen §§ 3, 4 Nr. 10, 5 UWG und außerdem gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 1 Abs. 1 und Abs. 6 der PAngV (vgl. BGH, WRP 2011, 873 ff. - €Leistungspakete im Preisvergleich"). Das Landgericht gehe am Wortlaut der Werbung vorbei.

Die Beklagte habe in der streitgegenständlichen Broschüre auf S. 6 das €Internetpaket" ebenfalls mit der Angabe €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" und einer monatlichen Grundgebühr beworben, in der die Kosten für das Sicherheitspaket nicht inkludiert gewesen seien. Insoweit habe das Landgericht dem Klageantrag entsprochen und die Beklagte dahin verurteilt, es zu unterlassen, €... für ein Internetprodukt von K... mit der Angabe €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn die für das Sicherheitspaket anfallenden monatlichen Grundgebühren nicht in der blickfangmäßig herausgestellten Grundgebühr bereits enthalten seien, sondern zusätzlich entrichtet werden müssten (€)" (LGU 16). Die Begründung hierzu erfasse aber auch den vorliegenden Antrag, so dass die Entscheidung in sich widersprüchlich sei. Außerdem sei sie auch überraschend, da ohne Hinweis nach § 139 ZPO zur Antragstellung ergangen, trotz der soeben genannten Verurteilung.

4. Klageantrag zu Ziffer 1. g) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. d).

Die Aussage €Kein T...anschluss notwendig" suggeriere dem angesprochenen Verkehr, dass das €Telefonpaket" einem herkömmlichen Festnetzanschluss der Klägerin völlig gleichwertig sei. Dies sei nicht der Fall. Es beinhalte namentlich nicht die Möglichkeit, €Call-by-Call€-Gespräche zu führen. Ebenso seien €Preselection€-Telefonate ausgeschlossen (K 13). Die Beklagte führe den angesprochenen Verkehr positiv in die Irre (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG). Dass der beworbene Telefonanschluss eine €Flatrate€ für Gespräche ins deutsche Festnetz beinhaltete, sei dabei nicht relevant.

Eine Fußnote könne die diesbezügliche Fehlvorstellung nicht verhindern, sondern allenfalls danach trachten, sie nachträglich wieder zu beseitigen. Das sei aber zum Ausschluss eines Verstoßes gegen § 5 UWG ungeeignet (BGH, GRUR 2001, 78 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Außerdem fehle die gebotene klare Zuordnung der einschlägigen Fußnoten (8 und 10) (vgl. BGH, GRUR 1999, 264 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2002, 976 - Koppelungsangebot I; BGH, GRUR 2002, 979, 981 - Koppelungsangebot II; BGH, GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot; BGH, GRUR 2003, 890, 891 -Buchclub Koppelungsangebot; BGH, GRUR 2004, 343, 344 € Playstation; BGH, GRUR 1988, 841, 842 -Fachkrankenhaus; 90, 1032, 1034 - Krankengymnastik; 91, 769, 771 - Anzeigenrubrik; 91, 772, 773 - Anzeigenrubrik II). Auch in Fließtexten dürfe nicht mit falschen Angaben geworben werden. Tatsächlich liege aber ohnehin eine Blickfangwerbung vor (vgl. BGH, WRP 2010, 1023 ff.).

5. Klageantrag zu Ziffer 1. m) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. e)

Die Berufung wegen dieses Klageantrages (zu Mobilfunkdienstleistungen) hat die Klägerin zurückgenommen.

6. Klageantrag zu Ziffer 1. q) = Berufungsantrag zu Ziffer 1. f)

Die Angabe auf der Umschlagseite von K 1: €Wer sich jetzt für K... entscheidet, kann sofort loslegen - noch während sein alter Vertrag läuft. Und das alles ohne Zusatzkosten, ohne Anschluss- und ohne Grundgebühr", verschleiere die Kosten für einen unabdingbaren Kabelanschluss. Der angesprochene Verkehr könne überhaupt nicht ermessen, welche Kosten insgesamt auf ihn zukämen. Dies sei umso gravierender, als sich das Prospekt gerade an Neukunden richte. Aufgrund der blickfangmäßigen Darstellung der monatlichen Grundgebühr für die Internet- und Telefonpakete erwarte der angesprochene Verkehr weitere Kosten für ein Kabelpaket gar nicht (vgl. K 11 und K 12). Die monatlichen Grundgebühren erschienen als Endpreis.

Die vom Landgericht gesehene €Besserstellung" gebe es nicht. Durch die Verbindungsentgelte stehe der wechselnde Kunde sogar schlechter. €Alles ohne Zusatzkosten", stehe dem entgegen. Auch im Vergleich zu dem späteren K...-Produkt seien die Verbindungsentgelte während der €Komfortzone" Zusatzkosten. Angesichts der Angabe €ohne Zusatzkosten" erwarte der Verbraucher keine Verbindungsentgelte, Auch die Fußnote ändere an alledem nichts. Sie werde vom angesprochenen Verkehr schon nicht wahrgenommen. Sie verschwinde hinter der Angabe €keine Anschlusspause dank Komfortwechsel" und sei im Inneren der Broschüre nur mit äußerster Mühe aufzufinden. Inhaltlich verkehre der Fußnotenhinweis, dass Gespräche in der Komfortzone doch Verbindungsentgelte auslösten, die Angabe €Alles ohne Zusatzkosten" in ihr Gegenteil. Die Fußnote sei damit rechtlich so zu behandeln, als gebe es sie nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf in BB 4).

Wer eine €Flatrate€ abgeschlossen gehabt habe, müsse diese monatliche Grundgebühr weiterzahlen und darüber hinaus für die geführten Telefonate Verbindungsentgelte an K...

Entgegen den Behauptungen der Beklagten sei an der streitgegenständlichen Angabe €und das alles ohne Zusatzkosten" kein auflösender Sternchenhinweis angebracht, wie von der Beklagten behauptet.

7. Weitere Abmahnkostenerstattung nebst Zinsen

Aus der weiteren Begründetheit der Unterlassungsklage heraus erkläre sich auch der weitere Anspruch auf Abmahnkostenerstattung.

Gegen die Angriffe der Beklagten verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil:

Die Beklagte gehe zu den zusätzlichen Telefonkosten von einem falschen Verkehrsverständnis aus.

Die Antragsrüge gehe ins Leere. Die Aktivierungskosten seien in der Tabelle (im Blickfang) nicht genannt. Die Fußnoten 12 bis 14 würden erst völlig versteckt am Ende der Broschüre aufgelöst, und dies auch noch in einer Schriftgröße, die das Lesen der. dortigen Informationen nahezu unmöglich mache. Sie widersprächen dem Blickfang.

Die €Doppelt so schnell€-Werbung differenziere nicht zwischen einer maximal erreichbaren und einer rein faktisch erreichbaren Datenübertragungsgeschwindigkeit. Diese Spitzenstellungswerbung wäre nur dann zutreffend, wenn der langsamste Anschluss der Beklagten mit 12 Mbit/s immer noch doppelt so schnell wäre wie der stärkste DSL-Anschluss. Dass dem so sei, habe die Beklagte aufgrund ihrer Spitzenstellungsbehauptung dazulegen und zu beweisen, behaupte es aber selbst nicht.

Entscheidend sei, dass mit der Angabe €doppelt so schnell wie DSL" ein besonderer Vorteil ausgelobt worden sei, und sogar umfassend garantiert. Diese Irreführung werde nicht dadurch beseitigt, dass man im Fußnotentext mit mathematischen Selbstverständlichkeiten auf irgendwelche willkürlich gewählten Geschwindigkeitsvergleiche Bezug nehme, und seien diese auch rechnerisch zutreffend.

Der angesprochene Verkehr verstehe die Angabe €doppelt so schnell wie DSL" in dem für die Beklagte günstigsten Sinn, also als außerordentlichen Vorzug. Dies gelte umso mehr, als die Angabe €doppelt so schnell wie DSL" im Rahmen von drei €Garantien" stehe, die sich auf sämtliche Internet- bzw. Internet-Telefonprodukte der Beklagten bezögen.

Die Preise der in Rede stehenden Anschlüsse seien dem Verkehr nicht bekannt, spielten auf dieser Seite des Prospekts keine Rolle und gäben dem Verbraucher keinen Anhalt auf die Leistungsfähigkeit der Beklagten.

Die Klägerin beantragt zu ihrer Berufung, das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte weiter zu verurteilen,1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft € zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern €, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a)mit der Angabe €Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

b)mit der Angabe €Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ Dann erstatten wir Ihnen auf Anfrage eine monatliche Grundgebühr" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn nicht für jede eigenständige Garantieverletzung jeweils eine Grundgebühr erstattet und hierauf nicht zugleich hingewiesen wird, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

c)mit der Angabe €Diese Leistungen sind in jedem Paket dabei" und €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" für ein Internet- und Telefonpaket von K... zu werben und / oder werben zu lassen, wenn die für das Sicherheitspaket anfallenden monatlichen Gebühren nicht in dem blickfangmäßig dargestellten Paketpreis bereits enthalten sind, sondern zusätzlich entrichtet werden müssen, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 1 in erster Instanz beigefügten Prospekt und / oder in dem als Anlage K 2 in erster Instanz beigefügten Flyer;

und / oder

d)mit der Angabe €Kein T...-Anschluss notwendig" für einen K...-Anschluss zu werben und / oder werben zu lassen, der nicht über alle Leistungsmerkmale verfügt wie ein herkömmlicher Festnetzanschluss, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K1 in erster Instanz beigefügten Prospekt;

und / oder

f)mit der Angabe €Wer sich jetzt für K... entscheidet, kann sofort loslegen €noch während sein alter Vertrag läuft. Und das alles ohne Zusatzkosten, ohne Anschluss- und ohne Grundgebühr" zu werben und / oder werben zu lassen, wenn beim Wechsel von einem DSL-Anbieter zu K... für den Zeitraum bis zum Wechseltermin ein Telefonanschluss bereitgestellt wird, mit dem nicht sämtliche Telefonate (mit Ausnahme der Sonderrufnummern) kostenlos geführt werden können, insbesondere wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K1 in erster Instanz beigefügten Prospekt2.

an die Klägerin weitere 475,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gern. § 247 BGB seit dem 31.12.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt zur Berufung der Klägerin

diese zurückzuweisen.

Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage auch hinsichtlich der Klageanträge gemäß Tenor Ziffer 1. d), 1. g) und 1. i) des landgerichtlichen Urteils und soweit die Beklagte in Ziffer 3 zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 2.373,60 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt hierzu,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, indem sie ihre Verurteilung gemäß den Tenorziffern 1. d, 1. g sowie 1. i und in Abmahnkosten angreift:

Das Landgericht habe erfahrungswidrige Tatsachenfeststellungen zum Verkehrsverständnis zugrunde gelegt und die Beklagte deshalb verurteilt.

1. "inklusive Sicherheitspaket drei Monate kostenlos" (Tenor Ziffer 1 d)

Aus den Kosten der beworbenen "CleverFlat"-Pakete und den Kosten für das Sicherheitspaket (erst ab dem 4. Monat 3,90 EUR) sei kein gemeinsamer Endpreis zu bilden. Bei dem Sicherheitspaket handele es sich lediglich um ein Zusatzpaket, das der Kunde, anders als ein einmal beauftragtes "CleverFlat"-Paket, das einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten unterliege, jederzeit kündigen könne. Bei unterschiedlichen Mindestvertragslaufzeiten zweier Produkte bestehe keine Verpflichtung zur Bildung eines Endpreises. In den Endpreis einzubeziehen seien nur solche Kosten, die dem Kunden "auf jeden Fall" berechnet würden. Der BGH habe in seiner Sondernewsletter-Rechtsprechung entschieden, dass aus den Kosten des Telefon-/Internetpakets (= "CleverFlat"-Paket) und des Kabelanschlusses kein Endpreis zu bilden sei. Dies müsse dann erst recht hier gelten.

Im Streitfall wäre es der Beklagten zudem faktisch unmöglich, aufgrund der vielfältigen Konstellationen einen einheitlichen Endpreis eines Pakets "CleverFlat" inklusive eines Sicherheitspakets zu beziffern. Im Ergebnis müsste die Beklagte mindestens drei verschiedene "Endpreise" angeben, um alle möglichen Konstellationen zu erfassen. In den unmittelbar an den Preisangaben für die "CleverFlat"-Pakete angebrachten Fußnoten "4)", "5)" und "6)" würden die zusätzlichen Kosten des Sicherheitspakets nach dem Ablauf der kostenfreien Testphase konkret angegeben.

Der verständige und informierte Verbraucher gehe nicht davon aus, die in der Werbung angegebenen Grundgebühren der "CleverFlat"-Pakete seien "abschließend". Der Werbung lasse sich zunächst entnehmen, dass jedes der beworbenen "CleverFlat"-Pakete ein Sicherheitspaket beinhalte, welches für einen Zeitraum von drei Monaten kostenlos sei. Daraus sei unschwer erkennbar, dass die ausgelobten monatlichen Gebühren für die "CleverFlat"-Pakete die Kosten für das Sicherheitspaket ab dem vierten Monat nicht enthalten könnten. Anderenfalls wäre der ausgelobte Preis für die ersten drei Monate des Bezugs des Pakets falsch. Gängige Praxis bei solchen nur für einen bestimmten Zeitraum kostenfreien Dreingaben und einem verständigen Verbraucher auch bekannt sei, dass der ausgelobte Preis die erst später anfallenden Kosten der Dreingabe noch nicht enthalte.

2. "Inklusive: Gratis telefonieren mit Freunden und Familie (...)" (Tenor Ziffer 1 g)

Auch hier verkenne das Landgericht das Verkehrsverständnis eines informierten und verständigen Verbrauchers. Der entnehme der Angabe "Inklusive: Gratis telefonieren mit Freunden und Familie ins Fest- und Mobilfunknetz von K..." lediglich die (zutreffende) Aussage, dass er mit einem Mobilfunktarif mit anderen K... Kunden ohne zusätzlichen Anfall von Verbindungsentgelten telefonieren könne, mithin also nur der "Akt" des Telefonierens kostenfrei sei, aber natürlich als notwendige Voraussetzung ein (kostenpflichtiger) Mobilfunkvertrag benötigt werde.

Unmittelbar unterhalb dieser Angabe seien drei verschiedene Mobilfunkverträge beworben und je nach Mobilfunkvertrag auch monatliche Grundgebühren von 0,00 EUR bis 39,90 EUR pro Monat angegeben. Der verständige Verbraucher ersehe daraus, dass er erst dann mit anderen K... Kunden gratis telefonieren könne, wenn er einen Mobilfunktarif zugebucht habe, der gesonderte Kosten auslöse. Da die monatlichen Grundgebühren für die Mobilfunktarife nach Auffassung des Landgerichts im Blickfang stünden, werde der Verbraucher diese sogar vor der Lektüre der Angabe "Inklusive: Gratis telefonieren (...)" zur Kenntnis nehmen.

Anderenfalls hätte das Landgericht schon den Umstand, dass für den Mobilfunkvertrag überhaupt monatliche Grundgebühren in Höhe von 0,00 EUR bis 39,90 EUR anfallen, beanstanden müssen.

Die Kosten für die Aktivierung der SIM-Karten seien als einmalige Kosten nicht dem "Akt" des Telefonierens zuzuordnen, sondern den Kosten für den Mobilfunkvertrag. Dann aber sei es sachgerecht, auf sie in unmittelbarem Zusammenhang mit den monatlichen Grundgebühren für den Mobilfunkvertrag hinzuweisen, so wie in den Fußnoten 12 bis 14 geschehen (vgl. auch BGH, "Aktivierungskosten I" und "Handy für 0,00 DM").

Darüber hinaus hätte der Klageantrag Ziffer 1 n der Klage (= Tenor Ziffer 1 g) schon wegen Unbestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, jedenfalls wegen Unbegründetheit abgewiesen werden müssen. Das Landgericht habe offenbar rechtsfehlerhaft übersehen, dass die Beklagte auf die Aktivierungsgebühren der SIM-Karten bereits in unmittelbarem Zusammenhang mit den blickfangmäßig dargestellten monatlichen Grundgebühren hingewiesen, also eigentlich die im Verbotstenor formulierte Ausnahme erfüllt habe (s. Fußnoten 12 bis 14).

In jedem Fall widerspreche sich das Landgericht, indem es (LGU 17) fordere, dass auf die Aktivierungskosten der SIM-Karten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Angabe "Inklusive: Gratis telefonieren (...) " hingewiesen hätte werden müsse, wohingegen es im Verbotstenor in Ziffer 1 g fordere, auf diese Kosten im Zusammenhang mit den monatlichen Grundgebühren hinzuweisen.

3. Doppelt so schnell wie DSL! (Ziffer 1. i des Tenors)

Das Landgericht habe erfahrungswidrig angenommen, der Verkehr verstehe unter "doppelt so schnell wie DSL", dass der langsamste Anschluss der Beklagten mit 12 MBit/s doppelt so schnell sei wie der stärkste (V)DSL-Anschluss mit 50 MBit/s. In der Sternchenfußnote werde der kleinste Anschluss der Beklagten ("CleverFlat Starter") ausdrücklich einem DSL-Anschluss mit 6 MBit/s gegenüber gestellt und nicht einem VDSL-Anschluss mit 50 MBit/s. Diese Zuordnung verstehe der Verkehr. Der Verbraucher hätte einer Aufklärung aber gar nicht bedurft. Einzelne uninformierte Verbraucher seien nicht maßgebend (BGH, Urteil vom 08. März 2012 - I ZR 202/10 - "Marktführer Sport"); Täuschung trete bei einem erheblichen Teil der Verbraucher nicht ein.

Die Informationen in der Sternchenfußnote seien nicht als schlichte "Selbstverständlichkeiten" unbeachtlich.

Aus der Fußnote ergebe sich, dass es zu jedem DSL-Anschluss immer auch einen mindestens doppelt so schnellen Breitbandkabel-Anschluss gebe. In der stets verdoppelbaren Übertragungsgeschwindigkeit liege der Vorteil, den das Landgericht rechtsfehlerhaft vermisse.

4. Erstattung vorprozessualer Abmahnkosten

Aufgrund der Gebührenprogression hätte das Landgericht den Erstattungsanspruch nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung bestimmen müssen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 € I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 - Sondernewsletter; vgl. Ahrens/Scharen, Rn. 36 Fn. 170). Dies führe vorliegend zu einem Anspruch aus 93.750,- EUR von 250.000,- EUR), also 48% der Gesamtkosten.

Zu den Berufungsangriffen der Klägerin:

1. "Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert!"

Diese Aussage enthalte aus Sicht des Verbrauchers nur die Gewähr, dass das Breitbandkabelnetz in Baden-Württemberg in der Lage sei, die jeweils ausgelobte Datenübertragungsgeschwindigkeit zu bewältigen, was unstreitig der Fall sei. Der Verbraucher wisse, dass es in Ausnahmefällen serverbedingte Verzögerungen geben könne und klammere diese daher aus seinem Verständnis aus.

Bei der "Garantie" einer bestimmten Kennzahl (hier: Geschwindigkeit im Internet) müsse zunächst in einem ersten Schritt das Verständnis des Verbrauchers von dieser Kennzahl ermittelt werden, um sodann in einem zweiten Schritt festzustellen, ob die so verstandene Kennzahl auch tatsächlich eingehalten worden sei. Eine Garantie wirke sich nicht auf das Verständnis von der Kennzahl aus, sondern spiele lediglich auf der Rechtsfolgenseite eine Rolle.

Der Verkehr erwarte bei einer "Garantie" nicht schon deshalb ein Einstehen für externe Störfaktoren, weil die Beklagte möglicherweise einen technischen Weg gefunden haben könnte, die "maximale Übertragungsrate auch unter Berücksichtigung solch externer Faktoren stets zu gewährleisten". Selbst einem flüchtigen und technisch nicht interessierten Verbraucher dürfte auffallen, dass Datenübertragungsstörungen auf fremden Servern unmöglich durch die Beklagte ausgeglichen werden könnten.

Vor diesem Hintergrund seien die angeblichen "Tests" der Zeitschrift C..., dessen Ergebnis die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, und der Internetseite www.d... .de ohne Relevanz für den Streitfall. Bei diesen werde nicht die Leistungsfähigkeit der Breitbandkabel-Infrastruktur der Beklagten gemessen, sondern vielmehr die komplette Datenübertragungskette; über die Datenübertragungsgeschwindigkeit im Netz der Beklagten sage dies nichts aus.

Nach BGH, Urteil vom 08. März 2012 - I ZR 202/10 - Marktführer Sport, sei eine Werbung nur dann irreführend, wenn sie geeignet sei, bei einem erheblichen Teil der Verkehrskreise einen Irrtum hervorzurufen. Selbst wenn also ein kleiner Teil des Verkehrs die streitgegenständliche Angabe wie die Klägerin verstünden, läge dieses Verständnis doch allenfalls bei einem zahlenmäßig so geringen Teil des Verkehrs vor, dass er rechtlich nicht mehr ins Gewicht falle.

Die AGB der Beklagten und ihre Angaben unter €FAQs€ stellten lediglich klar, was der verständige Verbraucher ohnehin bereits wisse.

2. "Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ ..."

Die Beklagte erstatte tatsächlich für jede eigenständige Garantieverletzung jeweils (auch mehrmals) eine monatliche Grundgebühr. Der Zeuge D... H... habe dies in seiner Vernehmung bestätigt (Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 30.08.2012). Den Umstand, dass es nur dann nicht zu einer mehrfachen Erstattung einer monatlichen Grundgebühr komme, wenn mehrere Garantieverletzungen innerhalb desselben Monats stattfänden, begründe keine Fehlvorstellung des Verkehrs. Erstattet werden könne schon umgangssprachlich nur dasjenige, was vorher auch bezahlt worden sei und damit nur eine monatliche Grundgebühr pro Monat. Dass der Verbraucher letztlich mit der Garantie Gewinn solle machen können, lasse sich der Werbung nicht entnehmen und werde vom Verbraucher nicht, allenfalls von einem unerheblichen Kleinteil, so verständen.

Es würde nicht dem Wesen einer Garantie widersprechen, dass bei mehreren Verletzungsfällen innerhalb eines Monats als Erstattungsbetrag nur eine monatliche Grundgebühr ausgelobt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 194/06, "Geld-zurück-Garantie II")

Auf den Fußnotentext komme es dabei nicht an, weil die Angabe "Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ Dann erstatten wir Ihnen auf Anfrage eine monatliche Grundgebühr" schon keiner weiteren Erläuterungen in einer Fußnote bedürfe. Im Übrigen seien die von der Klägerin auf Seite 18 der Berufungsbegründung angeführten Fußnoten 2 und 3 schon nicht an der beanstandeten Angabe angebracht, so dass der Verbraucher keine Veranlassung habe, in diesen Fußnoten weitere Erläuterungen zur Angabe zu suchen, somit auch ein etwaiger Widerspruch im Ergebnis keine Rolle spielen würde.

Relevant sei letztlich nur, dass sich die Beklagte im Falle einer Verletzung einer der Garantien genau so verhalte, wie es sich der Verbraucher vorstelle.

3. "inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos"

Schon vor dem Hintergrund der eigenen aktuellen Werbung der Klägerin (B 18) sei das ihr behauptete Verkehrsverständnis äußerst zweifelhaft.

Eine Werbung werde nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gemäß ihres Wortsinns verstanden (BGH, GRUR 2002, 182 - Das Beste jeden Morgen). Aus der Angabe "Inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" ergebe sich selbst für den flüchtigsten Verbraucher, dass das Sicherheitspaket eben nur für die ersten drei Monate kostenlos sei, danach aber kostenpflichtig.

Auch ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 PAngV liege nicht vor, weil es sich bei dem Sicherheitspaket tatsächlich nur um ein optionales Zusatzpaket handele, das in den ersten 3 Monaten ohne zusätzliche Kosten zur Verfügung gestellt werde.

4. "Kein T...anschluss notwendig"

Die Beklagte weise auf das Fehlen von Call-by-Call gleich an mehreren Stellen hin, u.a. in den unmittelbar an den Preisen der jeweiligen CleverFlat-Pakete angebrachten Fußnoten 8 und 10. Eine unmittelbare Verknüpfung sei nur bei Blickfangangaben geboten. Blickfang in der Werbung K 1 seien allenfalls die Überschrift "TELEFON ODER INTERNET. ICH WILL'S EINZELN BUCHEN - Günstig ins Internet oder endlos telefonieren: K... macht's möglich." und ggf. noch die nachgelagerten Überschriften "DAS TELEFON-PAKET" und "DAS INTERNET-PAKET" und die Kästchen-Preisangaben, Die beanstandete Angabe stehe hingegen nicht im Blickfang.

Die erläuternden Fußnotenhinweise wären an den Preisangaben der "Clever"-Pakete gleichwohl sachlich richtig verortet, da Kosten betreffend.

Selbst bei einer Blickfangwerbung könnten erläuternde Hinweise auch an einer Stelle, die nicht unmittelbar am Blickfang teilhabe, gegeben werden (Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 5 Kap. B Rn. 107 ff., der die deutsche Rechtsprechung hierzu als europarechtswidrig ansehe; EuGH, GRUR Int. 2000, 756 ff., Tz. 22 ff.). Der Bundesgerichtshof habe beide Fälle auf der Grundlage von § 5a Abs. 1 UWG beurteilt. § 5a Abs. 1 UWG sanktioniere allerdings nur das "Verschweigen einer Tatsache", also nur solche Fallgestaltungen, in denen der Werbende schlicht "nichts" hinsichtlich der Aufklärung unternommen habe.

5. Zur Mobiltelefonie

Die Ausführungen zu diesem Punkt haben sich durch die Teilberufungsrücknahme der Klägerin erledigt.

6. Zum Komfort-Wechsel zur Beklagten

Die von der Klägerin beanstandete Angabe beziehe sich dem eindeutigen Wortlaut nach nur darauf, dass dem wechselwilligen Kunden von der Beklagten bereits während der Übergangszeit bis zur vollständigen Portierung des Anschluss ein Telefon- und Internetanschluss kostenfrei zur Verfügung gestellt werde. Dass er während dieser Zeit auch kostenfrei telefonieren könne, werde an keiner Stelle behauptet. Kostenfreiheit beziehe der Verkehr nur auf den Anschluss.

In der unmittelbar an der beanstandeten Angabe angebrachten Sternchenfußnote "**" heiße es ausdrücklich:

"Komfort-Wechsel: Bis zur Aktivierung des Vertrages erhält der Kunde einen Internetanschluss mit bis zu 500 Kbit/s Downstream und bis zu 100 Kbit/s Upstream sowie einen Telefonanschluss. Telefon-Verbindungen in das K... Netz sind kostenfrei, im Übrigen gelten die Tarife der aktuellen Preisliste. €Call-by-Call€ und €Preselection€ ausgeschlossen.€

Außerdem spare sich der Kunde im Gegenzug die Entgelte, die beim früheren Anbieter angefallen wären.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf den diesem Urteil beigefügten Prospekt K 1, dessen Inhalt die Anlagen K 2 und K 33 in den streitgegenständlichen Passagen entsprechen, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2013.II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist, soweit fortgeführt, begründet; die gleichfalls zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Senat hatte mit wesentlichen Fragestellungen, die die Parteien im vorliegenden Fall aufwerfen, bereits mehrfach zu tun. Neben den von den Parteien zitierten Senatsentscheidungen sei vorab verwiesen auf die Senatsurteile vom 16. Mai 2013 - 2 U 125/12 und 2 U 149/12; vom 13. Juni 2013 - 2 U 160/12; vom 17. Januar 2013 - 2 U 47/12und vom 26. November 2012 - 2 U 80/12, den Parteien sämtlich bekannt, da in ihren Rechtssachen ergangen. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, von der seinerzeitigen Rechtsprechung abzuweichen. Der Senat nimmt auf diese Entscheidungen daher vorab Bezug, um weitere Wiederholungen zu begrenzen.A

Die Klage ist, soweit im zweiten Rechtszug noch streitgegenständlich, zulässig. Insbesondere bestehen keine Bestimmtheitsbedenken (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weder aus der Antragsformulierung noch daraus, dass die Klägerin eine kumulative Klagehäufung vornimmt, indem sie zu einzelnen Klageanträgen jeweils mehrere lauterkeitsrechtliche Gesichtspunkte parallel vorbringt. Sie nimmt damit nur das Risiko auf sich, dass der Senat eine Verurteilung auf einen Aspekt stützt, der ihr nicht minder wichtig ist und andere unbehandelt lässt (vgl. BGHZ 194, 314, bei juris Rz. 19 ff. - Biomineralwasser).B

Die Klage ist auch insoweit begründet, wie sie die Klägerin nach der teilweisen Rücknahme ihrer Berufung noch weiterverfolgt; hieraus folgt über § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG der von der Klägerin weiterverfolgte Kostenerstattungsanspruch nebst Zinsen. Unstreitig besteht zwischen den Parteien, wie schon vom Landgericht erkannt, ein Wettbewerbsverhältnis, und die angegriffenen, sämtlich marktrelevanten Aussagen wurden von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu Werbezwecken verbreitet, so dass sich im Umfang der Unlauterkeit ein Anspruch der klagenden Wettbewerberin aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ergibt. Zu den einzelnen von der Klägerin weiter angegriffenen Aussagen ist auszuführen:

1. €Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert!" - Berufungsantrag zu Ziffer 1. a)

Auf der Grundlage der in Bezug genommenen Senatsrechtsprechung, die zu ändern der Fall keinen Anlass gibt, ist die angegriffene Aussage €Mit der Internetgeschwindigkeit surfen, die auch bestellt wurde, garantiert!" unlauter, da irreführend im Sinne des § 5 UWG. Ob daneben auch eine im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlautere Garantiezusage erteilt wird, kann daher dahinstehen.a)

Die Beklagte kann unstreitig keine Internetgeschwindigkeit durchgängig garantieren. Dies räumt sie in Ziffer 3.5 ihrer AGB (K 6) und in ihren Angaben in der Rubrik €FAQs€ (K 7) selbst ein. Sie behauptet im Rechtsstreit eine derartige Leistungsfähigkeit nur bezogen auf ihre eigene Infrastruktur. Darauf und somit auf die bestrittenen Ergebnisse eines Tests der Zeitschrift €c...", demzufolge im Netz der Beklagten in knapp 5% der Fälle die Leistung 75% der maximalen Bandbreite unterschreite, kommt es ebenso nicht entscheidend an wie auf die Ergebnisse eines auf www.d... .de abrufbaren €Speedtests€ (K 29) und darauf, ob die angebotenen Beweise durchgängig der Vorgabe des § 184 GVG genügen. Denn die Garantiezusage beschränkt sich nicht auf die Datenübertragungsrate im Netz der Beklagten.b)

Zurecht macht die Klägerin geltend, der angesprochene durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame Verbraucher verstehe diese Werbeaussage der Beklagten dahin, dass er Daten im Internet mittels des von der Beklagten beworbenen Anschlusses jederzeit und umfassend mit der angepriesenen Geschwindigkeit übertragen könne; dies kann der aus Verbrauchern zusammengesetzte Senat, wie das Verkehrsverständnis zu allen weiteren Streitpunkten auch, aus eigener Kenntnis beurteilen.

Das Wort €surfen€ wird durch das Wort €Garantie€ im Kontext mit dem Wort €Internetgeschwindigkeit€ so überlagert, dass die Kenntnisse, die der Verbraucher über maximale Datenraten bei DSL-Anschlüssen im Laufe der Jahre gewonnen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 = WRP 2010, 1023 - Sondernewsletter), ihn nicht mehr zu der Erkenntnis führen, es handele sich bei der Internetgeschwindigkeit nur um die Maximalgeschwindigkeit. Insoweit kann auf die den Parteien bekannte, da in ihrer Sache ergangene Senatsrechtsprechung (ausgehend von OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Mai 2012 - 2 U 56/11) Bezug genommen werden. Die dortigen Ausführungen zum Verkehrsverständnis gelten vorliegend in gleicher Weise.

Zutreffend weist die Klägerin diesbezüglich noch darauf hin, dass die Beklagte offenbar selbst davon ausgeht, dass dieses Verbraucherverständnis besteht, da sie in ihrer Rubrik €FAQ€, also €häufig€ gestellte Fragen, eine Erläuterung gibt. Damit räumt sie ein, dass die Frage nach der Datenübertragungsgeschwindigkeit häufig gestellt wird, Unklarheit also bei zahlreichen Verbrauchern besteht.

2. €Garantie nicht eingehalten€€ - Berufungsantrag zu Ziffer 1. b)

Die Aussage €Haben wir eine Garantie nicht eingehalten€ Dann erstatten wir Ihnen auf Anfrage eine monatliche Grundgebühr" ist gleichfalls unlauter, da irreführend. Zudem handelt es sich um eine unlautere, da unklar gehaltene Verkaufsförderungsmaßnahme, nicht aber um eine Garantiezusage im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG. Daran geht der Einwand der Beklagten unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 194/06 - Geld-zurück-Garantie II, vorbei, sie sei in der Ausgestaltung ihrer Garantieversprechen frei. Es stünde dem Unternehmer frei, ihr Garantieversprechen auf eine einzige Rückerstattung pro Monat oder auch insgesamt zu beschränken. Dies trifft aber nicht das lauterkeitsrechtliche Problem dieser Werbeaussage. Denn sie enthält kein Garantieversprechen, sondern eine irreführende und daher nach §§ 3, 5 UWG unlautere Werbung über die Voraussetzungen und die Reichweite eines Vertragsstrafeversprechens, das an die Verletzung einer anderweitig gegebenen Garantie anknüpft, diese also bereits voraussetzt.a)

Der Verbraucher versteht diese Aussage, wie vom Landgericht noch zutreffend erkannt, dahin, dass er je Garantieverstoß nur eine bereits gezahlte monatliche Grundgebühr zurückerstattet erhält. Dies ergibt sich aus dem Wort €erstatten€. Jedoch enthält die Auslobung weder eine Begrenzung auf eine einzige Erstattung in der gesamten Vertragslaufzeit, noch eine solche auf eine Rückerstattung pro Monat. Denn sprachlich steht eine Garantieverletzung einer Rückerstattung gegenüber. Die Letztere ist nicht mit dem direkten Artikel beschrieben, sondern mit einem unbestimmten Artikel, dem zugleich die Funktion eines Zahlwortes zukommt. Damit ist nach dem Wortsinn die zurückzuerstattende Grundgebühr nicht notwendig diejenige des laufenden Monats. Offen bleiben kann daher, ob auch der zahlsäumige Kunde einen Befreiungsanspruch hätte und wie die Rückzahlungszusage zu würdigen wäre, wenn der Kunde seinen Anspruch nicht im Monat der Verletzungshandlung geltend macht.b)

An diesem Verbraucherverständnis kann auch eine in Sternchenfußnoten gegebene Erläuterung nichts ändern, die Rückerstattung werde nicht vorgenommen, wenn bereits eine Rückerstattung €angefordert" worden sei. Denn die ausgelobte Entgeltrückerstattung ist so formuliert, dass der Leser davon ausgeht, dass sie von vorangegangenen Verletzungsfällen unabhängig ist. Der von der Beklagten verteidigend herangezogene Hinweis auf eine Sternchenauflösung in ihrem Prospekt entspricht nicht dem Gebot des Gesetzgebers, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme "klar und eindeutig" anzugeben, da sie die plakative Aussage, bei einem Garantieverstoß eine Grundgebühr zurückerstatten zu wollen, nicht nur ausgestaltet, indem sie Bedingungen für die Inanspruchnahme der Vertragsstrafe nennt, sondern die Ankündigung wieder einfängt und dabei in ihr Gegenteil verkehrt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22. September 2009 € 6 U 26/09, GRUR-RR 2010, 293, bei juris Rz. 13).c)

Darauf, ob bereits eine einmalige €Anforderung" eine spätere Erstattung ausschließe, wie die Klägerin unter Hinweis auf K 8 behauptet, darauf, wie die Beklagte die Abwicklung tatsächlich handhabt und darauf, ob die Erstattung der Grundgebühr in Bezug auf die Anschlussgeschwindigkeit nur innerhalb der ersten drei Monate erfolgen würde, kommt es nicht entscheidend an. Auch die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ist unerheblich, so dass der Senat ihn nicht erneut vernehmen muss.

3. €Diese Leistungen sind in jedem Paket dabei€ - Berufungsantrag zu Ziffer 1. c)

Die im Berufungsantrag Ziffer 1. c) angegriffene Aussage ist unlauter im Sinne der §§ 3, 5 UWG, da irreführend (die Aussage €inklusive Sicherheitspaket 3 Monate kostenlos" wird zur Berufung der Beklagten zu erörtern sein [dazu unten II. C]).a)

Der in dieser Tenorziffer vom Landgericht abgehandelte Lauterkeitskern betrifft den fehlenden Hinweis auf das Erfordernis eines Kabelanschlusses der Beklagten. Diesbezüglich führt die Werbung den Verbraucher in die Irre. Schon durch die Überschrift: €Ich möchte beides: Internet & Telefon!€ wird der im weiteren Werbetext auch nicht erschütterte Eindruck erweckt, mit dem Kauf eines der beworbenen Pakete könne der Kunde ohne weitere technische Voraussetzungen telefonieren und im Internet surfen.b)

Dieser Eindruck ist unstreitig falsch.c)

Die an der Preisangabe angeknüpfte Fußnote reicht nicht aus, den Irrtum zu beseitigen.aa)

Zwar ist in der Fußnote eindeutig und vorrangig darauf hingewiesen, dass das Paket einen aktiven Kabelanschluss voraussetzt. Dabei handelt es sich aber um eine Angabe, die nichts mit dem Preis zu tun hat und daher in einer an den Preis angeknüpften Fußnote nicht klargestellt werden kann. Der Verbraucher, der im Glauben an die Annahme, er benötige keine weiteren technischen Voraussetzungen anschlussseits, den Preis akzeptiert, der im Blickfang genannt ist, wird durch den Fußnotentext, da er ihn nicht zur Kenntnis nimmt, keine Aufklärung seines Irrtums erfahren.bb)

Außerdem ist diese Fußnote auch grafisch unzureichend zu dem Fußnotenzeichen platziert und auch von daher nicht geeignet, einen im Haupttext der Werbung geschaffenen Irrtum aufzuklären. Die Zusammenfassung von Fußnoten auf der rückwärtigen Innenseite eines einschließlich der gleichfalls bedruckten Umschläge über 20 Seiten umfassenden Prospekts ist nicht geeignet, den zugehörigen Fußnotentext ausreichend an den einzelnen Fußnotenhinweis anzubinden. Vorliegend kommt hinzu, dass der Text keinen Aufschluss gibt, wo die Auflösung des Fußnotenzeichens zu finden ist; darauf kommt es aber angesichts des mehrseitigen Abstandes nicht an. Ebenso kann offen bleiben, ob die Schriftgestaltung der Fußnotentexte ausreichte, Aufklärung zu schaffen, weil ein erheblicher Teil der Verbraucher diese nicht ohne Hilfsmittel lesen kann.

Diese Erwägungen gelten im Übrigen für alle am Prospektende zusammengefassten Fußnoten.cc)

Hingegen lässt der Senat offen, ob die Schriftgröße ausreicht, eine hinreichende Lesbarkeit für den Verbraucher zu gewährleisten, weil es darauf nicht mehr ankommt.

4. €kein T...anschluss mehr notwendig" - Berufungsantrag zu 1 d)

Der Senat hat in seinem Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 U 47/12 € unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Aussage verboten, deren Kern in der Behauptung lag, mit dem Angebot der hiesigen Beklagten benötige der Kunde keinen herkömmlichen Telefonanschluss mehr. Daran wird auch für die vorliegende Aussage festgehalten. Sie ist im Hinblick auf Zusatzkosten für €Call by Call€-Verbindungen und den Ausschluss von €Preselect€-Verbindungen irreführend (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG).a)

Zwar liegt hier keine Blickfangwerbung vor. Denn die Werbeaussage steht in einer Aufzählung und ist weit weniger prominent gedruckt als andere Textpassagen. Daher ist sie im Gesamtzusammenhang der Werbung zu sehen. Gleichwohl ist bei der Ermittlung des Verbraucherverständnisses zu bedenken, dass die Aussage nicht in einem Fließtext eingebettet steht, sondern durch ein €+€-Zeichen abgegliedert in einer Aufzählung. Diese grafische Hervorhebung bewirkt, dass der Verbraucher sie deutlicher wahrnimmt und sie sich besser merkt als Angaben im Fließtext. Ihr kommt damit stärkeres Gewicht zu, wenn er sein Verständnis von der Werbung bildet.b)

Um eine Irreführung zu vermeiden, ist im Falle einer Mehrdeutigkeit eine Klarstellung in einer Form geboten, die erwarten lässt, dass der Verbraucher sie wahrnehme und verstehe; nur dann kann sie ihren Zweck erfüllen. Dies erfordert regelmäßig eine räumliche Anbindung an die zu klärende Angabe, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Verbraucher bei Telekommunikationswerbung eine mehrseitige Werbeschrift inhaltlich vollständig durcharbeitet und Bezüge zu weit entfernt stehenden Passagen erkennt. Vielmehr besteht die Gefahr, dass sich die Fehlinformation in seinem Gehirn festsetzt und er die Klarstellung gar nicht wahrnimmt oder den Zusammenhang nicht erkennt. Diese Gefahr steigt wegen abnehmenden Leseverständnisses in der Bevölkerung infolge schlechterer Schulbildung und aufgrund fehlender Sprachkenntnisse in wachsenden Teilen der Bevölkerung; sie kann, obwohl nur auf die deutschsprachige Bevölkerung abzustellen ist, nicht mehr als unerheblich im Sinne von § 3 UWG betrachtet werden.c)

Zwar handelt es sich bei der Angabe der Preise für Telefonie, die der Kunde mit dem Anschluss der Beklagten noch zusätzlich in Rechnung stellen muss, um eine Preisangabe. Diese unterfällt jedoch nicht den Paketpreisen, bei denen die Beklagte die Fußnote verortet hat, sondern es handelt sich zumindest teilweise um Preise, die der Kunde aufgrund seines Telefonverhaltens an Dritte bezahlen muss. Daher ist es unzureichend, diesbezügliche Informationen ausschließlich in einer Fußnote zu den Paketpreisen für Internetzugänge und Kabelanschlüsse zu nennen.

Hinzu kommt auch hier wieder die unzureichende Stellung des Fußnotentextes in dem Prospekt, die nicht gewährleistet, dass der Verbraucher den Fußnotentext überhaupt wahrnimmt.

Offen bleiben kann, ob die Fußnote auch wegen ihrer drucktechnischen Gestaltung oder angesichts ihrer inhaltlichen Komplexität unzureichend ist, den Verbraucher aus seinem Irrtum herauszuführen.d)

Auch die von der Beklagten zitierte EuGH-Rechtsprechung kommt ihr nicht zugute, weil die angegriffene Aussage in ihrer Deutlichkeit dem Verbraucher gar keinen Anlass mehr gibt, sich mit Telefoniekosten auseinanderzusetzen.

5. €loslegen ohne Zusatzkosten (€) - Berufungsantrag zu Ziffer 1. f)

Die Angabe €Wer sich jetzt für K... entscheidet, kann sofort loslegen - noch während sein alter Vertrag läuft. Und das alles ohne Zusatzkosten, ohne Anschluss- und ohne Grundgebühr", ist unlauter gem. § 5 UWG, da irreführend.a)

Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass diese Aussage den Verbraucher um die Tatsache herumführt, dass er für das beworbene Angebot einen unstreitig kostenpflichtigen Kabelanschluss der Beklagten benötigt. Dies ist aber nicht der in ihrem Berufungsantrag erfasste Kern. Der Antrag bezieht sich auf Entgelte für Telefongespräche.b)

Jedoch trifft auch die Argumentation der Klägerin zu, dass die - unstreitig - zu zahlenden Verbindungsentgelte während der €Komfortzone" (also bis zur Portfreigabe) Zusatzkosten sind, die den Kunden belasten, der bei seinem bisherigen Anbieter eine €Flatrate€ gebucht und damit das Recht erworben hatte, Telefongespräche kostenlos zu führen, welche nunmehr bei der Beklagten kostenpflichtig wären. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, der Kunde könne ja weiterhin über seinen alten Anbieter telefonieren. Denn diese Argumentation geht an ihrer Werbung vorbei, die dem Kunden gar keinen Anlass gibt, Telefongespräche über seinen alten Anbieter noch in Erwägung zu ziehen, weil er ja davon ausgeht, auch über die Beklagte ohne jegliche Zusatzkosten telefonieren zu können.

Belastet werden auch Kunden, welche für die bei der Beklagten kostenpflichtigen Gespräche einen höheren Minutenpreis bezahlen müssen als bei ihrem bisherigen Anbieter.c)

Aus dem so erweckten Irrtum wird der Verbraucher auch nicht durch einen Fußnotenhinweis befreit. Dabei kommt es weder darauf an, ob der Verbraucher diese aufgrund der grafischen Gestaltung überhaupt wahrnimmt, noch darauf, dass der Fußnotentext nicht hinreichend nahe an der Überschrift angebunden ist. Denn die angegriffene Aussage zur Kostenfreiheit ist so eindeutig, dass ein Fußnotenhinweis auf gleichfalls anfallende Kosten die Werbung in ihr Gegenteil verkehrt, was - wie oben schon ausgeführt - einer Aufklärung entgegensteht.

C Zur Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1. "inklusive Sicherheitspaket drei Monate kostenlos" - Tenor Ziffer 1 d

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung in Ziffer 1 d) des landgerichtlichen Urteilstenors.a)

Die insoweit vom Landgericht angenommene Irreführung besteht.aa)

Die Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, bei dem Sicherheitspaket handele es sich lediglich um ein Zusatzpaket, das der Kunde, anders als ein einmal beauftragtes "CleverFlat"-Paket, das einer Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten unterliege, jederzeit kündigen könne, wohingegen sie an anderer Stelle vorträgt, dass die "CleverFlat"-Pakete jeweils ein Sicherheitspaket beinhalteten. Demnach handelt es sich also nicht um eine Zusatzleistung, sondern um einen lediglich früher kündbaren Paketbestandteil.bb)

Entscheidend für die Frage der Irreführung ist der Eindruck, den die angegriffene Werbung beim Verbraucher erweckt. Sie signalisiert ihm, dass das Sicherheitspaket bei den beworbenen Paketen eingeschlossen sei. Dahin weist neben der Gesamtgestaltung der Werbung auch das Wort €inklusive€. Die Aussage €inklusive 3 Monate Sicherheitspaket kostenlos€ ist mehrdeutig. Sie bedeutet für einen erheblichen Teil der Verbraucher, das gesamte Leistungspaket, einschließlich des Sicherheitspaketes, werde ihm für drei Monate kostenlos zur Verfügung gestellt. Mit dieser Interpretation liest er die Werbung weiter. Wäre sie richtig, so wäre die Blickfangpreisangabe für die Restlaufzeit damit auch widerspruchsfrei zu verbinden.

Ein weiterer erheblicher Teil der Leser wird diese Passage so verstehen, wie das Landgericht.

Dass daneben ein Teil der Verbraucher erkennen wird, dass der von ihm zu zahlende Paketpreis nach drei Monaten um den Preis des Sicherheitspaketes ansteigt, hebt die Irreführung für die anderen Verbraucher und damit die Unlauterkeit der Werbung nicht auf.cc)

Damit versteht der Verbraucher die Anpreisung zum Sicherheitspaket nicht so, wie es die Beklagte tatsächlich vertraglich zu gewähren bereit ist.b)

Dahinstehen kann, ob daneben auch ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 i.V. mit § 1 Abs. 1 PAngV gegeben ist.

Jedenfalls kann sich die Beklagte diesbezüglich nicht darauf stützen, sie hätte, müsse sie das Sicherheitspaket mit einpreisen, mindestens drei verschiedene "Endpreise" anzugeben, um alle möglichen Konstellationen zu erfassen. Ein derartiges Diagramm ist weder unmöglich (vgl. § 1 Abs. 6 S. 2 PAngV) noch ihr unzumutbar; an anderer Stelle bringt sie sogar mehr als drei Preiskonstellationen in einer Tabelle zusammen.

Darüber hinaus greifen auch hier die anderweitig bereits angeführten Bedenken gegen eine Aufklärung in den Fußnotentexten in gleicher Weise durch.

2. "Inklusive: Gratis telefonieren mit Freunden und Familie (...)" - Tenor Ziffer 1 g

Die Werbung "Inklusive: Gratis telefonieren mit Freunden und Familie ins Fest- und Mobilfunknetz von K..." hat das Landgericht zutreffend als unlauter angesehen. Der Klageantrag, den die Klägerin diesbezüglich stellt, ist hinreichend bestimmt, auch im Übrigen zulässig und begründet.a)

Diese Angabe widerspricht schon ihrem Wortsinn nach den Gegebenheiten im Hinblick auf die Kosten für SIM-Karten, die der Kunde unstreitig zusätzlich bezahlen muss. Damit rechnet er nach der €inklusive€-Anpreisung nicht. Insoweit kann nicht davon gesprochen werden, dass im Mobilfunkmarkt SIM-Karten durchgängig gesondert bezahlt werden. Es ist dem Verbraucher bekannt, dass immer wieder damit geworben wird, dass diese Karte schon kostenlos im Leistungspaket enthalten ist oder gar gesondert kostenlos abgegeben wird.

Auch die Angaben zu den drei verschiedenen Mobilfunkverträgen geben zu den SIM-Karten keine Aufklärung. Anders verhält es sich freilich hinsichtlich der Gesprächskosten, die in der Tabelle (abgesehen von Vorausbezahl- und €Call by call€-Tarifen) so hervorstechend aufgeführt sind, dass ein Irrtum diesbezüglich nicht entstehen kann. Dies hebt die rechtlich anderweitige Unlauterkeit jedoch nicht auf.b)

Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, die Kosten für die Aktivierung der SIM-Karten seien als einmalige Kosten nicht dem "Akt" des Telefonierens zuzuordnen, sondern den Kosten für den Mobilfunkvertrag. Der Verbraucher geht nach dem Gesamteindruck dieser Werbung nämlich davon aus, dass er ohne weitere Kosten zu den angegebenen Verbindungspreisen zu telefonieren beginnen kann.c)

Daran ändert auch der Hinweis in den Fußnoten 12 bis 14 nichts. Diese mögen richtig verortet sein, werden aber nicht in hinreichendem Zusammenhang mit dem Blickfang aufgelöst. Und auch hier kann dahinstehen, ob auch die grafische Gestaltung eine aufklärende Wirkung verhindert.

3. €Doppelt so schnell wie DSL!€ - Ziffer 1. i des Tenors

Die mit einer Garantie versehene €Doppelt so schnell wie DSL"-Werbung hat das Landgericht im Einklang mit der mittlerweile gefestigten Senatsrechtsprechung verboten. Diese Rechtsprechung zu ändern gibt auch die höchstrichterliche Rechtsprechung, die seither ergangen ist, keinen Anlass, weder zur Verkehrsauffassung noch zum Teil der getäuschten Personen (BGH, Urteil vom 08. März 2012 - I ZR 202/10 - "Marktführer Sport"). Die Beklagte überspielt mir ihrer Argumentation die Garantie und die vor der €Doppelt so schnell€-Aussage stehende, gleichfalls garantierte Anpreisung, mit der bestellten Internetgeschwindigkeit surfen zu können, was das Verständnis, die Angabe umfasse alle Aspekte der Internetnutzung, noch verstärkt.

Die Informationen in der Sternchenfußnote ist, wie bereits mehrfach ausgeführt, unbehelflich.D

Infolge dessen steht der Klägerin gegen die Beklagte auch der Anspruch auf weitere Abmahnkosten, zu denen die Parteien nur noch über die Höhe des Anspruchs streiten, wie tenoriert zu, wobei außerdem die vom Landgericht angenommene Reduzierung des Streitwertes zu einzelnen Punkten der Abmahnung nicht stattfindet.

Hinzu kommen die zugesprochenen Zinsen. Der Zinsanspruch besteht jedoch nicht bereits ab dem 31.12.2011, sondern erst, wie bereits vom Landgericht ausgeführt,

ab 03.02.2012, weshalb die weitergehende Berufung zurückzuweisen war.III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 51 Abs. 1 GKG, i.V.m. §§ 3, 4 ZPO. Der Senat hat seine Rechtsprechung, dass die Abmahnkosten den Streitwert erhöhen würden, die in etlichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes eine Stütze gefunden hatte, nunmehr im Hinblick auf die neueste Rechtsprechung des I. Senates des Bundesgerichtshofes hierzu aufgegeben.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.






OLG Stuttgart:
Urteil v. 18.07.2013
Az: 2 U 175/12


Link zum Urteil:
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