Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 5. Dezember 2011
Aktenzeichen: 1 L 793/11

(VG Köln: Beschluss v. 05.12.2011, Az.: 1 L 793/11)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Außergerichtliche Kosten der

Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den Zeitraum vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. Juni 2012 die vorläufige Zahlung eines Entgelts von 6,82 Cent/Min. anzuordnen,

für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den Zeitraum vom 01. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2013 die vorläufige Zahlung eines Entgelts von 5,86 Cent/Min. anzuordnen,

für die von der Antragstellerin erbrachten Terminierungsleistungen für den Zeitraum vom 01. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2014 die vorläufige Zahlung eines Entgelts von 4,85 Cent/Min. anzuordnen,

hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren als des genehmigten Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Die Antragstellerin hat durch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung dargelegt und glaubhaft gemacht, mit zehn Beigeladenen Entgelte in mindestens der vorliegend beantragten Höhe vertraglich vereinbart zu haben. Die besonderen prozessualen Regeln des § 35 Abs. 5 S. 2, 2. Halbsatz TKG (Entbehrlichkeit der Darlegung eines Anordnungsgrundes) gelten bezüglich der Beigeladenen

zu 3. und zu 4. allerdings nicht, weil es hier an der Glaubhaftmachung einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung fehlt. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG knüpft an § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG an und betrifft somit nur solche Entgelte, die bereits vertraglich vereinbart sind,

vgl. Verwaltungsgericht Köln (VG Köln), Beschluss vom

28. April 2008 -1 L 259/08-.

Ein Anordnungsgrund entsprechend den allgemeinen Anforderungen des § 123 Abs. 1 VwGO ist bezüglich der Beigeladenen zu 3. und zu 4. nicht dargelegt worden.

Der Antrag ist im Óbrigen zulässig, nachdem ein den geltend gemachten Beträgen entsprechender Antrag im Verwaltungsverfahren gestellt und der einstweilige Rechtsschutzantrag gemessen an § 35 Abs. 5 Satz 4 TKG fristgerecht anhängig gemacht worden ist. Die Klage VG Köln 1 K 1816/11 ist bei Gericht am 24. März 2011 eingegangen, der vorliegende Antrag am 23. Mai 2011.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Das Gericht kann die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG grundsätzlich anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Dies ist der Fall, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Es obliegt der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

Soweit mit dem vorliegenden Antrag eine vorläufige Zahlungsanordnung für nach dem 30. November 2012 liegende Zeiträume begehrt wird, ist ein Genehmigungsanspruch bereits unwahrscheinlich. Die Antragstellerin hat bereits nicht glaubhaft gemacht, warum das der Bundenetzagentur eingeräumte Ermessen dahin verdichtet sein könnte, dass die Geltungsdauer der Genehmigung - wie beantragt - auf die Zeit bis zum 31. Dezember 2014 zu erstrecken ist. Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Beschluss vom 24. Februar 2011 (S. 77-78) die Gründe für die Befristung des Genehmigungszeitraums bis zum 30. November 2012 ausführlich dargelegt. Hieraus ergibt sich, dass sie einerseits das bei den Netzbetreibern bestehende Bedürfnis nach Planungssicherheit in Rechnung gestellt hat, andererseits aber auch Ziffer 11 Satz 2 der Kommissionsempfehlung vom 07. Mai 2009 (2009/396/EG, ABl. EU L 124 vom 20. Mai 2009, S. 67 ff.). Diese enthält die Vorgabe, bis zum 31. Dezember 2012 die Zustellungsentgelte nach Maßgabe dieser Empfehlung - mit Ausnahme näher bestimmter Sachverhalte - umzusetzen. Da eine kosteneffiziente und symmetrische Umsetzung nicht glaubhaft gemacht oder anderweit erkennbar ist, tatsächlich bis zu dem genannten Stichtag aber zu erfolgen hat, spricht ganz Óberwiegendes gegen die Annahme, die Antragsgegnerin habe den Genehmigungszeitraum bis zum Jahr 2014 wählen müssen. Denn es fehlt derzeit und für den Zeitraum ab dem 30. November 2012 zumindest an der Symmetrie der genehmigten Mobilfunkterminierungsentgelte.

Auch hinsichtlich des Zeitraums bis zum 30. November 2012 ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgelts zusteht. Vielmehr ist allenfalls offen, ob der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 3,36 Cent/Min. hinausgehenden Terminierungsentgelts zusteht.

Im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 - sowie die fortschreibende Regulierungsverfügung der Antragsgegnerin vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/017) ist zunächst davon auszugehen, dass das Mobilfunkterminierungsentgelt der Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungspflichtig ist. Unter diesen Umständen beurteilt sich seine Genehmigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG voraus, dass das Entgelt den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) entspricht bzw. diese nicht überschreitet. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. Der Kostennachweis erfolgt in erster Linie auf der Grundlage der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Unterlagen, woraus gleichzeitig folgt, dass nach geltendem Recht die KeL nicht absolut oder branchenspezifisch, sondern unternehmensspezifisch zu ermitteln sind,

so wohl auch: BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 - Rn. 75 m.w.N.

Diese Auffassung wird gestützt durch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 (Zugangsrichtlinie - ZRL), demzufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen des Betreibers Rechnung tragen und ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen. Die diese Maßstäbe modifizierenden Empfehlungen der Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/RG) finden hingegen noch keine Anwendung, weil die Empfehlung eine regulatorische Umsetzung der dort genannten Grundsätze vorbehaltlich von begründeten weitergehenden Ausnahmen erst bis zum Ende des Jahres 2012 vorsieht (Ziffer 11 der Empfehlung).

Trotz des unternehmensspezifischen Ansatzes ist nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin verpflichtet worden ist, ihre Kostenrechnung nach dem Kalkulationsschema auszugestalten, welches der Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. April 2010 (Az.: BK 3a-10/031) zum Elektronischen Kostennachweis vorsieht. Das Vorbringen der Antragstellerin, sie habe mit dem Genehmigungsantrag prüffähige Kostenunterlagen vorgelegt, während die Antragsgegnerin aufgrund des Elektronischen Kostennachweises unter Verstoß gegen den Maßstab des § 31 Abs. 2 TKG entschieden habe, wendet sich gegen die Berechtigung des Elektronischen Kostennachweises. Der Antragsgegnerin ist es aber unter Abwägung der gegenüberstehenden Interessen nicht verwehrt, entsprechende elektronische Kostennachweise einzufordern und sie für die nunmehr erfolgte Entgeltgenehmigung zu verwenden,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 27. August 2010 - 21 L 1129/10 -, zit. nach juris.

Um der Antragsgegnerin die Möglichkeit einer betreiberübergreifenden Effizienzprüfung im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens - also auch eine effektive Vergleichsmöglichkeit - zu eröffnen, sind bestimmte unternehmensspezifische Kostendaten von allen Mobilfunknetzbetreibern gleichermaßen anzugeben. Die verbindliche Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten bezieht sich dabei im Kern auf die vorgegebenen Unternehmensfunktionen, die Struktur der Netzelemente, die Struktur der Kostenarten und die Abgrenzung der Dienste.

Der Einwand, die Antragsgegnerin lasse den Umstand des späteren Markteintritts der Antragstellerin und damit die Wettbewerbsbedingungen außer Betracht, trägt nicht die Annahme, dass die Antragstellerin die Genehmigung eines Entgelts in der von ihr hier begehrten Höhe beanspruchen könnte. Der argumentative Ansatz lässt Bedenken an der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung aufkommen, zielt aber in der Sache darauf ab, die Antragsgegnerin hätte bei ihrer Entscheidung marktstrukturelle Nachteile der Antragstellerin als E-Netzbetreiberin regulatorisch kompensieren müssen. Die Antragsgegnerin ist dem umfänglichen Vorbringen substantiiert entgegen getreten; sie habe sich nämlich erstmals auf belastbare Kostendaten der Antragstellerin stützen können und nunmehr festgestellt, dass die Antragstellerin derzeit nicht oder nicht mehr unter Kostennachteilen gegenüber anderen Mobilfunknetzbetreibern leide. Dies beruhe - aus Sicht der Antragsgegnerin "offensichtlich" - auf dem Umstand, dass die Antragstellerin in ihr schlankes Netz nur geringe Investitionen getätigt habe, zugleich aber verhältnismäßig viel Verkehr abwickeln könne.

In rechtlicher Hinsicht steht einem überwiegend wahrscheinlichen Anspruch entgegen, dass die Antragsgegnerin im Wege der streitigen Vergleichsmarktbetrachtung eine Anhebung des zunächst ermittelten Betrages vorgenommen und damit eine im wesentlichen symmetrische Gebührenhöhe für alle beteiligten Netzbetreiber erzielt hat. Damit wäre - selbst bei Rechtswidrigkeit dieses Vorgehens - eine Kompensation grundsätzlich erfolgt. Im Óbrigen ist es entsprechend den Ausführungen in dem Beschluss vom 17. November 2011 - VG Köln 1 L 455/11 - möglich, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht bereits nach Auswertung der Elektronischen Kostennachweise und aufgrund einer umfassenden weiteren Wertung (Ziffern 5.1.4. ff. des angefochtenen Bescheides) ermittelt worden sind. Die Antragsgegnerin will - so ihr Vortrag im dortigen Verfahren - die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den vorgelegten Kostenunterlagen und unter Anwendung verschiedener Bewertungskriterien ermittelt haben, wobei die Vergleichsmarktbetrachtung nur ein zusätzliches Mittel gewesen sein soll, die genehmigungsfähigen Kosten hinreichend genau zu bestimmen. Bei diesem Verständnis entspräche das aufgrund der Kostenunterlagen ermittelte Ergebnis nicht bereits den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.

Die Einwendungen der Antragstellerin gegen die sogenannte Datennormierung greifen ebenfalls nicht durch. Die Antragstellerin geht davon aus, die von der Antragsgegnerin angewendete Methode zur Normierung der Verkehrsmengen der über das Netz der Antragstellerin erbrachten Sprach- und Datendienste verzerre die Kostenermittlung zu Lasten der Antragstellerin. Das Datennormierungsverfahren berücksichtige in erheblichem Umfang die unterschiedlichen Óbertragungsgeschwindigkeiten der verschiedenen Óbertragungstechnologien mit der Folge, dass höhere Datenübertra- gungsgeschwindigkeiten zu höheren Sprach-Terminierungskosten führten. Dies wiederum führe zu einer Verzerrung der ermittelten Kosten zu Lasten der Antragstellerin. Denn die Kostenermittlung betreffend die Sprachterminierung hänge erheblich davon ab, ob und in welchem Umfang die Wettbewerber in Technologien (schnelle, nicht regulierte Datenübertragungsnetze) investiert hätten oder zu investieren beabsichtigten. Nach den Darlegungen der Antragsgegnerin trifft dies jedoch bereits sachlich nicht zu, weil bei der Antragstellerin der Anteil der in Sprachminuten umgewandelten Jahresdatenmenge lediglich rund 24 Prozent an der normierten Gesamtjahresverkehrsmenge betrage, während bei allen anderen Mobilfunkbetreibern dieser Anteil weit darüber liege. Deshalb entfalle auf die Sprachverkehre bei der Antragstellerin sogar ein größerer Kostenanteil als bei ihren Konkurrenten. Hinzu kommt, dass eine Umrechnung vorgenommen werden muss, weil etwa die Quantität der Sprachübermittlung mittels UMTS nur über die Größe der Datenströme festgestellt werden kann. In Zeiteinheiten bemessene Telefondienste und in Kilobyte bemessene Datendienste müssen vergleichbar gemacht werden (Normierung). Vor diesem Hintergrund ist der geltend gemachte Anspruch nicht überwiegend wahrscheinlich.

Die verschiedenen Einwände der Antragstellerin, die sie als systematische Unterschätzung der KeL der Antragstellerin betrachtet, greifen nicht durch. Zu der beklagten Herabsetzung verschiedener Kostenarten hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass diese unter anderem als Doppelverrechnung und als nicht terminierungsrelevant anzusehen gewesen seien. Bezüglich der Zuordnung und Indizierung von Personalkosten ("AEL", "ALNS") auf Anlagegüter ist die behauptete fehlerhafte Entwertung nicht näher substantiiert worden. Zudem hat die Antragsgegnerin die Personal- und Sachkosten nicht isoliert, sondern als Teile der jeweiligen Netzelemente bewerten wollen, um eine Vergleichbarkeit der Netzbetreiber herstellen zu können, was grundsätzlich sachgerecht ist. Die Kritik der Antragstellerin an der angewendeten Annuitätenmethode, die unter anderem einen Teil des Wertverlusts unberücksichtigt lasse, sodass keine Amortisation der Investition möglich sei, hat die Antragstellerin bereits im Eilverfahren VG Köln 21 L 1129/10 vorgetragen. Dass die von der Antragsgegnerin bei der Ermittlung von Abschreibungen des Anlagevermögens verwendete lineare Annuitätenmethode ungeeignet sei und sachgerecht nur die von ihr bevorzugte modifizierte Annuitätenmethode zur Anwendung gelangen müsse, hat die Antragstellerin schon nicht glaubhaft gemacht. Dazu hätte es zunächst der Glaubhaftmachung bedurft, dass die von ihr für richtig erachtete Methode zu dem angestrebten Entgelt führen würde. Ungeachtet dessen hat die Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid beachtliche Gründe für ihre Entscheidung zugunsten der "einfachen" Annuitätenmethode angeführt (S. 54 - 55), aufgrund derer es jedenfalls nicht als überwiegend wahrscheinlich angesehen werden kann, dass die Ermittlung der Abschreibungen aus Rechtsgründen in der von der Antragstellerin dargelegten Weise zu erfolgen hat.

Gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Anpassung der Routing- und Allokationsfaktoren hat die Antragstellerin keine durchgreifend überzeugenden Argumente angeführt. Die Antragstellerin geht im Kern davon aus, dass jeweils nur eine Lizenz für die Nutzung der Technologien benötigt werde, um On-Net-Mobilfunkdienste zu erbringen und es sachgerecht sei, On- und Off-Net-Dienste hinsichtlich der Lizenznutzung gleich zu gewichten, sodass ein einheitlicher Routingfaktor von "1" für die GSM- und UMTS-Lizenz anzusetzen sei. Wie in dem angegriffenen Beschluss (S. 55 f.) ausgeführt, stellt die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf das interne Prüfgutachten zum Antrag der Antragstellerin auf die Nutzung der Luftschnittstelle, die dabei anfallende Lizenznutzung und damit auf den angegriffenen Faktor "2" ab, während die Betrachtung der Antragstellerin netzübergreifende Gespräche mit doppelt so hohen Kosten belaste als netzinterne. On-Net-Gespräche würden nur halb so hohe Kosten tragen wie Off-Net-Gespräche, sodass daraus erhebliche Wettbewerbsverzerrungen resultieren könnten.

Auch die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals vermögen die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Terminierungsentgeltes nicht zu begründen. Hierzu bedarf es keiner eingehenden Óberprüfung, ob die von der Antragsgegnerin nunmehr verwendete Methode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes (WACC/CAPM-Methode und exponentielle Glättung) den Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG entspricht oder ob die von der Antragsgegnerin verwendete Methodik jedenfalls insoweit im Hinblick auf die Regelung des § 31 Abs. 4 Nr. 1 TKG Bedenken unterliegt, als die Antragsgegnerin einen einheitlichen Zinssatz für alle vier nationalen Mobilfunkunternehmen auf der Basis von Durchschnittswerten für vergleichbare Netzbetreiber mit Schwerpunkt im Mobilfunk zugrunde gelegt hat. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob die Einwendungen, die gegenüber der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Methode erhoben werden (zur Tragfähigkeit des Gutachtens, auf dessen Grundlage die Ermittlung des besagten Zinssatzes erfolgt ist; gleiche Risiken für Mobilfunk- und Festnetzinvestitionen; Vergleichsgruppenbildung), berechtigt sind und ob - wie die Antragstellerin meint - der Zinssatz auf der Grundlage der unternehmensindividuellen Werte festzulegen ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer kommt der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes - und zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik - ein Beurteilungsspielraum zu,

vgl. zum TKG1996: Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -; zum TKG 2004: Beschlüsse vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - vom 21. August 2007 - 1 L 911/07 - und vom 07. Oktober 2009 - 1 L 967/09-.

An dieser Auffassung hält die Kammer fest, zumal auch der EuGH,

- Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 155 ff. -,

für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 davon ausgeht, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen berechneten Preise über eine "weit reichende Befugnis" verfügen, die sich insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom gemeldeten Betreiber eingesetzte Kapital bezieht. Selbst wenn die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr danach zustehenden Beurteilungsspielraumes überschritten hätte, ergäbe sich hieraus für die Antragstellerin noch kein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Terminierungsentgeltes. Vielmehr würde in diesem Falle lediglich die Entgeltgenehmigung im Hauptsacheverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin zur erneuten Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten sein.

Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe verpflichtet wäre, ist gerade auch im Hinblick auf den hinsichtlich der Methodenwahl bestehenden Entscheidungsfreiraum nicht ersichtlich.

Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob die Antragsgegnerin die Kosten für die Beschaffung der UMTS - Lizenz in Höhe von 8,456 Milliarden EUR, mithin die vollen Investitionswerte in die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätte einbeziehen müssen. Die Kammer hat dazu in ihrem Beschluss vom 26. Oktober 2009 - VG Köln 1 L 961/09 - bereits ausgeführt, dass diese vollen Investitionswerte nicht angesetzt werden müssen. Der EuGH hat für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 98 ff.,

entschieden, dass die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen muss. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind. Unter den historischen Kosten werden in der genannten Entscheidung die "tatsächlich entstandenen Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen" verstanden. Dass der Betrag von mehr 8,456 Milliarden EUR in voller Höhe - also auch ohne Berücksichtigung bereits erfolgter Abschreibungen - berücksichtigt werden kann, erscheint daher sehr unwahrscheinlich. Dagegen spricht zudem, dass das Bundesverwaltungsgericht,

vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr.99/2011 vom 23. November 2011 zu den noch nicht veröffentlichten Urteilen - 6 C 11 - 13.10 -,

nunmehr entschieden hat, dass es im Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde liege, sich zwischen einer Berechnung des Investitionswertes nach den tatsächlich entstandenen Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer solchen nach Wiederbeschaffungskosten zu entscheiden. Unbeschadet der noch unbekannten weiteren rechtlichen Einzelheiten der Entscheidungen wäre die methodische Vorgehensweise der Antragsgegnerin damit allenfalls in ihrer Ausführung fehlerhaft, sodass die Antragstellerin mangels Reduzierung des eröffneten Beurteilungsspielraums auf die von ihr gewünschte Entscheidung nur eine Neubescheidung verlangen könnte. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die Auktionsergebnisse der "LTE-Frequenzen" aus dem Jahre 2010 heranziehen durfte, um Wiederbeschaffungswerte zu ermitteln.

Ein Anspruch aufgrund einer ergänzenden nationalen Vergleichsmarktbetrachtung besteht überwiegend wahrscheinlich nicht. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Vergleichsmarktbetrachtung vorliegend zulässig gewesen ist (vgl. VG Köln 1 L 455/11). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung für eine derartige Vorgehensweise im Kern allein mit dem Argument begründet, die der Antragstellerin zu genehmigenden Beträge aufgrund der Kostenunterlagen seien so gering, dass ihre Wettbewerbschancen auf dem Endkundenmarkt in Frage stünden. Die Methode fand offenbar Anwendung, um schwere wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin abzuwenden; über die annähernde Gleichstellung mit den Konkurrenten hinaus sollte die Methode offenbar keine Anwendung finden.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht in Abkehr von der bisherigen Praxis der Kammer dem im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Wert. Insoweit maßgebend war, dass die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergehende Entscheidung wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Hauptsache präjudiziert.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Beschluss v. 05.12.2011
Az: 1 L 793/11