Landgericht München I:
Urteil vom 14. Februar 2008
Aktenzeichen: 7 O 23161/07

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 10.12.2007 in der Fassung gemäß Schriftsatz vom 17.1.2008 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Vollstreckung durch die Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

und folgenden

Beschluss:

Der Streitwert des Verfahrens wird bis zum 17.1.2008 (Eingang des Schriftsatzes des Antragstellers) bei Gericht auf Euro 250.000,€ und für die Zeit danach auf Euro 125.000,€ festgesetzt.

Tatbestand

Der Antragsteller, der Dachverband der ... macht gegen die Antragsgegnerin, ein österreichisches Bankunternehmen mit Sitz in ... mit der Begründung, die von den Mitgliedern der ... seit langem verwendete Hausfarbe ... ("...") sei kennzeichenrechtlich geschützt, einen Unterlassungsanspruch wegen der Gestaltung von € nach teilweiser Rücknahme des Antrags vom 10.12.2007 noch € einer Filiale der Antragsgegnerin in München geltend.

Der Antragsteller ist Inhaberin der Kollektivfarbmarke Nr. ... rot (HKS 13), die am 7.2.2002 angemeldet und aufgrund Verkehrsdurchsetzung am 11.7.2007 für die Dienstleistungen der Klasse 36

Finanzwesen, nämlich Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden), insbesondere Kontoführung, Durchführung des Zahlungsverkehrs (Girogeschäft), Ausgabe von Debit- und Kreditkarten, Abwicklung von Geldgeschäften mit Debit- und Kreditkarten, Anlage und Vermögensberatung, Beratung und Vermittlung von Geldanlagen, Wertpapiergeschäft, Depotgeschäft, allgemeine Geldberatung, Vermittlung von Versicherungen, Beratung zu und Vermittlung von Bausparverträgen, Kreditberatung, Kreditgeschäft, Kreditvermittlung

eingetragen wurde (Registerauszug gemäß Anlage B & B 4; Beschluss des DPMA vom 28.6.2007 mit Umfragegutachten von Dezember 2005 in Anlage B & B 5).

Der Antragsteller macht geltend, die ... sei die größte Kreditinstitutsgruppe in Deutschland und Europa. Sie biete mit einem flächendeckenden Netz von bundesweit rund 21.800 Geschäftsstellen Finanzdienstleistungen in allen Regionen Deutschland und in den wichtigsten Finanzzentren an. Die ... bestehe aus 457 ... mit über 16.000 Filialen im gesamten Bundesgebiet, 11 ... der ..., bestehend aus 10 ..., 12 öffentlich regionalen Erstversicherergruppen, der ... sowie zahlreichen weiteren Finanzdienstleistungsunternehmen. Insgesamt umfasse die ... derzeit 650 Unternehmen, beschäftige ca. 377.000 Mitarbeiter und weise eine kumulierte Bilanzsumme von rund Euro 3,3 Billionen auf (Anlage B & B 1). Aufgrund ihres dichten Geschäftsstellennetzes hätten die ... unter den Kreditinstituten die größte Privatkundenreichweite. Nach der Umfrage gemäß der Anlage B & B 2 seien 2006 über 60 % der deutschen Bevölkerung Kunden der ... Es sei allgemein und gerichtsbekannt, dass die ... seit Jahrzehnten unter der Hausfarbe "..." (HKS 13) aufträten. Dies zeige sich bereits an dem bekannten ..., das zu den beliebtesten und bekanntesten Kennzeichen in Deutschland gehöre. Bereits aufgrund der Spitzenstellung der ... bei der Privatkundenreichweite folge, dass das "..." seit Jahrzehnten im Finanzdienstleistungsbereich nahezu omnipräsent sei. Das ... werde auch außergewöhnlich umfangreich regional und überregional in der Werbung eingesetzt. Das ... genieße auch einen besonders guten Ruf (Anlage B & B 6). Die Farbe ... werde von den ... bereits seit über 50 Jahren zur Kennzeichnung ihrer publikumstypischen Dienstleistungen verwendet (Anlagen B & B 7, 8). "..." sei auch die Fassaden- oder Außenbeschriftung beinahe jeder ... im gesamten Bundesgebiet. Die Farbe ... (HKS 13) sei seit 1972 die offizielle Hausfarbe der ... Die gezielte und auffällige Einsetzung des "..." im Innenraum der ... entspreche im Übrigen den "Leitlinien zur markentypischen Innengestaltung von Geschäftsstellen" (Anlage B & B 9). Das ... komme insbesondere im SB- und Geldautomatenbereich zum Einsatz.

Der Antragsteller trägt vor, die für die Verfolgung von Kennzeichenrechtsverletzungen zuständige Mitarbeiterin der Rechtsabteilung habe erstmals am 15.11.2007 erfahren, dass die Antragsgegnerin in Deutschland bei der Gestaltung der Filialen die Farbe ... verwende. Hierauf sei ein Mitarbeiter der ... aufmerksam geworden. Daraufhin angestellte Nachforschungen hätten ergeben, dass die Antragsgegnerin in München zwei Filialen betreibe, bei denen eine mit dem "..." nahezu identische Farbe in der Weise einer Hausfarbe Verwendung finde. Genauso wie bei den Geschäftsstellen der ... finde sich die € oft in Leuchtbuchstaben gestaltete € Fassadenbeschriftung "..." in Leuchtbuchstaben an prominenter Stelle bei den Münchner Filialen der Antragsgegnerin in der ... straße und am ... Ring. Dabei werde zudem auch die ... serifenlos-schlichte Schrifttype übernommen. Wie sich aus der Gegenüberstellung gemäß der Anlage B & B 11 ergebe, werde die Nachahmung des typischen, durch den Einsatz der Hausfarbe "..." geprägten Erscheinungsbilds einer ... bei der Innenraumgestaltung der Filialen fortgesetzt. Die Innenwände, insbesondere im SB- und Geldautomatenbereich seien großflächig mit einer dem "..." beinahe identischen Farbe, wie es der Verkehr bei Geschäftsstellen der ... erwarte, gestaltet. Der Einsatz des "..." durch die Antragsgegnerin sei vor dem Hintergrund eines traditionell durch Hausfarben bestimmten Marktumfeldes zu sehen. Auf dem Finanzdienstleistungssektor € gerade im Privatkundenbereich € sei der Verkehr seit langem daran gewöhnt, dass die relativ geringe Anzahl größerer Anbieter anhand von Haus- und Unternehmensfarben zu unterscheiden seien. So sei jedermann geläufig, dass etwa die ... in ..., die ... in ..., die ... in ... und eben die ... in ... aufträten (Übersicht gemäß Anlage B & B 12).

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus der Verletzung der eingetragenen Farbmarke, einer Benutzungsmarke sowie aus der Verletzung des Unternehmenskennzeichenrechts an der Hausfarbe ... Aufgrund der jahrzehntelangen extensiven Benutzung als Hausfarbe der ... sei die Farbe ... (HKS 13) außerordentlich kennzeichnungskräftig, was bereits durch die Eintragung als verkehrsdurchgesetzte Marke belegt sei.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen seien jedenfalls hochgradig ähnlich. Die von der Antragsgegnerin eingesetzte Farbe ... sei, wenn nicht identisch, so zumindest beinahe identisch mit dem "...". In jedem Fall wirke die Farbe im konkret angegriffenen Benutzungskontext wie das "...", wie insbesondere die Gegenüberstellung gemäß Anlage B & B 11 verdeutliche.

Die Benutzung erfolge für Dienstleistungen, die mit denen identisch seien, für welche die eingetragene Farbmarke Schutz genieße, nämlich Bankdienstleistungen für Privatkunden. Die gem. § 15 Abs. 2 MarkenG erforderliche Branchennähe sei damit ebenfalls gegeben.

Dem Zeichen, der Farbe ... komme darüber hinaus im Verkehr auch besondere Wertschätzung zu, sodass das ... auch Schutz als bekanntes Zeichen genieße. Mit der "..." Art der Benutzung der Farbe zur Gestaltung der Münchener Filialen nutze die Antragsgegnerin zumindest den Aufmerksamkeitsvorsprung im Verkehr für das eigene Dienstleistungsangebot aus. Zudem werde die Herkunftshinweisfunktion des ... durch die angegriffenen Benutzungshandlungen verwässert. Die besondere Unlauterkeit der Antragsgegnerin ergebe sich bereits daraus, dass sie auch die ..., serifenlos-schlichte Schrifttype (die sog. ...) für die Außenbeschriftung der Münchener Filialen übernehme.

Die angegriffene Benutzung der Farbe ... im Fassadenschriftzug und zur Gestaltung des Innenraums der Filialen erfolge auch kennzeichenmäßig. Ebenso wie die Beurteilung zur Farbe ... der ... müsse für das ... mit einem Verkehrsdurchsetzungsgrad von beinahe 70 % gelten, dass der Verkehr einer Farbe auch im Rahmen einer Gesamtaufmachung dann einen Herkunftshinweis entnehme, wenn er an die Benutzung der Farbe als Hausfarbe des Zeicheninhabers gewöhnt sei. Zudem erfolge der Farbeinsatz in den Münchener Filialen der Antragsgegnerin so, dass die Farbe ... als einzig wirkliche Farbe erscheine. Diese Verwendung begründe nach der Rechtsprechung einen kennzeichenmäßigen Farbgebrauch.

Dabei sei wesentlich zu berücksichtigen, dass neben der ... Farbe keinerlei sonstige Kennzeichnung (wie z.B. ein Logo) in der Außengestaltung der Filiale erscheine. Im Übrigen sei es für eine kennzeichenmäßige Benutzung ausreichend, wenn die angegriffene Kennzeichnung geeignet sei, Assoziationen zur Marke hervorzurufen.

Der Antragsteller beantragt nach Rücknahme des Antrags hinsichtlich der Filiale am ... Ring ... mit Schriftsatz vom 17.1.2008 (Bl. 85/97) nunmehr:

Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei der Gestaltung der Filiale ..., ... München, im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Bereich Retail-Banking, nämlich Bankdienstleistungen für Privatkunden,

a) bei der Fassadenbeschriftung "...", die Farbe ... in dem Farbton und der Art der Verwendung wie nachfolgend eingeblendet zu benutzen ...

und/oder

b) bei der Gestaltung des SB- und/oder Eingangsbereichs, die Farbe ... in dem Farbton und der Art der Verwendung wie nachfolgend eingeblendet zu benutzen

hilfsweise:

Die Anordnung gemäß Ziffer 1 ergeht unter Einräumung einer angemessenen Umstellungsfrist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Bei der Antragsgegnerin handele es sich um ein ... gegründetes Bankunternehmen mit über 120 Filialen in Österreich, Bayern, Tschechien und Ungarn. Die erste Geschäftsstelle in Bayern sei 1990 in der ... in München eröffnet worden. Für diese sei wie aus der Anlage B 9 ersichtlich geworben worden. Später seien dann weitere Geschäftsstellen in Rosenheim, Landshut, Passau, Regensburg, Nürnberg, Ingolstadt, Augsburg, Bayreuth, Bamberg und kürzlich Würzburg gefolgt. Die Antragsgegnerin verwende bereits sei Anfang der 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts die Farbe ... auf Drucksorten, bei der Bewerbung ihrer Finanzdienstleistungen und vor allem auch auf Geschäftsstellen-Fassaden (Anlagen B 6 bis B 8). Der Schriftzug "..." in ... Farbe werde seit 35 Jahren benutzt (eidesstattliche Versicherung gemäß Anlage B 14).

Jedenfalls für einen Anspruch aus Firmenrecht sei der Antragsteller nicht aktivlegitimiert. Bei diesem handele es sich nur um den Verband, in dem ..., ..., und ... zusammengeschlossen seien, also einen Verband von Verbanden. Eine Kollektiv-Benutzungsmarke für einen Verband, der selbst im geschäftlichen Verkehr auf dem Bankensektor gar nicht tätig sei, gebe es nicht.

Der Farbe ... als einer der ... Grundfarben komme grundsätzlich keine Unterscheidungskraft zu (Schutzschrift, S. 10/12).

Die Angaben des Antragstellers zur behaupteten Größe und zum Umfang der Geschäftstätigkeit der ... würden bestritten; ebenso die Behauptungen zum "...". Insbesondere benutzten die ... keineswegs durchgehend die Farbe ... (Anlagen B 18 bis B 20). Dem gegenüber seien die vorgelegten Anlagen B & B 9, 11, und 12, da von einer Werbeagentur zu Prozesszwecken zusammen gestellt, nicht aussagekräftig. Diese Darstellung entspreche nicht der tatsächlichen Wahrnehmung des informierten Verbrauchers. Der Inhalt und der Aussagewert des Umfragegutachtens werden bestritten. Dieses biete keine Grundlage für die Monopolisierung einer der ... Grundfarben. Die Eintragung beruhe allein auf dem Gutachten unter Zugrundelegung der Priorität des Anmeldetages (7.2.2002), obwohl das Umfragegutachten von Dezember 2005 datiere. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH, wonach Farben gewöhnlich bloß eine Eigenschaft von Gegenständen seien, müsse die Eintragung, zumal einer der ... Grundfarben, die absolute Ausnahme bleiben. Ein Durchsetzungsgrad von 67 % sei keinesfalls ausreichend. Das Gutachten sei auch keine taugliche Grundlage für eine Marke aufgrund Benutzung.

Die Verwendung von Farben im Bankenbereich sei mit dem Beispiel der Tankstellen-Farben nicht zu vergleichen; ebenso wenig die Nutzung der Farbe "..." durch die ... Mit einer Farbe, auch mit einer "Hausfarbe", verbinde der Verkehr lediglich ein dekoratives Element. Wenn den vom Antragsteller genannten Banken an den genannten Farben jeweils eine Farb-Benutzungsmarke zustünde, könnte die Antragsgegnerin praktisch keine Grundfarbe mehr verwenden.

Die Farbe ... werde aus Sicht des informierten Verbrauchers bei der Antragsgegnerin nicht als "Hausfarbe", schon gar nicht als Herkunftshinweise, sondern rein dekorativ verwendet, wie sich aus den Unterlagen gemäß den Anlagen B 21 bis B 24 ergebe. Von einer markenmäßigen Benutzung der Farbe ... könne keine Rede sein. Die ... Farbe werde im Bankensektor vielfältig von unterschiedlichen Unternehmen verwendet (Anlagen B 25 bis B 42).

Die Farbe ... sei für den Antragsteller bzw. für die ... auch nicht außerordentlich kennzeichnungskräftig wie geltend gemacht werde. Auch einer kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke komme allenfalls normale Kennzeichnungskraft zu. Die erforderliche markenmäßige Benutzung, um markenrechtliche Ansprüche geltend machen zu können, liege weder in Bezug auf den in ... Farbe gehaltenen Schriftzug "..." noch hinsichtlich der ... gestrichenen Wände der Automaten- oder Eingangsbereich von Filialen der Antragsgegnerin vor. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Endabnehmer nicht daran gewöhnt seien, aus der Farbe ohne Beifügung von grafischen oder Wortelementen auf die Herkunft zu schließen, da eine Farbe als solche grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet werde. Bei dem in ... Farbe gehaltenen Schriftzug "..." liege der Herkunftshinweis allein und ausschließlich in der Bezeichnung "...", die für die Antragsgegnerin als Marke eingetragen sei. Allein diese werde verwendet. Die Farbe diene als bloßes Beiwerk. Durch den Herkunftshinweis "..." werde die Farbe als Gestaltungsmittel völlig in den Hintergrund gedrängt. Soweit es um die Farbe der Wände von Räumen in Filialen der Antragsgegnerin gehe, liege erst recht auf der Hand, dass der Verkehr hierin nur ein Dekorationsmittel sehe und nicht einen Herkunftshinweis auf die Dienstleistungen. Hierbei sei hinsichtlich der Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr von Bedeutung, dass bei dem Schriftzug "..." die Farbe untrennbar und unabstrahierbar mit dem Wort "..." verbunden sei. Die Farbe könne nicht ohne die Bezeichnung "..." wahrgenommen werden. Es sei daher unmöglich, dass Betrachter Fehlvorstellungen über die Herkunft von Bankdienstleistungen unterliegen würden. In gleicher Weise gelte dies für die ... angestrichenen Wände. Der Kunde, der eine Filiale der ... betrete, wisse mit Sicherheit genauso wie bei der Fallgestaltung der Entscheidung "Tagesschau", wo er sich befinde. Zum selben Ergebnis führe der Ansatz, wenn man den in ... gehaltenen Schriftzug "..." als zusammengesetzte Marke, nämlich dem Wort und der zu dem Wort hinzukommenden Farbe auffasse. Denn bei der Prüfung des Gesamteindrucks sei es nicht zulässig, ein Element der Kennzeichnung € die Farbe € herauszugreifen und dieses allein einem anderen Zeichen gegenüber zu stellen.

Auch ein Bekanntheitsschutz greife mangels substantiierten Vortrags nicht ein. Jedenfalls sei eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise in keiner Weise dargetan, denn die ... Farbe werde insbesondere für den Firmenschriftzug von der Antragsgegnerin bereits seit 35 Jahren verwendet.

Die Antragsgegnerin habe am 14.1.2008 einen Löschungsantrag gegen die Marke gestellt (Anlage B 65). Es fehle somit an einem Verfügungsgrund, denn niemand könne ein Rechtsschutzbedürfnis daran haben, einem Dritten aufgrund eines unsicheren Schutzrechts eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu verbieten. Die Unsicherheit des Rechtsbestands der Marke sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Da die Antragsgegnerin bereits seit mehr als 35 Jahren die Farbe ... in ihrem Firmennamen "..." verwende, sei der Einwand der Verwirkung sowie generell der Einwand aus § 242 BGB begründet. Durch diese vieljährige Verwendung habe sie eindeutig einen wertvollen Besitzstand erworben. Von Seiten des Antragstellers sei hiergegen mindestens über 5 ½ Jahre nicht vorgegangen worden, obwohl dies ohne weiteres möglich gewesen wäre. Denn die Antragstellerin müsse bereits zum Anmeldezeitpunkt im Besitz von Verkehrsdurchsetzungsnachweisen gewesen sein mit der Folge, dass eine Benutzungsmarke oder ein Recht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG beweisbar gewesen sei. Bei Farben, insbesondere bei Grundfarben, könne der Grundsatz, dass es im Markenrecht kein Vorbenutzungsrecht gebe, nicht zur Anwendung kommen. Eine andere Beurteilung stehe im Widerspruch zu den vom EuGH in der Entscheidung Libertel aufgestellten Grundsätzen.

Weiter stützt sich die Antragsgegnerin auf den Einwand bösgläubiger Markenanmeldung. Bösgläubigkeit sei insbesondere zu bejahen, wenn eine Marke im Ausland bekannt sei und die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sie im Inland verwendet werde. Die Antragsgegnerin verwende die ... Farbe seit 35 Jahren in Österreich und seit Beginn der 90er Jahre in Deutschland. Aufgrund dieser Umstände führe dies dazu, dass ausnahmsweise die Weiterbenutzung anzuerkennen sei. Die Verwendung der ... Farbe sei dem Antragsteller auch bekannt gewesen. Denn die Antragsgegnerin sei seit 1990 in Bayern aktiv und habe von Anfang an auf den Fassaden und in sämtlichen Geschäftskorrespondenzen den ... Schriftzug "..." verwendet.

Die Geltendmachung der Rechte des Antragstellers verstoße auch gegen die Dienstleistungsfreiheit.

Im Hinblick auf den beim LG Nürnberg-Fürth (3 O 10566/07) eingereichten Verfügungsantrag stehe dem Antrag auch der Einwand des unzulässigen forum-shoppings entgegen. Dies stelle sich als Rechtsmissbrauch dar. Auch die regionale Aufspaltung rechtfertige keine andere Betrachtungsweise, denn ein einheitlicher bundesweiter Unterlassungsanspruch könne nicht aufgeteilt werden. Dieser Beurteilung stehe auch nicht entgegen, dass der Antragsteller den Antrag in Nürnberg nach Hinweis auf dessen Unzulässigkeit und Unbegründetheit am 16.1.2008 wieder zurück genommen habe. Unabhängig von den Gesichtspunkten des forum-shoppings bzw. der Aufspaltung in zwei Verfahren fehle auch deswegen ein Verfügungsgrund, da dem Antragsteller bzw. den Mitarbeitern von ... bereits seit langem die Existenz von Filialen der Antragsgegnerin und die Verwendung der ... Farbe bekannt seien. Dies ergebe sich z.B. daraus, dass die ... bereits im September 2007 von den Baueingabeplänen Kenntnis erlangt habe (Anlagen B 44, 45). Für die neue Filiale sei seit März 2007 durch Anzeigen geworben worden (B 46). Ebenso sei die Kenntnis aufgrund des Wechsels von Mitarbeitern der ... zur Antragsgegnerin sowie aufgrund von Geschäftskontakten belegt. In mehreren Fällen befänden sich Filialen der Antragsgegnerin auch in unmittelbarer Nähe zu den ... (Anlagen 48 bis 64). Auch wenn keine Marktbeobachtungspflicht bestehe, sei aufgrund dieser Indizien von einer früheren Kenntnis als vom Antragsteller behauptet, auszugehen. Zudem stehe grob fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis gleich.

Weiter sei der Antrag unbestimmt, da die Farbe ... auch durch Einfügung der Abbildung, nicht hinreichend bestimmt, da veränderbar, sei.

Es fehle auch am Vortrag zur Existenz einer Markensatzung, die für eine Kollektivmarke erforderlich sei. Auch zu einem fehlenden Verfall werde nichts vorgetragen.

Weiter weist die Antragsgegnerin daraufhin, dass es eine ganze Reihe von Finanzdienstleistungsunternehmen die Farbe ... verwendeten (... Bank, ... Bank, ..., Bank ..., ..., bank, ... bank).

Demgegenüber verweist der Antragsteller darauf, dass seine Rechte am "..." auch gerichtlich bestätigt worden seien, so durch die Beschlussverfügung des Landgerichts Berlin vom 17.12.2007 (Anlage B & B 18) betreffend einen ... Geldautomaten der ... Bank sowie durch die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 21.12.2007 (Anlage B & B 19) betreffend eine Fernsehwerbung der ... bank.

Die ... Farbe neben dem Schriftzug "..." behalte eine selbständig kennzeichnende Stellung im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Davon sei insbesondere dann auszugehen, wenn der Verkehr das übereinstimmende Element als Herkunftshinweis kenne, wie dies beim ... der Fall sei. Dies sei auch durch die Entscheidung des LG Hamburg belegt. Eine selbständige kennzeichnende Wirkung setze nach der Rechtsprechung des BGH nicht eine Dominanz oder ein Mitprägen des Gesamtzeichens voraus. Dies folge auch aus der Rechtsprechung zu Warenformmarken. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der Antragsteller als Dachverband auch Inhaber der Rechte am ... Diesem komme auch eine außergewöhnlich starke Unterscheidungskraft zu, denn die Verwendung von Farben sei auf dem Bankensektor "spezifisch" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Dementsprechend gebe es wegen des farbengeprägten Bankenmarktes auch weitere eingetragene abstrakte Farbmarken (Anlage B & B 20), wobei das "..." der ... Bank ohne Nachweis der Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden sei.

Die außergewöhnliche Kennzeichnungskraft und die Gewöhnung im Bankensektor führten dazu, dass die angegriffenen Farbgestaltungen als kennzeichenmäßige Benutzung aufgefasst würden. Davon sei auch für den Fall auszugehen, dass die Farbe zwar nur als Verzierung aufgefasst werde, dabei aber eine gedankliche Verknüpfung mit der älteren Marke vorgenommen werde. Es komme zu einer falschen Herkunftszuordnung allein aufgrund der Farbe. Der geringe Teil des Verkehrs, der den Schriftzug "..." erfasse, werde möglicherweise nicht von einer ... ausgehen. Dies schließe eine mittelbare Verwechslungsgefahr € Vermutung organisatorischer oder wirtschaftlicher Verbindungen der ... zur ... nicht aus. Nicht alle der Gruppe angehörigen Unternehmen führten den Namensbestandteil "...", wie etwa die ... Bank, die ... Auch die Wandgestaltung sei verwechslungsfähig, da zum einen eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe und es zudem auf außerhalb der angegriffenen Kennzeichnung liegende Begleitumstände nicht ankomme. Weiter sei darauf zu verweisen, dass es zu tatsächlichen Verwechslungen gekommen sei.

Der Antragsteller könne auch einen Bekanntheitsschutz in Anspruch nehmen, da eine Verwässerungsgefahr bestehe.

Die Dringlichkeit für ein Vorgehen im Wege der einstweiligen Verfügung sei gegeben, da die zuständige Mitarbeiterin aus der Rechtsabteilung erst am 15.11.2007 von der Ausgestaltung der Filiale in ... bzw. am 21.11.2007 der Filialen in München Kenntnis erlangt habe. Auf die Kenntnis von Mitarbeitern oder Vorständen der einzelnen ... komme es nicht an. Zudem sei ohnehin anerkannt, dass es bei Verbänden nicht auf die Kenntnis von Mitgliedern ankomme. Das vorliegende Verfahren und das in Nürnberg anhängig gemachten Verfahren hätten sich auf unterschiedliche Streitgegenstände bezogen. Es sei nur ausnahmsweise von einem Rechtsmissbrauch auszugehen, wenn mehrere Streitgegenstände nicht gemeinsam zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens gemacht würden. Die Führung getrennter Verfahren beruhe vorliegend nicht auf sachfremden Erwägungen, da es auf die unterschiedlichen Verhältnisse in unterschiedlichen Filialen ankomme. Die Rücknahme des Verfügungsantrags vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth, nachdem von diesem Gericht Dringlichkeitsbedenken geäußert worden seien, sei für vorliegendes Verfahren ohne Bedeutung.

Da eine offensichtliche Schutzunfähigkeit der Marke nicht vorliege, sei von der Schutzfähigkeit der eingetragenen Marke für vorliegendes Verfahren auszugehen. Die Dauer des Eintragungsverfahrens könne hiergegen nicht ins Feld geführt werden. Die Ausführungen zum Verfall der Verfügungsmarke seien abwegig. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittnutzung des Zeichens in erheblichem Maße sei nicht dargetan und glaubhaft gemacht. So sei ein Großteil der benannten Unternehmen nicht im hier allein relevanten Bereich des Retailbanking tätig. Der Vorwurf zur böswilligen Markeneintragung sei im Hinblick auf die Verwendung der Farbe ... seit den 30iger Jahren grotesk.

Der Einwand der Verwirkung greife nicht durch, da der vorliegende Sachverhalt der zuständigen Sachbearbeiterin der Rechtsabteilung erst am 15.11.2007 bekannt geworden sei. Zudem sei die Nutzung der Farbe ... auch mit einer Überwachung der Markeneintragungen nicht feststellbar gewesen. Eine Außengestaltung der Filialen sei nicht Gegenstand der Presseberichterstattung gewesen.

Ebenso nicht haltbar sei der Einwand, ein gerichtliches Verbot stelle einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit dar, denn die Herkunftsfunktion der Marke rechtfertige eine Ausnahme vom Grundsatz des freien Dienstleistungs- und Warenverkehrs.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 17.1.2008 Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung reichte die Antragsgegnerin den Schriftsatz vom 21.1.2008 und der Antragsteller den Schriftsatz vom 7.2.2008 ein.

Gründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bleibt ohne Erfolg, da ein Verfügungsanspruch bzw. ein Verfügungsgrund nicht gegeben ist.

I. Nach der Einschränkung und Neufassung des Antrags mit Schriftsatz vom 17.1.2008 (Bl. 85 f) ist Gegenstand des Verfügungsverfahrens nur noch die Verwendung des Schriftzuges "..." in ... Farbe und die Farbgestaltung des SB-, Automaten bzw. Eingangsbereichs der Filiale in der ... in München entsprechend den farbigen Abbildungen im Antrag. Bedenken hinsichtlich der mangelnden Bestimmtheit des Antrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO € der bei Unterlassungsverfügungen uneingeschränkt zur Anwendung kommt € bestehen nicht.

Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Antragsteller gegen die Gestaltung der Filiale in Würzburg und (zunächst) der beiden Filialen in München in zwei Verfahren vorgegangen ist. Dass dies auf im Wesentlichen sachfremden Erwägungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH zu § 8 Abs. 4 UWG beruht € eine Fallgestaltung im Sinne des in jüngster Zeit zunehmend kritischer beurteilten forum shoppings (vgl. z.B. OLG Hamburg GRUR 2007, 614) in Form der zeitlich nacheinander erfolgten Einreichung von identischen Verfügungsanträgen bzw. in Form ähnlicher taktischer Verhaltensweisen liegt nicht vor €, vermag das Gericht nicht festzustellen.

II. Die Verwendung des Schriftzuges "..." in ... Farbe verletzt die Kennzeichenrechte des Antragstellers nicht. Einen Unterlassungsanspruch gemäß § 97, § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 bis 3 bzw. gemäß § 15 Abs. 4, Abs. 2 MarkenG hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

1. Dass der Antragsteller Inhaber eines Firmenkennzeichenrechts gemäß § 5 Abs. 2 in Gestalt des "..." ist, hat der Antragsteller nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG sind Unternehmenskennzeichen Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Mangels Unterscheidungskraft der abstrakten Farbe ... von Haus aus, scheidet ein solcher Schutz als Unternehmenskennzeichen aus. Dass das ... für den Antragsteller als Dachverband aufgrund Verkehrsdurchsetzung Kennzeichenschutz erlangt hat (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 4 Rdn. 42), ist ebenfalls nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Hierzu trägt der Antragsteller keinerlei Tatsachen vor. Der bloße Hinweis auf die Entscheidung "Verbandsausstattung" des BGH (GRUR 2002, 616) ist hierfür unbehelflich. Aus der im Rahmen des Anmeldeverfahrens eingeholten Meinungsumfrage ergibt sich ebenfalls nicht, dass sich die Farbe ... (HKS 13) für den Antragsteller als Herkunftshinweis auf seinen Geschäftsbetrieb im Verkehr durchgesetzt hat. Da der Antragsteller selbst im Privatkundengeschäft nicht tätig ist, erscheint ein solcher Herkunftshinweis ausgeschlossen. Ob dies für verbandsangehörige Unternehmen der Fall ist, kann dahinstehen, da Ansprüche von verbandsangehörigen Unternehmen in vorliegendem Verfahren nicht geltend gemacht werden. Der Antragsteller macht ausdrücklich nur behauptete eigene Rechte an der Farbe geltend.

2. Der Antragsteller hat auch nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass er Inhaber einer nicht eingetragenen Kollektivbenutzungsmarke im Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG an der Farbe ... (HKS 13) ist (vgl. Ströbele/Hacker, § 4 Rdn. 50). Die bloße Vorlage der im Eintragungsverfahren eingeholten Meinungsumfrage und der Hinweis auf die Entscheidung "Verbandsausstattung" sind nicht geeignet, dies darzutun und glaubhaft zu machen. Für die Annahme, dass die Farbe ... als Hinweis auf die Herkunft aus mehreren miteinander in Verbindung stehenden Betrieben angesehen wird, ist erforderlich, dass ein die gemeinschaftliche Benutzung der Farbe rechtfertigender rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang unter den verschiedenen Unternehmen besteht, und weiter, dass dieser innere Zusammenhang unter den verschiedenen Unternehmen auch für das Publikum mit genügender Deutlichkeit sichtbar wird (BGH aaO S. 617 re. Sp. € Verbandsausstattung; Hacker aaO Rdn. 50). Hierzu trägt der Antragsteller nichts vor. Aus der Meinungsumfrage ergibt sich hierzu nichts, unabhängig davon, dass es offensichtlich unterschiedliche Zusammenschlüsse der dem Antragsteller als Dachverband angehörigen ... bzw. Verbänden gibt (vgl. die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Schutzschrift, S. 4 f).

3. Der zu sichernde Unterlassungsanspruch kann auch nicht auf die eingetragene Kollektivmarke (§ 97 Abs. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG) gestützt werden.

a. Nach allgemeiner Auffassung ist die Eintragung einer Marke für den Verletzungsrechtsstreit zugrunde zu legen (BGH GRUR 2007, 780, 783 f € Pralinenform; GRUR 2005, 419 € Räucherkate; GRUR 2003, 1040 € Kinder I; GRUR 2002, 626 € IMS). Diese Bindung entfaltet auch für das Verfügungsverfahren Wirkung. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kämme allerdings dann nicht in Betracht, wenn ein entsprechendes Hauptsacheverfahren gemäß § 148 ZPO wegen eines anhängigen Löschungsverfahrens gegen die Klagemarke auszusetzen wäre. In diesem Fall fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. Dies bedarf jedoch aus den nachfolgenden Gründen keiner weiteren Erörterung, denn auch wenn davon ausgegangen wird, dass die Erfolgsaussichten des Löschungsantrags der Antragsgegnerin offen sind und folglich eine Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens nicht in Betracht käme, bleibt der Antrag ohne Erfolg.

b. Ein kennzeichenrechtlicher Anspruch gemäß § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann nur dann bestehen, wenn der angegriffene Schriftzug in ... Farbe kennzeichenmäßig benutzt wird. Diese Voraussetzung hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

aa. Nach der Rspr. des EuGH und des BGH gilt das Erfordernis der kennzeichenmäßigen Benutzung auch für den Schutz aus einer abstrakten Farbmarke (BGH GRUR 2004, 151 m.w.N. € Farbmarkenverletzung I), wobei im Hinblick auf die "normale" Verwendung von Farben auch im geschäftlichen Verkehr in der Regel besonderer Anlass besteht, die Frage, ob dies herkunftshinweisend geschieht, eingehend zu prüfen (BGH aaO und GRUR 2005, 155 € Farbmarkenverletzung I und II, betr. jeweils die Verwendung der Farbe "..." in einer Werbeanzeige; GRUR 2004, 155 € Farbmarkenverletzung II; GRUR 2005, 1044 € Dentale Abformmasse; GRUR 2005, 426, 428 € Lila Schokolade). Dies beruht darauf, dass der Verkehr in einer Farbe in der Regel nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis sieht und nicht daran gewohnt ist, die Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche € zumindest bisher € in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 € Libertel; BGH aaO € Farbmarkenverletzung I und II). Der Umstand, dass die Farbe ... (HKS 13) für den Antragsteller als Kollektivmarke eingetragen wurde, ist für die Frage, ob das angegriffene ... vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, nicht maßgeblich (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 € Russisches Schaumgebäck).

bb. Eine kennzeichenmäßige Benutzung liegt vor, wenn die angegriffene Gestaltung nach dem Verständnis des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH GRUR 2005, 419, 421 m.w.N. € Räucherkate) als Herkunft auf die Dienstleistungen einer Bank im Privatkundengeschäft verstanden wird. Im Hinblick auf die weite Verbreitung des unbaren Zahlungsverkehrs sowohl im privaten als auch im geschäftlichen Bereich kann davon ausgegangen werden, dass in Bezug auf die hier in Rede stehenden Bankdienstleistungen im Privatkundenbereich ("Retail-Banking") alle Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen zu zählen sind. Nach dem Verständnis der Mitglieder der Kammer, die auch den angesprochenen Verkehrskreisen angehören, wird die Farbe ... bei dem angegriffenen Schriftzug nicht als Herkunftshinweis verstanden, sondern als Herkunftshinweis dient allein das Wort "..." als Name der Antragsgegnerin, der den Inhaber der fraglichen Filiale in der ... in München bezeichnet. Durch diesen Namen als herkömmlichen Herkunftshinweis der von der Antragsgegnerin angebotenen Bankdienstleistungen wird die Bedeutung der Farbe ... des Schriftzuges als Herkunftshinweis in den Hintergrund gedrängt und kommt neben dem Wort nicht zum Tragen (vgl. BGH GRUR 2005, 426, 428 f € Lila-Schokolade, zur Bedeutung der farbigen Packungsgestaltung). Ob es sich bei dem Schriftzug auf der Außenfassade der Filiale um eine "rein" firmenmäßige Benutzung im Sinne der Entscheidungen "Celine" (EuGH GRURInt. 2007, 1007) bzw. "THE HOME STORE" (BGH WRP 2008, 236) handelt, kann dahinstehen.

Das Verständnis der Mitglieder der Kammer steht im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH in den Entscheidungen Farbmarkenverletzung I, II und Lila-Schokolade, wonach nur ausnahmsweise angenommen werden kann, dass der Verkehr eine Farbe in einer Anzeige bzw. auf einer Verpackung nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunftshinweis auffasst. Wie der BGH (aaO S. 154 m.w.N. € Farbmarkenverletzung I; aaO S. 428 f € Lila-Schokolade) ausgeführt hat, erfordert die Annahme eines Herkunftshinweises, dass die Farbe als solches im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Ein solches Verständnis wurde bei der Verwendung der Farbe "..." in einer Werbeanzeige € der Umstand allein, dass die Farbe blickfangmäßig verwendet wird, reicht nicht aus, BGH aaO € Farbmarkenverletzung II € darauf gestützt, dass es sich bei der "Hausfarbe" der ... "..." um eine ungewöhnliche Farbe handelt, d.h. um eine Farbe, die dem Verkehr bis zur Benutzungsaufnahme durch die ... bis dahin praktisch nicht begegnete, eine Verkehrsgeltung von 58 % besaß und trotz ihrer Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Telekommunikation im Wesentlichen nur von der Klägerin benutzt wurde. Aufgrund der entsprechenden Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Farbe "..." einen Herkunftshinweis zu sehen, einschließlich der durch Benutzung erworbenen Kennzeichnungskraft wurde als maßgeblich dafür angesehen, dass der Verkehr die Farbe auch bei der Verwendung in einer Werbeanzeige für solche Dienstleistungen um so eher als einen Herkunftshinweis auffasse und ihr eine selbständige kennzeichnende Funktion beimesse. Diese Beurteilung kann aus mehreren Gründen auf vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen werden. Wie bereits ausgeführt, sieht der Verkehr bei dem angegriffenen Schriftzug den Herkunftshinweis nicht in der ... Gestaltung sondern in dem Wort, dem Namen der Bank. Soweit der Antragsteller demgegenüber die Auffassung vertritt, allenfalls ein geringer Teil des angesprochenen Verkehrs werde das Wort zur Kenntnis nehmen, ist diese Sichtweise mit der Lebenserfahrung nicht zu vereinbaren. Diese Beurteilung wird auch nicht durch die Ausführungen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die übergebenen Farbfotografien gestützt. Es mag zutreffend sein, dass aus einer entsprechenden Entfernung der Schriftzug "..." nicht mehr wahrnehmbar ist und vom Betrachter nur mehr als "Klecks" wahrgenommen wird. Gleiches mag zutreffen, wenn sich der Betrachter, etwa in einem Fahrzeug befindlich, in schneller Fahrt an der Filiale vorbeibewegt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Farbe ... unter diesen Gegebenheiten als Herkunftshinweis auf Dienstleistungen im Privatkundenbereich, nämlich als Hinweis auf eine Bankfiliale, die Retail-Banking anbietet, aufgefasst wird. Denn wenn der Betrachter unter diesen besonderen Gegebenheiten nur eine ... Fläche wahrnimmt, hat er keine Vorstellung darüber, ob es sich dabei um eine rote Beschriftung einer ..., einer anderen Bank, die im Privatkundenbereich tätig ist oder einer anderen Geschäftsbank, einer Apotheke oder eines sonstigen Ladenlokals, das mit Bankdienstleistungen in keinerlei Zusammenhang steht, handelt. Dass der Betrachter in derartigen Situationen davon ausgeht, dass eine ... Fläche grundsätzlich einer ... zuzuordnen ist oder dies zumindest in Erwägung zieht, ist mit der Lebenserfahrung nicht zu vereinbaren. (Dunkel-) ... gestaltete Schriftzüge sind häufig anzutreffen. Wollte man allein auf die Wahrnehmung von "..." bei der Außendarstellung, wie vom Antragsteller gewollt, abstellen, würde sich die schemenhafte Wahrnehmung des ... Schriftzuges "...", nämlich bei einem Einrichtungshaus, das sich in unmittelbarer Nähe zu der Filiale in der ... befindet € dass sich die Mitglieder der Kammer einen Eindruck von den Örtlichkeiten verschafft haben, wurde im Termin angesprochen € in Bezug auf den Schriftzug nicht anders darstellen. Eine so weitgehende Zuordnung, dass der Verkehr jedwede Verwendung von ... unabhängig von den weiteren Gegebenheiten, als Verwendung des ... ansieht bzw. dies zumindest in Betracht zieht, findet nicht statt.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Farbe ... um keine ungewöhnliche Farbe wie die Farbe "..." handelt. Dass die Farbe ... (HKS 13) im Wesentlichen nur von den ... sowie den zur ... gehörigen Unternehmen verwendet wird, kann ebenfalls nicht zugrunde gelegt werden. Dass die Farbe ... seit den 30er Jahren des vorigen Jahrhunderts ausschließlich von den ... benutzt worden wäre, ist nicht dargetan und glaubhaft gemacht, auch nicht für die jüngere Vergangenheit bzw. den Zeitraum ab Eintragung der Kollektivmarke.

c. Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen eine kennzeichenmäßige Benutzung bejahen wollte, könnte der Antrag keinen Erfolg haben, da es an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Kollektivmarke und dem angegriffenen Schriftzug fehlt (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schutzes gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hat der Antragsteller nicht dargetan und glaubhaft gemacht.

aa. Eine sogenannte Doppelidentität, d.h. die Verwendung eines identischen Zeichens für identische Dienstleistungen im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nicht dargetan unabhängig von der Frage, ob eine Zeichenidentität im Falle eines Vorgehens aus einer abstrakten Farbmarke nur dann, wie von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf Literaturstellen vertreten wird, bejaht werden kann, wenn auch die angegriffene Farbe konturlos verwendet wird. Denn der Antragssteller (Antragsschrift S. 12) trägt selbst vor, dass von der Antragsgegnerin keine identische sondern eine "zumindest nahezu identisches ..." in einer "..." Weise verwendet wird. Eine Zeichenidentität setzt bei einer Farbmarke aber eine völlige Farbidentität voraus (BGH aaO S. 154 und S. 156 m.w.N. € Farbmarkenverletzung I und II).

bb. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszulegen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch die gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2007, 1066, 1067 f m.w.N. € Kinderzeit). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend von einer Identität der Dienstleistungen und einer normalen Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke auszugehen. Dass die Verfügungsmarke aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurde, rechtfertigt nicht die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 2007, 780, 783 f € Pralinenform). Dass das ... bundesweit seit über 70 Jahren nach dem Vortrag des Antragstellers durch die ... verwendet wurde € für den Bereich München trifft dies, worauf die Antragsgegnerin im Termin zutreffend hingewiesen hat, da die ... bis vor kurzem die Farbe ... verwendete, ohnehin nicht zu € rechtfertigt diese Beurteilung nicht. Da die Verfügungsmarke in der eingetragenen Form zugrunde zu legen ist, ist die "..." Verwendung, die in der abstrakten Farbgestaltung keinerlei Niederschlag gefunden hat, ohne Bedeutung.

cc. Die Bejahung einer Verwechslungsgefahr scheidet jedoch aus, da eine hinreichende Ähnlichkeit der abstrakten Farbmarke ... (HKS 13) mit dem angegriffenen Schriftzug "..." in einem sehr ähnlichen ... nicht gegeben ist. Insoweit kann nicht allein auf den "nahezu identischen" ... Ton bei der angegriffenen Gestaltung abgestellt werden, denn die angegriffene Bezeichnung beschränkt sich nicht auf die konturlose Verwendung der ... Farben, noch wird der in ... Farbe gestaltete Schriftzug durch die Farbe mitgeprägt, noch hat die ... Farbe hierbei eine selbständig kennzeichnende Stellung.

Dass der angesprochene Verkehr den Schriftzug "..." als Name der Bank nicht zur Kenntnis nimmt, sondern sich allein an der ... Farbe orientiert, ist mit der Lebenserfahrung nicht zu vereinbaren. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter b.bb Bezug genommen werden. Ebenso wie bei nichtsagenden oder geläufigen und nicht ins Gewicht fallenden grafischen Gestaltungen (Verzierungen) einer Wort-/Bildmarke (vgl. BGH GRUR 2005, 419, 422 € Räucherkate; GRUR 2006, 589 Tz 30 € Malteserkreuz) kommt der Farbe des angegriffenen Schriftzuges neben dem Namen der Bank "..." keine das Zeichen mitprägende Bedeutung zu. Ebenso ist im Hinblick auf den eindeutigen Herkunftshinweis in Form des Schriftzuges "..." als Namen der Bank eine selbständig kennzeichnende Stellung der Farbgestaltung des Schriftzuges im Sinne Rechtsprechung "Malteserkreuz" (GRUR 206, 589 € Tz 31) zu verneinen.

dd. Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr sind nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Es kann nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit im Sinne einer Glaubhaftmachung davon ausgegangen werde, dass ein relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs trotz des Hinweises auf die Antragsgegnerin als Inhaberin der Bankfiliale ("...") aufgrund der ... Gestaltung des Schriftzuges davon ausgehen wird, dass deshalb zwischen der Antragsgegnerin und dem ... gesellschaftsrechtliche oder vertragliche Beziehungen bestehen. Soweit der Antragsteller vorträgt, der Verkehr ordne alle Banken, die eine ... Farbe im Außenauftritt verwenden, der ... zu, auch wenn die betreffende Bank nicht den Namensbestandteil ... führe, ist dies nicht glaubhaft gemacht. Dass es auch Banken wie die "... Bank" und die "..." gibt, die zum Verbund der ... gehören und nicht den Namensbestandteil "..." führen, ist hierfür nicht ausreichend, da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass dieser Umstand dem angesprochenen Verkehr bekannt ist. Hierfür ergibt sich auch aus der Meinungsumfrage (Bestandteil von Anlage B & B 5) keinerlei Anhaltspunkt.

ee. Soweit sich der Antragsteller darüber hinaus auch auf einen erweiterten Schutz gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG stützt, greift auch dies nicht durch. Eine ungerechtfertigte Ausbeutung eines Aufmerksamkeitsvorsprungs durch Verwendung der Farbe ... bei dem Schriftzug der Filiale in der ... durch die Antragsgegnerin kann nicht festgestellt werden. Dies gilt bereits deshalb, da die Antragsgegnerin den ... Schriftzug nach ihrem Vorbringen in München bereits seit dem Jahre 1990 verwendet, also auch bereits zu einer Zeit als in München das "..." von der örtlichen ... überhaupt noch nicht verwendet wurde. Dass mit der Verwendung der ... Farbe bei dem Schriftzug in der Filiale in der ... in München eine relevante Ausnutzung des Aufmerksamkeitsvorsprungs in Bezug auf die behauptete Wertschätzung der Farbe ... für den Privatbankenbereich verbunden sein könnte, kann aufgrund dieser Besonderheiten, auch wenn die kraft Verkehrsgeltung eingetragene Marke denselben Schutz im gesamten Bundesgebiet genießt, nicht festgestellt werden. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass mit einer Nutzung der ... Farbe bei einer Filiale in München eine Verwässerung der Farbmarke ... verbunden sein könnte. Bereits aus diesem Grund bedürfen die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Bekanntheitsschutzes im Einzelnen keiner weiteren Erörterung.

d. Ob die Farbgestaltung der Innenräume der Filiale vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird und ob bejahendenfalls im Hinblick darauf, dass nach den vorstehenden Ausführungen der angesprochene Verkehr die Innenraumgestaltung nur zusammen mit dem Hinweis auf den Namen der Bank zur Kenntnis nehmen wird, eine Verwechslungsgefahr bejaht werden könnte, da € so der Antragsteller (unter Hinweis auf die Entscheidung BGH aaO € Pralinenform) € Umstände außerhalb der Verwendung der Farbe für die Innenraumgestaltung nicht zu berücksichtigen seien oder ob eine Verwechslungsgefahr nach den Grundsätzen der Entscheidung "Tagesschau" (BGH GRUR 2001, 1050, 1052 re. Sp.) ausgeschlossen wäre, kann dahingestellt bleiben, da der Antragsteller jedenfalls einen Verfügungsgrund nicht dargetan und glaubhaft gemacht hat.

III. Nach der neueren Rechtsprechung des OLG München gilt € in Übereinstimmung mit den Oberlandesgerichten Frankfurt, Düsseldorf, Hamm (zweifelnd auch das OLG Köln) die sogenannte Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht für kennzeichenrechtliche Ansprüche (OLG München GRUR 2007, 174; vgl. hierzu eingehend Teplitzky, WRP 2005, 654, 659 ff und Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 54 Rdn. 20b). Vielmehr bedarf es der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. Die Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs und die Einhaltung der sogenannten Dringlichkeitsfrist von einem Monat sind hierfür allein nicht maßgeblich (OLG München, Beschl. v. 17.4.2007 € 29 W 1295/07). Auch wenn im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 212) den Interessen des Antragstellers an der Unterbindung einer andauernden Rechtsverletzung in der Regel ein erhebliches Gewicht beizumessen ist, gilt dies für vorliegende Fallgestaltung nicht.

Ein Antragsteller gibt in der Regel zu erkennen, dass er auf die Durchsetzung seines behaupteten Anspruchs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht angewiesen und ihm deshalb der Verweis auf ein Hauptsacheverfahren zumutbar ist, wenn er nicht mit der gebotenen Eile € nach der Rechtsprechung des OLG München innerhalb eines Monats nach Kenntnis der Verletzungshandlung und des Antragsgegners € gerichtlich vorgeht. Dies gilt jedoch erst ab dem Zeitpunkt, ab dem er mit einiger Aussicht auf Erfolg vorgehen kann.

Soweit der Antragsteller behauptet, er sei Inhaber einer abstrakten Farbmarke kraft Benutzung (§ 4 Nr. 2 MarkenG) und eines entsprechenden Unternehmenskennzeichenrechts (§ 5 Abs. 2 MarkenG), wäre er € worauf die Antragsgegnerin hinweist € nach Vorliegen des Umfragegutachtens in der Lage gewesen, seine behaupteten Rechte gerichtlich geltend zu machen. Dahingehende Überlegungen sind offensichtlich nicht angestellt worden. Aber auch dann, wenn man davon ausgeht, dass ein aussichtsreiches Vorgehen erst nach Eintragung der Kollektivmarke im Juli 2007 möglich erschien, sind auch in der Folgezeit offensichtlich keine Überlegungen in Bezug auf die Überprüfung der tatsächlichen Benutzungslage hinsichtlich der Farbe ... durch anderen Banken angestellt worden; durch eine Markenüberwachung ist dies nicht zu bewerkstelligen. Ob bei der vorliegenden Kollektivmarke allein auf die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter des Markeninhabers abzustellen ist oder ob auch auf die Kenntnis der Mitarbeiter der regionalen ... abzustellen ist, aufgrund deren Tätigkeit die Kollektivmarke kraft Verkehrsgeltung nur zur Eintragung kommen konnte € dass der ... München sowie den ... in den anderen Orten, an denen die Antragsgegnerin Filialen unterhält, die Nutzung der ... Farbe aufgrund der vorgetragenen räumlichen Nähe sowie der weiteren Umstände nicht verborgen geblieben sein kann, ist hinreichend glaubhaft gemacht €, kann dahinstehen. Denn selbst wenn man dies verneinen wollte, und maßgeblich auf die behauptete, und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhafte gemachte Kenntniserlangung der zuständigen Mitarbeiterin des Antragstellers am 15.11.2007 von der Gestaltung der Filiale in Würzburg abstellt € ab diesem Zeitpunkt musste der Antragsteller damit rechnen, dass die bayernweit tätige Antragsgegnerin auch an anderen Standorten entsprechend gestaltete Filialen unterhält € ist dem Antragsteller zuzumuten, seinen behaupteten Unterlassungsanspruch in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Er erleidet hierdurch keine wesentlichen Nachteile, wie sich bereits aufgrund des Umstandes zeigt, dass er den beim LG Nürnberg-Fürth eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Termin vom 16.1.2008 zurückgenommen hat, obwohl er die Beeinträchtigung durch die unmittelbarer Nähe zu der von der Antragsgegnerin dort im Herbst 2007 eröffneten Filiale als besonders gravierend darstellt. Soweit er darauf verweist, der Antrag sei beim Landgericht Nürnberg-Fürth aufgrund eines "Dringlichkeitsproblems" zurückgenommen worden, ist nicht dargetan, inwiefern sich die maßgebliche Sachlage in den beiden Verfahren unterschiedlich darstellt. Nach der teilweisen Rücknahme des Antrags mit Schriftsatz 17.1.2008 in Bezug auf die Filiale der Antragsgegnerin am ... Ring wird von der Antragsgegnerin die Farbe ... bei dieser Filiale an "publikumswirksamer" Stelle unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens auch in München (sowie bei den weiteren von der Antragsgegnerin betriebenen Filialen) weiterhin verwendet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 269 Abs. 3 Satz 2, § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6, § 711 ZPO.

Der Streitwert wurde gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1, § 36 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.

V. Das neue tatsächliche Vorbringen in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen war nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296 a ZPO).






LG München I:
Urteil v. 14.02.2008
Az: 7 O 23161/07


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/d26364c5567d/LG-Muenchen-I_Urteil_vom_14-Februar-2008_Az_7-O-23161-07


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