Landgericht München I:
Urteil vom 1. März 2012
Aktenzeichen: 17 HK O 20640/11, 17 HK O 20640/11

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr mit der Ankündigung kostenloser medizinischer Auskünfte im Wege einer Beratung per Internet, wie aus Anlage K 1 ersichtlich, zu werben, sofern Fragen beantwortet werden, die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden des Anfragenden oder eines Dritten zum Gegenstand haben, wie in der Werbung gemäß Anlagen K 4 - K 20 wiedergegeben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.10.2011 zu zahlen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, in Ziffer I gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 € und in Ziffern II und III zusammen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klagepartei macht gegen die Beklagte einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten geltend.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen eingetragenen Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder sowie die Wahrung der Regeln des lauteren Wettbewerbes gehören. Insoweit trägt der Kläger vor, dass ihm sowohl Verlage, Werbeagenturen, Kliniken, Hersteller und Vertreiber pharmazeutischer Produkte, Vertreiber medizintechnischer Gerätschaften, der Bundesverband der naturheilkundlich tätigen Zahnärzte in Deutschland, der Hamburger Apothekenverein e.V. und andere angehören würden.

Die Beklagte wirbt unter der Domain www... mit "unsere Experten sind für sie da", wenn man Fragen zu Krankheiten, Therapiemöglichkeiten oder Diagnoseverfahren habe, würden in den Expertenrat- Foren auf ... kostenlos über 80 Fachärzte zu Themen von Allergien über Kinderkrankheiten bis hin zu Zahnproblemen antworten. Insoweit wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Interessierte Personen können sich bei ... als Benutzer registrieren lassen, insoweit wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen. Die von den registrierten Benutzern gestellten Fragen werden sodann von Experten beantwortet, wobei sowohl die Frage als auch die Antwort in vollem Umfang im Internet veröffentlicht werden. Insoweit wird auf die Anlagen K 4 bis K20 Bezug genommen.

Die Klagepartei, die hierin einen Verstoß gegen §§ 7, 9 HWG i.V. mit § 4 Nr. 11 UWG sieht, mahnte deswegen die Beklagte mit Schreiben vom 19.07.2011 (Anlage K 21) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-/Verpflichtungserklärung auf, die Beklagte wies mit Schreiben vom 26.07.2011 die geltend gemachten Ansprüche zurück.

Die Klagepartei trägt vor, ihre Aktivlegitimation sei gegeben, weil ihr eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern aus der Verlagsbranche, wie auch aus der Branche zur Erbringung von Heildienstleistungen angehören würde.

Des weiteren trägt die Klagepartei vor, die Werbung der Beklagten mit Erteilung kostenlosen ärztlichen Rates, bezogen auf Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden, verstoße gegen § 9 HWG. Die Werbung ziele auf eine Erkennung und Behandlung. Es würden ärztliche Beratungen zu Krankheiten bzw. krankhaften Beschwerden erfolgen. Damit liege ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 9 HWG vor. Es würde unzulässige Fernbehandlung erfolgen. Es handle sich nicht nur um eine rein informative Gesundheitsberatung sondern es würden vielmehr konkrete Diagnosen und konkrete Behandlungsvorschläge zu ganz bestimmten individuell vorgetragenen Erkrankungen bzw. Leiden erteilt. Es handle sich auch nicht um redaktionelle Veröffentlichungen, da weder die Anfragen der Patienten, noch die Antworten der Ärzte eine redaktionelle Bearbeitung erfahren würden, noch von Journalisten verfasst seien. Die Beiträge würden sich in konkreten Anfragen an konkrete Ärzte und deren konkreten Antworten erschöpfen. Es handle sich auch um Werbung i.S. des HWG, gefördertes Gut sei im Wege der Fernbehandlung angebotene Diagnose bzw. Therapie.

Ferner trägt die Klagepartei vor, dass der Unterlassungsanspruch darüber hinaus auch auf einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 3 BerufsO der Ärzte gestützt werde. Im Übrigen liege ein Verstoß gegen §§ 7 HWG, 12 Abs. 3 der BerufsO für Ärzte i.V. mit § 4 Nr. 11 UWG vor, soweit die Beklagte kostenlose ärztliche Beratung erbringe, stelle die kostenlose Gewährung eine unzulässige Zugabe i.S. des § 7 HWG dar.

Da die Abmahnung der Klagepartei berechtigt gewesen sei, habe die beklagte Partei auch die Kosten für die Abmahnung zu tragen, aus der Kostenermittlung für Abmahnungen im Jahre 2010 ergebe sich eine Abmahnkostenpauschale in Höhe von 166,60 €,

Die Klagepartei beantragt daher:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr mit der Ankündigung kostenloser medizinischer Auskünfte im Wege einer Beratung per Internet, wie aus Anlage K 1 ersichtlich, zu werben, sofern Fragen beantwortet werden, die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden des Anfragenden oder eines Dritten zum Gegenstand haben, wie in der Werbung gemäß den Anlagen K 4 - K 20 wiedergegeben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die beklagte Partei beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt vor, der Klageantrag auf Unterlassung entspräche nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 ZPO, es bleibe offen, wofür die Beklagte nicht mehr "werben" dürfen solle. Im Übrigen sei der Antrag unbestimmt, weil ein Verbot "zu werben" eine Werbung voraussetze, im vorliegenden Falle sei jedoch die materiellrechtliche Bewertung des streitgegenständlichen Vorganges entscheidend, ob das Internetportal der Beklagten überhaupt als Werbung einzuordnen sei, die Frage ob Werbung vorläge werde somit bei einem vermeintlichen Verstoß in das Vollstreckungsverfahren verlagert, was nicht zulässig sei.

Darüber hinaus bestreitet die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers.

Außerdem trägt die Beklagte vor, dass weder die Beklagte unter ...de noch die beratenden Ärzte gegen das Wettbewerbs recht verstoßen würden. Bei den in Rede stehenden Äußerungen handele es sich weder um geschäftliche Handlungen i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG noch um eine Werbung i.S. des HWG. Es handele sich um rein redaktionelle Beiträge, die vom Grundrecht der Presse- und Rundfunkfreiheit gedeckt seien. Bei ...de bzw. den dort verlinkten Beratungsseiten handle es sich um ein rein redaktionelles Angebot. Waren oder Dienstleistungen der Beklagten würden durch deren Portal nicht gefördert. Die Gesundheitsberatung sei rein informativ und damit keine geschäftliche Handlung und nicht über das UWG bzw. das HWG zu untersagen. Es werde auch nicht der Wettbewerb der Ärzte gefördert, da die Beklagte deren Beiträge ausschließlich redaktionell nutze. Es liege darüber hinaus auch keine Werbung i.S. des HWG vor. Es gehe der Beklagten nicht darum, den Kaufentschluss oder den Absatz der unter das HWG fallenden Waren und Dienstleistungen zu fördern, sondern darum, der Öffentlichkeit über das Portal ... unentgeltlich Gesundheitsinformationen zur Verfügung zu stellen.

Des Weiteren trägt die Beklagte vor, dass auch eine Fernbehandlung i.S. von § 9 HWG nicht durchgeführt werde. Die Beantwortung der Nutzerfragen sei weder individuell noch konkret genug, um von Diagnose und/oder Behandlungsvorschlägen sprechen zu können. Es handele sich jeweils nur um generelle Ausführungen zu den Themen Gesundheit, Krankheit usw.. Die gegebenen Antworten würden keine konkreten Diagnosen oder Behandlungsvorschläge enthalten. Auch Verstöße gegen die Berufsordnung der Ärzte bzw. gegen § 7 HWG lägen nicht vor.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22.12.2011 Bezug genommen.

Gründe

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere entspricht der von der Klagepartei gestellte Unterlassungsanspruch dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach dem von der Klagepartei gestellten Antrag bleibt nicht offen, was konkret der Beklagten untersagt werden soll. Nach dem Klageantrag soll der Beklagten untersagt werden, im geschäftlichen Verkehr mit der Ankündigung kostenloser medizinischer Auskünfte im Wege einer Beratung per Internet, wie aus Anlage K 1 ersichtlich, zu werben. Mit der Bezugnahme auf die Anlage K 1 wird die konkrete Verletzungshandlung der Beklagten genau dargestellt. Der Unterlassungsanspruch bezieht sich somit auf die angegriffene, konkrete Verletzungshandlung. Dabei bleibt auch der Begriff "zu werben" nicht offen, weil dasjenige, was unter werben i.S. des Unterlassungsantrages zu verstehen ist, sich konkret aus der Anlage K 1 ergibt

II. Die Klage ist in vollem Umfange begründet.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert i.S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Aus einer Vielzahl anderer Verfahren ist gerichtsbekannt, dass dem Kläger, wie von diesem mit Schriftsatz vom 16.12.2011 vorgetragen, sowohl Mitglieder aus der Verlagsbranche als auch aus der Branche zur Erbringung von Heildienstleistungen angehören. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Tatbestandsmerkmal des Tätigseins auf dem selben sachlich relevanten Markt weit auszulegen ist.

2. Die Werbung der Beklagten entsprechend Anlage K 1 stellt eine Werbung i.S. des HWG dar:

Unter Werbung ist zu verstehen jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerkes oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Kommentar, Stand 2011, Rdn 14 zu § 11). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Werbung i.S. des HWG immer und nur die Wirtschaftswerbung ist, wobei das bestimmende Merkmal von Wirtschaftswerbung das subjektive Ziel der Absatzförderung ist. Darüber hinaus verengt sich der für das HWG relevante Werbungsbegriff noch weiter, er umfasst nämlich lediglich die produktspezifische oder leistungsbezogene Absatzwerbung, nur Wirtschaftswerbung für konkretisierbare Mittel wird vom HWG erfasst. Dabei ist maßgeblich, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung unter Berücksichtigung der üblichen Wahrnehmungsbedingungen verstehen. Es kommt nicht auf den objektiven oder vom Werbenden beabsichtigten Aussagegehalt, sondern auf den den angesprochenen Kreisen vermittelten Eindruck ausschlaggebend an (vgl. Gröning, a.a.O., Rdn. 21 und 23 zu § 1).

Damit steht und fällt die Frage, ob eine Werbung i.S. des HWG vorliegt, damit, ob es bei den von den Experten gegebenen Antworten auf die Fragen der Benutzer sich um eine unzulässige Fernbehandlung i.S. des § 9 UWG handelt. Denn wenn die ärztlichen Experten eine Fernbehandlung vornehmen, fördern sie mit den von ihnen gegebenen Antworten im Zusammenhang mit der Ausübung ihres freien Berufes gerade die Erbringung von Dienstleistungen durch sie selbst.

Dass es sich bei der Beantwortung der Fragen durch die ärztlichen Experten entsprechend den Anlagen K 4 bis K 20 um eine Fernbehandlung i.S. des § 9 UWG handelt, wird unter Ziff. 3 dargestellt.

3. Bei den Fragen- / Antwortseiten der Beklagten im Internet entsprechend den Anlagen K 4 bis K 20 handelt es sich um eine Fernbehandlung i.S. von § 9 UWG.

a) Nach § 9 UWG ist unzulässig eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf einer eigenen Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht.

Das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll unterbunden werden (vgl. Gröning, Rdn. 3 zu § 9).

Die gesetzliche Regelung formuliert einen abstrakten Gefährdungstatbestand. Alleine der Umstand, dass für eine Fernbehandlung geworben wird, führt zur Unzulässigkeit der Maßnahme, wobei es in quantitativer Hinsicht darauf ankommt, ob ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung bei oberflächlicher Betrachtung dahingehend versteht, dass eine Erkennung oder Behandlung von individuellen Krankheiten ohne persönliche Wahrnehmung dem Behandelnden angeboten wird (vgl. Gröning, Rdn. 4 zu § 9).

34Eine Fernbehandlung liegt dann vor, wenn der Behandelnde alleine auf Grund der schriftlichen, fernmündlichen, über andere Medien oder durch Dritte auf Distanz vermittelten Informationen eine eigene Diagnose erstellt oder Behandlungsvorschläge unterbreitet. Wesentlich ist dabei, dass sich der Behandelnde ohne eine eigene Wahrnehmung der zu behandelnden, kranken Person konkret und individuell zu dieser Person diagnostisch oder therapeutisch äußert. Eine Behandlung liegt immer nur dann vor, wenn auf die Krankheit, das Leiden, die Körperschäden oder krankhaften Beschwerden mit dem Ziel der Linderung oder Heilung eingewirkt wird, unter Fernbehandlung sind zu verstehen sämtliche auf die Entfernung abgegebene, individuell gezielt unterbreiteten Therapievorschläge, erfasst werden die ohne persönliche Wahrnehmung des Behandelnden erteilten, auf den individuellen Patienten zugeschnittenen Verhaltens- oder Medikationsanordnungen (vgl. Gröning Rdn. 10, 11, 14 zu § 9).

35Unter Berücksichtigung der oben angegebenen Kriterien handelt es sich bei den Fragen und Antworten entsprechend Anlagen K 4 bis 20 um Fernbehandlungen i.S, des § 9 UWG. Auf diesen Seiten werden nicht lediglich, wie die Beklagte vorträgt, generelle Ausführungen zu den Themen Gesundheit, Krankheit gemacht.

Vielmehr werden von den Nutzern konkrete Fragen, bezogen auf konkrete Krankheiten/Leiden, Beschwerden der konkret anfragenden Person gestellt und es erfolgen insoweit von den Experten konkrete und individuelle diagnostische therapeutische Äußerungen.

Insbesondere ergibt sich dies aus Anlage K 14. Dort wird mitgeteilt

"Ist unwahrscheinlich dass es sich um Durchblutungsstörungen handelt. Möglicher Weise liegt eine neurologische Beschwerdeursache vor oder es handelt sich um eine muskulär- knöcherne Fehlhaltung mit der daraus resultierenden Nervenreizung im Bereich des Fußes".

Damit wird auf Anlage K 14 nicht nur ganz allgemein über Beschwerden oder Krankheiten berichtet, es wird insoweit vielmehr eine konkrete Diagnose gestellt und zwar im Hinblick auf eine konkrete Person.

Des Weiteren ergibt es sich insbesondere aus Anlage K 18.

Dort heißt es:

"Kann durchaus sein, dass sie eine virale und bakterielle Entzündung haben und dass die bakterielle Nasennebenhöhlenentzündung sich momentan noch etwas versteckt die nur weißes Sekret ausscheiden, insofern ist es besser das AB zu nehmen. Zusätzlich würde ich zum Lösen auch ACC, Sinopret und Soledumkapseln nehmen und Nasenspülungen machen. Gegen die Schmerzen kann auch ASS oder Paracetamol helfen, aber insgesamt müssen sie sich wahrscheinlich noch eine Woche gedulden, bis es wieder gut wird".

Damit wird in dieser Antwort sowohl eine konkrete Diagnose gesteift, unter welchen Beschwerden der Anfragende leidet, darüber hinaus werden dem Anfragenden auch konkrete Behandlungsvorschläge unterbreitet.

Damit steht jedenfalls fest, dass auf den Anlagen K 14 bis 20 jedenfalls teilweise eine Fernbehandlung i.S. des § 9 UWG vorgenommen wird, weil zu konkreten Anfragen von konkreten Personen individuell die beantwortenden Ärzte sich diagnostisch und therapeutisch äußern.

Von den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen auch die Mitglieder der erkennenden Kammer gehören, werden diese Fragen und Antworten ohne weiteres dergestalt verstanden, dass sowohl konkrete Diagnosen gestellt als auch konkrete Behandlungsvorschläge gemacht werden.

b) Nachdem es sich bei den Antworten der Ärzte um konkrete Diagnosen bzw. Therapien, wie oben ausgeführt handelt, liegen damit auch geschäftliche Handlungen i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil diese Handlungen konkret dazu geeignet sind, den Absatz von Dienstleistungen der Ärzte zu fördern.

c) Damit liegt aber auch gleichzeitig eine Werbung i.S. des HWG wie oben unter Ziffer 2 ausgeführt vor.

4. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es sich um rein redaktionelle Beiträge handeln würde.

Es ist zum einen schon überhaupt nicht ersichtlich, inwieweit ein redaktioneller Beitrag vorliegen soll. Denn es werden weder die Anfragen der Patienten, noch die Antworten der Ärzte redaktionell bearbeitet oder sind von Journalisten verfasst. Die Veröffentlichung erschöpft sich vielmehr in konkreten Anfragen an konkrete Ärzte und deren konkrete Antworten.

Hinzu kommt, dass Personen, die das Angebot der Beratung durch die Experten der Beklagten entsprechend Anlage K 1 nutzen wollen, sich, wie sich aus Anlage B 2 ergibt, mit Namen, Anschrift und Geburtsdatum anmelden müssen. Außerdem muss, wie sich aus Anlage B 2 ergibt, derjenige, der sich als Nutzer registrieren lässt, bestätigen, dass er die Nutzungsbedingungen gelesen hat und diesen zustimmt. Die Nutzungsbedingungen von ...de ergeben sich aus der vorgelegten Anlage B 3. Aus der Anlage B 3 ist unter "Informationen" eindeutig erkennbar, dass es sich bei dem von ...de veröffentlicht Informationen um ein Angebot der G.-Verlag GmbH der Beklagten handelt.

Im zweiten Absatz unter Informationen wird darauf hingewiesen, dass zwar eine Beratung erfolgt, diese jedoch in keiner Weise einen Ersatz für eine professionelle Beratung oder Behandlung durch ausgebildete Ärzte darstellt. Weiter wird darauf hingewiesen, dass im Zweifel immer ein Arzt aufgesucht werden müsse. Damit ergibt sich aber eindeutig, das der jeweilige Nutzer nicht nur ganz allgemein gehaltene medizinische Fragen stellen kann, die dann veröffentlicht werden und die gegebenenfalls als redaktioneller Teil zu bewerten sein könnten, sondern es ergibt sich vielmehr auch, dass gerade auch ganz persönliche Fragen gestellt werden können, die nur beschränkt dem allgemeinen Interesse zugänglich sind. Wie sich aus den vorgelegten Anlagen K 4 bis K 20, insbesondere K 14 und K 18 ergibt, sind die Anfragen derartig detailliert und auf die jeweilige konkrete Person und deren Leiden abgestellt, ebenso die darauf folgenden Antworten, das diese detaillierte Darstellung nicht mehr als geeignet anzusehen ist, ein allgemeines Interesse an allgemeinen generellen gesundheitlichen Problemen darzustellen. Es handelt sich damit bei den abgedruckten Fragen und Antworten neben einem möglicherweise medialen Angebot jedenfalls auch um ganz konkrete Einzelfallberatung, somit Fernbehandlung i.S. des § 9 UWG und nicht um redaktionelle Beiträge im Sinne genereller Aufklärung bzgl. medizinischer Probleme.

5. Bei § 9 UWG handelt es sich um eine Marktverhaltungsregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, diese Vorschrift ist, wie oben ausgeführt, eine Schutzvorschrift zum Schutze der Gesundheit der Verbraucher und stellt sich somit als Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dar.

Damit ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet nach §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V. mit § 9 HWG.

6. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ist begründet nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die Abmahnung der Klagepartei vom 19.07.2011 berechtigt, so dass die Klagepartei Anspruch auf Ersatz der insoweit entstandenen Kosten hat.

Die Höhe der geltend gemachten Abmahnpauschale ist nicht bestritten, im Übrigen im Rahmen von § 287 ZPO nicht zu beanstanden.

Damit hat die Klagepartei Anspruch auf Zahlung von 166,60 €.

Die geltend gemachten Verzugszinsen sind begründet nach den §§ 288, 291 BGB.

Damit war der Klage vollumfänglich stattzugeben.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

IV. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.






LG München I:
Urteil v. 01.03.2012
Az: 17 HK O 20640/11, 17 HK O 20640/11


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