Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 12. März 2009
Aktenzeichen: I-2 U 76/06

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 12.03.2009, Az.: I-2 U 76/06)

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Juni 2006 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster, Anlage K IV 1), das eine Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut betrifft. Aus diesem Schutzrecht nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Das Klagegebrauchsmuster, das eine Abzweigung aus der deutschen Patentanmeldung ist, wurde unter Inanspruchnahme einer inneren Priorität vom 2. April 2003 ( ; Anlage WKS 11) am 26. März 2004 angemeldet und am 14. April 2005 eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung im Patentblatt erfolgte am 19. Mai 2005. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.

Auf einen Löschungsantrag der Beklagten hat das Deutsche Patent- und Markenamt - nach Erlass des landgerichtlichen Urteils - das Klagegebrauchsmuster mit rechtskräftigen Beschluss vom 11. September 2007 (Anlage K IV 16) teilgelöscht. Der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der Fassung dieses Teil-Löschungsbeschlusses hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber dem eingetragenen Schutzanspruch 1 durch Fettdruck hervorgehoben):

Maschine (10) zum Mähen von stängelartigem Erntegut, mit Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts, die aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind, Querfördermitteln zur Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine (10), Umlenkfördermitteln, die das von den Querfördermitteln einlaufende Erntegut einem Einzugskanal (18) zuführen, durch den das Erntegut einer Häckseleinrichtung aufgebbar ist, und mit um eine etwa vertikale Achse drehbar antreibbaren Fördereinrichtungen (32) an der Oberseite der den Umlenkfördermitteln benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen (14), die eine Förderscheibe (34) umfassen, dadurch gekennzeichnet, dass die Fördereinrichtungen (32) oberhalb der Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) angeordnet sind und dass die Fördereinrichtungen (32) eine über der Förderscheibe (34) angeordnete, zur kreisförmigen Förderscheibe (34) koaxiale Fördertrommel (36) aufweisen, und dass die Fördereinrichtungen (32) auf einer feststehenden, über der Einzugs- und Mäheinrichtung (14) positionierten Platte angeordnet sind.

Die nachfolgend abgebildeten Figuren der Klagegebrauchsmusterschrift verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt eine perspektivische Ansicht einer erfindungsgemäßen Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut in schematischer Darstellung, Figur 2 zeigt eine Seitenansicht einer Fördereinrichtung dieser Maschine und Figur 3 zeigt eine Draufsicht auf die Fördereinrichtung.

Die Beklagte, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Landmaschinen befasst, stellt her und vertreibt einen Maiserntevorsatz mit der Bezeichnung "E. C." (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), dessen grundsätzliche Ausgestaltung sich aus den von der Klägerin als Anlagen K IV 5 und K IV 6 vorgelegten Abbildungen ergibt. Als Anlage K IV 9 hat die Klägerin ferner einen diese Maschine betreffenden Prospekt der Beklagten ("Reihenunabhängiger Mais-Erntevorsatz E. C. 6000") vorgelegt. Die Beklagte hat ihrerseits zur Veranschaulichung ihres Maiserntevorsatzes "E. C." als Anlage B 4 eine Fotografie eines von ihr im Verhandlungstermin vor dem Senat präsentierten Modells ihres Maiserntevorsatzes zur Akte gereicht. Nachfolgend werden die Anlagen K IV 6 sowie die untere Abbildung der Anlage B 4 wiedergegeben.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters.

Wegen des Vertriebs und der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform nahm sie die Beklagte außerdem aus dem ihr mit Wirkung u. a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent , welches ebenfalls eine Maschine zum Mähen stängelartigen Erntegutes betrifft, in Anspruch (LG Düsseldorf 4b O 317/05/OLG Düsseldorf I-2 U 317/05). Die auf dieses Patent gestützte Klage wies der Senat durch rechtskräftiges Berufungsurteil vom 31. Januar 2008 ab. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die von der Beklagten als Anlage WKS 14 zu den Akten gereichte Urteilsablichtung verwiesen.

Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des eingetragenen Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters verwirkliche. "Einzugs- und Mäheinrichtungen" im Sinne des Klagegebrauchsmusters seien bei der angegriffenen Ausführungsform die an dem langgestreckten Rahmen umlaufenden Endlosketten. Die angegriffene Ausführungsform weise ferner "Querförderungsmittel" auf, welche durch die taschenartigen Aussparungen in den umlaufenden Ketten gebildet würden. "Umlenkfördermittel" seien ebenfalls vorhanden. Diese würden von den gebogenen Rohren gebildet, die in Verlängerung der Stängelteiler angeordnet seien. Außerdem stellten auch die in Richtung auf den Einzugskanal umgelenkten Förderketten "Umlenkfördermittel" im Sinne des Klagegebrauchsmusters dar. Schließlich weise die angegriffene Ausführungsform auch antreibbare "Fördereinrichtungen" auf. Diese würden jeweils durch die rechts und links vom Einzugskanal auf den benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen aufgebrachte Scheibe mit der auf dieser angeordneten Trommel gebildet.

Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters in Abrede gestellt und außerdem eingewandt, dass das Klagegebrauchsmuster nicht schutzfähig sei. Sie hat geltend gemacht, dass weder die gebogenen Rohre noch der lineare Kettenförderer der angegriffenen Ausführungsform ein "Umlenkfördermittel" im Sinne des Klagegebrauchsmusters darstelle. "Umlenkfördermittel" sei bei der angegriffenen Ausführungsform vielmehr der rechts und links vom Einzugskanal angeordnete Drehteller mit dem oben aufgesetztem Turm. Es fehlten jedoch benachbart dazu angeordnete "Einzugs- und Mäheinrichtungen" sowie auf der Oberseite vorgesehene "Fördereinrichtungen". Das Klagegebrauchsmuster setze das Vorhandensein zweier Einrichtungen - Umlenkfördermittel und Fördereinrichtung - voraus. Der Drehteller mit dem Rohr könne deshalb nicht beides zugleich sein. Im Übrigen fördere dieses Bauteil nicht die Rückführung abgefallenen Ernteguts in den Gutstrom, sondern verhindere lediglich ein Verhaken der Pflanzenteile mit den seitlichen Begrenzungen des Einzugskanals.

Durch Urteil vom 29. Juni 2006 hat das Landgericht dem Klagebegehren entsprochen und wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

Maschinen zum Mähen von stängelartigem Erntegut, mit Einzugs- und Mäheinrichtungen zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts, Querfördermitteln zur Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine, Umlenkfördermitteln, die das von den Querfördermitteln einlaufende Erntegut einem Einzugskanal zuführen, durch den das Erntegut einer Häckslereinrichtung aufgebbar ist, und mit um eine etwa vertikale Achse drehbar antreibbaren Fördereinrichtungen an der Oberseite der den Umlenkfördermitteln benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen, die eine Förderscheibe umfassen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Fördereinrichtungen eine über der Förderscheibe angeordnete, zur Förderscheibe koaxiale Fördertrommel aufweisen.

2.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 19.06.2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist,

und

zu den Angaben gemäß b) die zugehörigen Einkaufs- und Verkaufsbelege in Kopie vorzulegen sind, wobei Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 09.04.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters, das schutzfähig sei, wortsinngemäß. Sämtliche Merkmale des (eingetragenen) Schutzanspruchs 1 seien erfüllt. Die angegriffene Ausführungsform weise insbesondere "Umlenkfördermittel" im Sinne des Klagegebrauchsmusters auf. Dies seien die auf den Anlagen K IV 5, K IV 6 und K IV 9 erkennbaren gebogenen Rohre, die in Verlängerung der dem Einzugskanal zugeordneten Stängelteiler angeordnet seien, sowie die (gelben) als Pflanzenteiler bezeichneten Stangen und die in Richtung auf den Einzugskanal umgelenkten Förderketten, nicht hingegen die links und rechts des Einzugskanals befindlichen Drehteller mit Trommeln. Das Klagegebrauchsmuster erfordere nicht das Vorhandensein von "aktiven" Umlenkfördermitteln; es genügten auch unbewegliche, "passive" Bauelemente. Darüber hinaus sei bei der angegriffenen Ausführungsform der Bereich der Förderketten, in dem die Pflanzenstängel nicht mehr quer, sondern in Richtung des Einzugskanals transportiert würden, als "Umlenkfördermittel" zu qualifizieren. Es sei nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht zwingend erforderlich, dass "Umlenkfördermittel" und "Querfördermittel" voneinander getrennte Bauteile seien. Kein "Umlenkfördermittel" sei hingegen der Drehteller mit dem darauf angeordneten Turm. Hierbei handele es sich vielmehr um eine antreibbare "Fördereinrichtung" im Sinne des Klagegebrauchsmusters. Mit Hilfe der in Rede stehenden turmartigen Drehteller könne auf vor dem Einzugskanal quer liegende Pflanzenstängel oder gänzlich aus dem Querförderkanal geratenes Erntegut ein Förderimpuls ausgeübt werden, der zur Rückführung in den Erntefluss führe.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend:

Die eingeschränkt aufrechterhaltene Fassung des geltend gemachten Schutzanspruchs 1 beruhe auf unzulässigen Erweiterungen.

Außerdem mache die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch. Das Klagegebrauchsmuster unterscheide zwischen den einzelnen und separat voneinander zu betrachtenden Förderrichtungen, die einen zwingenden Bewegungsablauf für das abgemähte Erntegut ergäben. Durch die Einzugseinrichtungen erfolge zunächst ein tatsächliches Einziehen der Stängel in die Vorrichtung. Sodann erfolge die weitere Förderung des abgeschnittenen Erntegutes zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsrichtung zur Mitte der Maschine durch die Querfördermittel. Damit das Erntegut hiernach wiederum in eine andere Richtung, nämlich erneut längs zur Fahrtrichtung umgelenkt und dadurch dem Einzugskanal zugeführt werden könne, seien schließlich die Umlenkfördermittel vonnöten. Daraus ergebe sich im Wesentlichen die Förderabfolge "längs - quer - längs" zur Fahrtrichtung. Diese generelle Bewegungsabfolge beim Fördern des Ernteguts sei sämtlichen gattungsgemäßen Vorrichtungen, die mittels rotierenden Mäh- und Förderscheiben arbeiteten, gemeinsam.

Hiervon ausgehend handele es sich bei der angegriffenen Ausführungsform gegenüber dem Gegenstand des Klagegebrauchsmusters um eine andersartige Gattung. Es seien schon keine "Einzugs- und Mäheinrichtungen" in dem vom Klagegebrauchsmuster gemeinten Plural vorhanden. Zudem bestünden die Ketten der angegriffenen Ausführungsform nicht aus "Mäh- und Förderscheiben". Auch seien die bei den Ketten der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen Förderfinger keine "Einzugseinrichtung". Die Förderketten seien allenfalls "Querfördermittel". Demgegenüber fehle es an vorrichtungsmäßig eigenständigen und zusätzlichen "Einzugseinrichtungen". Da die Förderketten im Wesentlichen nur quer förderten, könnten sie nicht gleichzeitig auch die "Umlenkfördermittel" sein. Zudem seien die "Querfördermittel" beim Klagegebrauchsmuster nichts anderes als der in der Beschreibung bezeichnete, beidseits vom Einzugskanal angeordnete "Querförderkanal", der sich außerdem hinter den Einzugs- und Mäheinrichtungen zu befinden habe. Da die Einzugs- und Mäheinrichtungen aus Mäh- und Förderscheiben gebildet seien, und sich diese Scheiben stets in Richtung des Einzugskanals drehen müssten, um das Erntegut dorthin zu befördern, könne sich der "Querförderkanal" nur in Fahrtrichtung hinter den betreffenden Scheiben befinden. Nehme man an, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Förderketten die "Einzugs- und Mäheinrichtungen" bildeten, gebe es keine separaten und eigenständigen "Umlenkfördermittel". Demgemäß seien dann auch keine "Fördereinrichtungen" an denjenigen Einzugs- und Mäheinrichtungen feststellbar, die den "Umlenkfördermitteln" benachbart sein sollten. Nicht verwirklicht sei schließlich auch das neu hinzugekommene Merkmal, wonach die Fördereinrichtungen auf einer Platte angeordnet seien, die fest stehe und über den Einzugs- und Mäheinrichtungen positioniert sei.

Eine äquivalente Patentverletzung scheide ebenfalls aus. Die Klägerin habe sich auf eine ganz bestimmte Gattung von Maisgebissen festgelegt, nämlich auf eine solche, deren Förderungsprinzip "längs - quer - längs" laute. Von dem insoweit bereits verwirklichten Prinzip des in der Klagegebrauchsmusterschrift einleitend behandelten Standes der Technik wolle sich die Lehre des Klagegebrauchsmusters ganz offensichtlich nicht lösen.

Jedenfalls stünde ihr ein innerbetriebliches Vorbenutzungsrecht zur Seite. Denn sie könne für sich beanspruchten, die angegriffene Ausführungsform vor dem tatsächlichen Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters bereits hergestellt und benutzt zu haben. Die Priorität der deutschen Erstanmeldung könne das Klagegebrauchsmuster nicht in Anspruch nehmen, weil es nicht dieselbe Erfindung wie diese Anmeldung betreffe. Vor dem deshalb maßgeblichen Anmeldetag des Klagegebrauchsmusters habe sie die angegriffene Ausführungsform bereits hergestellt und nicht nur offenkundig, sondern auch innerbetrieblich vorbenutzt.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass es im Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils heißen soll, dass die die Beklagte verurteilt wird,

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen

Maschinen zum Mähen von stängelartigem Erntegut mit Einzugs- und Mäheinrichtungen zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts, die aus über zugehörigen feststehenden Stufenmessern und umlaufenden Schneidmessern angeordneten Förderketten aufgebaut sind, Querförderungsmitteln zur Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine, Umlenkfördermitteln, die das von den Querfördermitteln einlaufende Erntegut einem Einzugskanal zuführen, durch den das Erntegut einer Häckseleinrichtung aufgebbar ist, und mit um eine etwa vertikale Achse drehbar antreibbaren Fördereinrichtungen an der Oberseite der den Umlenkfördermitteln benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen, die eine Förderkette umfassen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzufahren oder zu besitzen,

bei denen die Fördereinrichtungen oberhalb der Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordnet sind und die Fördereinrichtungen eine über der Förderscheibe angeordnete, zur kreisförmigen Förderscheibe koaxiale Fördertrommel aufweisen, und die Fördereinrichtungen auf einer feststehenden, über der Einzugs- und Mäheinrichtung positionierten Platte angeordnet sind.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass sie nunmehr eine Verletzung des Schutzanspruchs 1 in der Fassung des Teil-Löschungsbeschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. September 2007 geltend macht. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Klägerin geltend:

Das von der Beklagten bei der Auslegung aller Merkmale des Klagegebrauchsmusters zugrundegelegte Verständnis, dass Erntevorsätze mit trommelförmigen Einzugs- und Mäheinrichtungen und Erntevorsätze mit durch umlaufende Ketten gebildete Einzugs- und Mäheinrichtungen gattungsverschiedene Vorrichtungen seien, die unterschiedliche Bauteile benötigten und bei denen zwingend unterschiedliche Förderwege vorgegeben seien, sei unzutreffend. Eine Beschränkung auf ein dreigliedriges Förderschema "längs - quer - längs" lasse sich dem Klagegebrauchsmuster nicht entnehmen. Ebenso sehe dieses nicht vor, dass die Einzugseinrichtungen "vor" den Querfördermitteln anzuordnen seien. Auch sei an keiner Stelle des Klagegebrauchsmusters gesagt, dass es sich bei den "Einzugs- und Mäheinrichtungen", den "Querfördermitteln" und den "Umlenkfördermitteln" um separate Bauteile handeln müsse. Das Klagegebrauchsmuster schreibe als Förderweg lediglich vor, dass nach dem Abschneiden eine Querförderung stattzufinden und dann eine Umlenkung in Richtung auf den Einzugskanal der Häckseleinrichtung zu erfolgen habe. Aus dem Begriff "Einzugseinrichtungen" folge nicht, dass zunächst ein Einziehen in dem Sinne stattfinden müsse, dass zunächst eine Längsförderung erfolge. Das Klagegebrauchsmuster definiere in Anspruch 1 selbst die Funktion, die die Einzugs- und Mäheinrichtungen zu erfüllen hätten. Sie dienten danach zum Abschneiden und zum Fördern des Ernteguts.

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche auch die neu hinzugekommenen Merkmale des Schutzanspruchs 1. Erfüllt sei insbesondere dasjenige Merkmal, wonach die Einzugs- und Mäheinrichtungen aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut seien. Die über der "Mähkette" angeordneten Förderketten der angegriffenen Ausführungsform wiesen jeweils eine Vielzahl von Aussparungen auf, die über den Umfang der Förderketten angeordnet seien. Mähscheiben und Mähketten, Förderscheiben und Fördeketten hätten exakt die gleiche Funktion. Jedenfalls sei das betreffende Merkmal äquivalent verwirklicht. Die angegriffene Ausführungsformweise weise zwei Einzugs- und Mäheinrichtungen auf, von denen sich je eine links und rechts des Einzugskanals befinde. Die antreibbaren Fördereinrichtungen seien oberhalb dieser Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordnet. Ferner seien die Fördereinrichtungen auf einer feststehenden Platte angeordnet, die sich über der Einzugs- und Mäheinrichtung befinde. Denn die angegriffene Ausführungsformweise weise auf ihren Einzugs- und Mäheinrichtungen eine obere Abdeckung auf, die als Platte ausgebildet sei. Diese Platte, die vor dem Einzugskanal angeordnet sei, decke die oberste Förderkette zwischen dem vorderen und hinteren Umlauf dieser Förderkette ab. Die antreibbaren Fördereinrichtungen seien auf dieser Platte montiert.

Das Klagegebrauchsmuster sei durch die aufgenommenen Beschränkungen nicht unzulässig erweitert.

Auch nehme das Klagegebrauchsmuster zu Recht die Priorität der Prioritätsanmeldung in Anspruch. Aus der Prioritätsanmeldung ergebe sich nicht, dass mehr als zwei Einzugs- und Mäheinrichtungen vorhanden sein müssten. Auch setze die Prioritätsanmeldung keinen Querförderkanal auf der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen voraus.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen die gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadensersatz nicht zu. Der mit der Klage beanstandete Maiserntevorsatz "E. C." macht von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters weder wortsinngemäß noch in äquivalenter Weise Gebrauch.

A.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut (z. B. Mais), mit Einzugs- und Mäheinrichtungen zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts, Querfördermitteln zur Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine, Umlenkfördermitteln, die das von den Querfördermitteln einlaufende Erntegut einem Einzugskanal zuführen, durch den das Erntegut einer Häckseleinrichtung aufgebbar ist, und mit um eine etwa vertikale Achse drehbar antreibbaren Fördereinrichtungen an der Oberseite der den Umlenkfördermitteln benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen, die eine Förderscheibe umfassen.

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift in ihrer Einleitung ausführt, kann es bei der Ernte von stängelartigem Erntegut vorkommen, dass am Rand eines Feldes nur eine oder zwei Pflanzenreihen stehen bleiben. Diese Pflanzenreihen können nur mit den äußeren Mäh- und Einzugseinrichtungen der Maschine geschnitten und eingezogen werden. Bei einer sehr breiten Maschine (z. B. einer 8 oder 10 Pflanzenreihen erfassenden Ausführungsform) müssen die Pflanzen über einen längeren Weg durch die Querfördermittel zur Mitte der Maschine transportiert werden. Da an den mittleren Mäh- und Einzugseinrichtungen keine weiteren Pflanzen einlaufen, werden die geschnittenen Pflanzen nicht durch in die Querfördermittel einlaufendes Material in den Querfördermitteln gehalten, sondern stehen relativ lose darin. Durch einen hohen Schwerpunkt bedingt, können sich die Pflanzen beim Transport immer weiter nach unten neigen und rutschen dann mit ihren unteren Enden aus den Querfördermitteln heraus (Anlage K IV 1, Abs. [0002]).

Wie die Klagegebrauchsmusterschrift einleitend ferner erläutert, sind bei einer aus der EP (Anlage K IV 2/Anlage B 2) bekannten Ausführungsform seitlich vor dem Einzugskanal als Umlenkfördermittel dienende Schrägfördertrommeln mit etwa vertikalen Drehachsen angeordnet, deren Aufgabe darin besteht, die Pflanzen in den Einzugskanal zu fördern. Diese Schrägfördertrommeln sind aber nicht in der Lage, die mit den unteren Enden aus dem Querförderkanal herausragenden Pflanzen zu erfassen. Die Pflanzen legen sich quer vor die Querfördertrommeln und blockieren dann den weiteren Gutfluss. Gemäß den Angaben des Klagegebrauchsmusters könnte man den Klemmeffekt zwar durch eine Verengung des Querförderkanals verbessern. Hierdurch würde man im normalen Betrieb, d. h. wenn über die gesamte Breite der Maschine Pflanzen einlaufen, aber Durchsatzprobleme bekommen (Anlage K IV 1, Abs. [0002]). Die angesprochene EP schlägt zur Lösung des in Rede stehenden Problems daher vor, über dem und in Vorwärtsfahrtrichtung vor dem Querförderkanal eine drehbar angetriebene Fördereinrichtung anzuordnen, die aus dem Querförderkanal herausgetretene Pflanzen wieder in letzteren hineinfördert (Anlage K IV 1, Abs. [0003]).

Zur Verdeutlichung dieses Standes der Technik wird nachstehend die Figur 1 der europäischen Patentanmeldung (Anlage K IV 2/Anlage B 2) wiedergegeben.

Diese - mit Ausnahme der dargestellten Fördereinrichtung (32) mit der Figur 1 des Klagegebrauchsmusters übereinstimmende - Abbildung zeigt eine Erntemaschine mit an einem schematisch dargestellten Rahmen (12) seitlich nebeneinander angebrachten acht Einzugs- und Mäheinrichtungen (14), die aus koaxial über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten taschenförmigen Aussparungen bestehen. Die Förderscheiben erfassen und transportieren das stängelartige Erntegut, das mittels der Mähscheiben vom Boden des Feldes abgeschnitten wird. An der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) wird das Erntegut durch - in der Zeichnung nicht dargestellte - Ausräumer aus den Förderscheiben entnommen, und durch mit den Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) zusammenwirkende Querfördertrommeln (16), die mit abstehenden Mitnehmerzähnen versehen sind, in seitlicher Richtung zur Mitte der Maschine (10) gefördert (Anlage K IV 2, Abs. [0020]). An der Rückseite der Mitte der Maschine (10) ist der Einzugskanal (18) eines Feldhäckslers angeordnet. Das Erntegut wird in der Mitte der Maschine (10) durch beidseits in Vorwärtsfahrtrichtung vor dem Einzugskanal (18) angeordnete Schrägfördertrommeln (20), die ebenfalls mit Mitnehmerzähnen versehen sind, in den Einzugskanal (18) gefördert. Die Drehachsen dieser Schrägfördertrommeln (20) sind nach vorn geneigt (Anlage K IV 2, Abs. [0021]). Wird die Maschine (10) über ein Feld bewegt, werden die dort stehenden Pflanzen (24) ggf. durch Stängelteiler (22) seitlich zur Seite gedrückt, von den reihenunabhängig wirkenden Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) erfasst und vom Boden abgetrennt. Die Pflanzen werden dann quer zur Vorwärtsfahrtrichtung in einem Querförderkanal (26), der zwischen der Rückwand der Maschine (10) und den Querfördertrommeln (16) einerseits und den Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) andererseits definiert ist, zur Mitte der Maschine (10) transportiert. Dort werden sie durch die Schrägfördertrommeln (20) in den Einzugskanal (18) gefördert (Anlage K IV 2, Abs. [0022]). Die aus der EP bekannte Maschine weist ferner eine an der Mitte der Oberseite eines Mitteltisches (30) angeordnete Fördereinrichtung (32) in Form einer mit Mitnehmern (38) versehenen Förderscheibe auf, die in einer vertikalen und parallel zur Vorwärtsfahrtrichtung orientierten Ebene liegt. Diese Fördereinrichtung (32) wird um eine horizontale, quer zur Vorwärtsfahrtrichtung der Maschine verlaufende Drehachse angetrieben. Sie soll Pflanzen (24'), die aus dem Querförderkanal (26) herausgelangt sind, selbsttätig wieder dadurch in den Querförderkanal (26) hinein fördern, dass sich ihre Oberseite im normalen Erntebetrieb in Richtung auf den Einzugskanal (18) dreht. Dort sollen die Pflanzen dann durch die Schrägfördertrommeln (20) in den Einzugskanal (18) gefördert werden (Anlage K IV 2, Abs. [0024]).

Nach den Angaben der Klagegebrauchsmusterschrift muss die Geschwindigkeit dieser Fördereinrichtung daher ausreichen, die Pflanze wieder in den Querförderkanal hineinzubringen. Da die Pflanzen auf der Fördereinrichtung zu liegen kommen, beruht die Förderwirkung der Fördereinrichtung nur auf der Schwerkraft, was - wie die Klagegebrauchsmusterschrift bemängelt - in manchen Fällen nicht hinreichend sein kann, da die Fördereinrichtung an der Pflanze abgleitet (Anlage K IV 1, Abs. [0004]).

Gemäß den weiteren Angaben der Klagegebrauchsmusterschrift besteht ein anderes Problem bei bekannten Maschinen zur Ernte von stängelartigem Erntegut darin, dass bei der Umlenkung des Ernteguts von der Querförderung nach hinten in den Einzugskanal, die durch aktive oder passive Umlenkfördermittel bewerkstelligt wird, relativ starke Trägheitskräfte auf die Pflanzen wirken. Diese Trägheitskräfte können bei sehr reifem Erntegut dazu führen, dass sich Fruchtstände von den Pflanzen lösen, auf den Erdboden fallen und so dem Ernteprozess verloren gehen (Anlage K IV 1, Abs. [0005]). Zur Lösung dieses Problems wird in der EP (Anlage K IV 3) vorgeschlagen, oberhalb der mittleren Einzugs- und Mäheinrichtungen der Maschine mit Mitnehmern angeordnete Förderscheiben anzubringen. Im Zusammenwirken mit Abstreifern fördern die Förderscheiben die abgefallenen Pflanzenteile in den Erntegutstrom zurück (Anlage K IV 1, Abs. [0006]).

Vor diesem Hintergrund bezeichnet es das Klagepatent als Aufgabe der Erfindung, die Gutförderung in einer Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut zu verbessern, insbesondere wenn nur ein Teil der Mäh- und Einzugstrommeln mit Pflanzenmaterial beaufschlagt wird (Anlage K IV 1, Abs. [0007]).

Zur Lösung dieses Problems schlägt Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der Fassung des Teil-Löschungsbeschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. September 2007 (Anlage K IV 16) die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Maschine (10) zum Mähen von stängelartigem Erntegut,

2. Die Maschine (10) weist auf:

2.1 Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts,

2.1.1 die aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben aufgebaut sind,

2.1.2 wobei die Förderscheiben eine Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufweisen,

2.2 Querfördermittel zur Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine (10),

2.3 Umlenkfördermittel, die das von den Querfördermitteln einlaufende Erntegut einem Einzugskanals (18) zuführen, durch den das Erntegut einer Häckseleinrichtung aufgebbar ist, und

2.4 antreibbare Fördereinrichtungen (32).

3. Die antreibbaren Fördereinrichtungen (32)

3.1 sind um eine etwa vertikale Achse drehbar,

3.2 sind an der Oberseite der den Umlenkfördermittel benachbarten Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) vorgesehen,

3.3 umfassen eine kreisförmige Förderscheibe (34),

3.4 sind oberhalb der Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) angeordnet,

3.5 weisen eine Fördertrommel (36) auf, die über und koaxial zur Förderscheibe (34) angeordnet ist,

3.6 sind auf einer feststehenden, über der Einzugs- und Mäheinrichtung (14) positionierten Platte angeordnet.

Die Klagegebrauchsmusterschrift gibt an, dass die Fördereinrichtungen oberhalb der Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordnet sind, die den Umlenkfördermitteln benachbart sind. Sie befinden sich somit auf beiden Seiten in Fahrtrichtung vor dem zur Häckseleinrichtung führenden Einzugskanal. Die Fördereinrichtungen sind jeweils mit einer vertikalen oder zumindest näherungsweise vertikalen Drehachse versehen. Die Drehrichtung wird derart gewählt, dass aus den Querfördermitteln ausgetretene Pflanzen bzw. -teile wieder in den Erntegutstrom eingebracht werden. Die Fördereinrichtung setzt sich aus einer flachen, vorzugsweise mit nach oben überstehenden Mitnehmern ausgestattete Förderscheibe und einer koaxial über der Förderscheibe angeordneten Fördertrommel zusammen (Anlage K IV 1, Abs. [0009]). Die Gebrauchsmusterschrift hebt hervor, dass die erfindungsgemäße Wahl der Form der Fördereinrichtung eine kraftvolle und aktive Förderung der Pflanzen ermöglicht, da die Förderwirkung nicht durch die Gewichtskraft der Pflanzen begrenzt ist (Anlage K IV 1, Abs. [0010]).

B.

Der angegriffene Maiserntevorsatz "E. C." der Beklagten macht von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Er verwirklicht jedenfalls nicht die Merkmale der Merkmalsgruppe 2.1 der vorstehenden Merkmalsgliederung.

1.

Gemäß dieser Merkmalsgruppe weist die erfindungsgemäße Maschine (10) zum Mähen von stängelartigem Erntegut "Einzugs- und Mäheinrichtungen" (14) zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts auf (Merkmal 2.1), die aus über zugehörigen "Mähscheiben" angeordneten "Förderscheiben" aufgebaut sind (Merkmal 2.1.1), wobei die "Förderscheiben" eine Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufweisen (Merkmal 2.1.1).

Nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters bestehen die Einzugs- und Mäheinrichtungen der Erntemaschine damit aus Mäh- und Förderscheiben. Das Klagegebrauchsmuster betrifft daher eine bestimmte Art von Erntemaschine, nämlich eine solche mit Mäh- und Förderscheiben, wie sie auch in der vom Klagegebrauchsmuster gewürdigten europäischen Patentanmeldung

(Anlage K IV 2/Anlage B 2) beschrieben ist. Diese Druckschrift, an die das Klagegebrauchsmuster anknüpft, offenbart - wie bereits ausgeführt - eine Erntemaschine mit Einzugs- und Mäheinrichtungen, die - wie es in der EP heißt (Anlage K IV 2, Abs. [0020]) - "in an sich bekannter Weise" aus koaxial über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten taschenförmigen Aussparungen bestehen. Die Förderscheiben erfassen und transportieren das stängelartige Erntegut, das mittels der Mähscheiben vom Boden des Feldes abgeschnitten wird (Anlage K IV 2, Abs. [0020]). Das bedeutet, dass das Erntegut infolge Rotation der Mäh- und Förderscheiben zur Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen hin eingezogen wird. An der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen wird das Erntegut dann aus den Förderscheiben entnommen und durch dort vorgesehene Querförderungsmittel in seitlicher Richtung zur Mitte der Maschine gefördert (vgl. Anlage K IV 2, Abs. [0004]). Genau so wird auch die in den Figuren des Klagegebrauchsmusters gezeigte bevorzugte Ausführungsform des Klagegebrauchsmusters in der vorliegenden Gebrauchsmusterschrift beschrieben (Anlage K IV 1, Abs. [00021] und [00022]).

Die angesprochene EP geht ihrerseits ebenfalls von Erntemaschinen aus, bei denen das abgeschnittene stängelartige Erntegut durch Rotation von Förderscheiben bzw. -trommeln nach hinten eingezogen wird. Sie geht einleitend (Anlage K IV 2, Abs. [0003]) u. a. auf die deutsche Offenlegungsschrift (Anlage WKS 6) ein, welche auch die Klagegebrauchsmusterschrift in Absatz [0026] erwähnt. Diese Druckschrift offenbart eine Mähvorrichtung für stängeliges Erntegut, die mehrere nebeneinander angebrachte "Mähscheiben" (4) mit darüber angeordneten "Förderscheiben" (2, 3) aufweist. Die Förderscheiben (2 und 3) haben an ihrem Umfang zahlreiche taschenförmige Aussparungen (5), in die die von den Mähscheiben (4) abgeschnittenen Halmgutstängel eintauchen können (vgl. DE , Spalte 1, Zeilen 32 bis 39). Das abgeerntete Gut wird durch Ausräumerscheiben (8) aus den Förderscheiben (2, 3) entnommen und in einem Einzugskanal angeordneten Einzugswalzen zugeführt, die es einer Häckseleinrichtung aufgeben.

Ferner geht die EP in ihrer Einleitung auf die deutsche Offenlegungsschrift

ein, welche die Klagegebrauchsmusterschrift ebenfalls erwähnt (Anlage K IV 1, Abs. [0026]). Diese Druckschrift (Anlage WKS 6) offenbart eine Maschine mit mehreren seitlich nebeneinander angeordneten "Mäh- und Einzugstrommeln", bei denen das von äußeren Mäh- und Einzugstrommeln abgeerntete Gut zunächst an der Rückseite der Maschine in einem Querförderkanal seitlich transportiert wird und dann in den Einzugskanal eingeführt wird (EP , Absatz 0004).

Die in der Klagegebrauchsmusterschrift in Absatz [0026] neben den beiden vorgenannten Druckschriften ferner erwähnte deutsche Offenlegungsschrift

(Anlage WKS 6) offenbart ein Vorsatzgerät (1) mit mehreren Aufnahmeelementen (4, 5, 6, 7) zur Erfassung des Ernteguts, welche verschiedene Ebenen von "zahnkranzartigen" Mitnehmern (8, 9, 10) umfassen, unterhalb denen eine "Messerscheibe" (11) angeordnet ist (DE , Spalte 4, Zeilen 8 bis 13). Hinter den Aufnahmeelementen ist ein Querförderer aufgebaut (DE , Spalte 4, Zeilen 22 ff.). Mit dem Auftreffen auf Aufnahmeelemente werden die Stängel des Ernteguts mittels der Messerscheibe (11) geschnitten, wobei sie in den Mitnehmern (8, 9, 10) gefangen sind. Durch Drehung der Aufnahmeelemente werden die Stängel abgetragen und gelangen in den Bereich der Führungselemente (15 bis 17). Hierdurch werden die Stängel in der weiteren Drehung der Aufnahmeelemente dem Querförderer zugeführt (DE , Spalte 4, Zeilen 32 bis 41).

Schließlich offenbart auch die von der Klagegebrauchsmusterschrift einleitend gewürdigte EP (Anlage K IV 3) eine Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut mit Einzugs- und Mäheinrichtungen (12, 14), welche in bekannter Weise drei übereinander angeordnete, durch einen Antrieb um eine gemeinsame, etwa vertikale Achse in Drehung versetzbare "Förderscheiben" (16, 18, 20) aufweisen, unter denen jeweils eine um dieselbe Achse rotierende "Schneidscheibe" angeordnet ist. Die "Förderscheiben" (16, 18, 20) sind an ihrem Umfang mit taschenförmigen Aussparungen versehen, die zur Aufnahme von Pflanzenstängeln dienen, welche mittels der Schneidscheibe vom Boden abgetrennt werden. Die Einzugs- und Mäheinrichtungen transportieren die abgeschnittenen Pflanzen entgegen der Vorwärtsbewegungsrichtung nach hinten, wo die Pflanzen durch geeignete Ausräumer aus den Förderscheiben (16, 18, 20) herausgeholt und von Vorpresswalzen (22) eines Feldhäckslers eingezogen werden, wobei ein Quertransport der Pflanzen zu den Vorpresswalzen (22) erfolgt (Anlage K IV 3, Abs. [0019])

Wenn das Klagegebrauchsmuster vor diesem Hintergrund vorgibt, dass die gebrauchsmustergemäßen Einzugs- und Mäheinrichtungen "aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind", meint es hiermit offensichtlich aus Mäh- und Förderscheiben bestehenden Einzugs- und Mäheinrichtungen, wie sie dem Fachmann bekannt und beispielsweise in der europäischen Patentanmeldung und/oder der europäische Patentanmeldung beschrieben sind. Nicht erfasst sind hiermit hingegen Erntemaschinen mit Gliederketten (Kettenförderern), wie sie dem Fachmann unstreitig ebenfalls bekannt sind.

Dem steht Absatz [0012] der Gebrauchsmusterbeschreibung nicht entgegen. Dort heißt es zwar:

"Die Einzugs- und Mäheinrichtungen können aus übereinander angeordneten Scheiben mit um ihren Umfang verteilten Aussparungen zur Aufnahme von Pflanzenstängeln und darunter angeordneten Mähscheiben aufgebaut sein. Dann befinden sich die Fördereinrichtungen zumindest auf den Einzugs- und Mäheinrichtungen, die dem Einzugskanal vorgelagert sind. Die Einzugs- und Mäheinrichtungen können jedoch auch eine mit Haltemitteln für das abgemähte Erntegut versehene Gliederkette umfassen, die eine Arbeitstrumseite aufweist, welche im Einsatz quer zur Fahrtrichtung der Maschine bewegbar ist. Dann befinden sich die Fördereinrichtungen an den inneren Endbereichen der Gliederketten. Denkbar wäre es auch, eine oder mehrere Fördereinrichtungen weiter außen den Querfördermitteln zuzuordnen."

Soweit dort auch Erntemaschinen mit Gliederketten angesprochen werden, handelt es sich bei diesen Maschinen aber nicht um Erntemaschinen mit Einzugs- und Mäheinrichtungen im Sinne der neu gefassten Merkmalsgruppe 2.1 des Klagegebrauchsmusters. Der geltend gemachte Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der Fassung des Teil-Löschungsbeschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. September 2007 beansprucht allein Schutz für Erntemaschinen mit Einzugs- und Mäheinrichtungen, die aus Mäh- und Förderscheiben bestehen, worunter Erntemaschinen, welche keine Mäh- und Förderscheiben, sondern Mäh- und Förderketten aufweisen, nicht fallen. Wie der vorzitierten Beschreibungsstelle zu entnehmen ist, unterscheidet der Fachmann gerade zwischen beiden Arten von Erntemaschinen. Nach der Beschränkung, die Anspruch 1 im Löschungsverfahren erfahren hat, betrifft dieser allein Erntemaschinen mit aus Mäh- und Förderscheiben bestehen Einzugs- und Mäheinrichtungen. Die Sätze 3 und 4 des Absatzes [0012] der Beschreibung stimmen aus diesem Grunde nicht mehr mit dem geschützten Gegenstand des Klagegebrauchsmusters überein. Diese Beschreibungsstelle ist deshalb gegenstandslos und wird durch die Entscheidung im Löschungsverfahren und deren Begründung ersetzt (vgl. hierzu BGH, GRUR 1999, 145, 146 - Stoßwellen-Lithotripter). In der Begründung der Teil-Löschungsentscheidung heißt es ausdrücklich, dass die Einzugs- und Mäheinrichtungen (14) durch das neue Merkmal, wonach "die aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind", präzisiert wird ("... durch eine Präzisierung ..."), und dass durch diese Bedingung Mähscheiben und Förderscheiben einander zugeordnet werden (Anlage K IV 16, Seite 5, vorletzter Absatz).

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die betreffende Beschreibung nicht gegenstandslos ist, ist das Ergebnis kein anderes. Dann gilt nämlich, dass maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein Gebrauchsmuster geschützt ist, gemäß § 12a GebrMG der Inhalt der Schutzansprüche ist. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Gebrauchsmusters gehört, entscheidet sich deshalb - wie bei einem Patent - danach, ob sie in dem betreffenden Schutzanspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 - Ziehmaschinenzugeinheit). Das verleiht dem in dem betreffenden Schutzanspruch gewählten Wortlaut entscheidende Bedeutung. Was bei sinnvollem Verständnis mit ihm nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Schutzanspruchs nicht kennzeichnen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Der Sinngehalt eines Schutzanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der geschützten Erfindung beitragen, sind zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2007, 410 - Kettenradanordnung; GRUR 2007, 778, 779 - Ziehmaschinenzugeinheit). Die Einbeziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Schutzrechts darf aber nicht zu einer sachlichen Einengung oder inhaltlichen Erweiterung des durch seinen Wortlaut festgelegten Gegenstands führen (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; GRUR 2007, 778, 779 - Ziehmaschinenzugeinheit). Letzteres wäre hier aber der Fall, wenn man im Hinblick auf die vorzitierte Beschreibungsstelle auch so genannte Kettenförderer als aus Mäh- und Förderscheiben bestehende Einzugs- und Mäheinrichtungen im Sinne des neugefassten Merkmals 2.1 ansehen wollte.

2.Hiervon ausgehend verwirklicht die angegriffene Ausführungsform die Merkmale der Merkmalsgruppe 2.1 nicht wortsinngemäß. Denn bei dem Maiserntevorsatz der Beklagten gibt es keine aus Mähscheiben und Förderscheiben bestehenden Einzugs- und Mäheinrichtungen. Die angegriffene Ausführungsform verfügt auf beiden Seiten des Rahmens vielmehr über feststehende Stufenmesser und umlaufende Schneidmesser. Außerdem weist sie hierüber angeordnete Förderketten auf.

Ohne Erfolg macht die Klägerin demgegenüber geltend, Mähscheiben und Mähketten einerseits sowie Förderscheiben und Förderketten andererseits hätten jeweils exakt die gleiche Funktion, weshalb Merkmal 2.1 wortsinngemäß verwirklicht sei.

Zum einen darf die grundsätzlich gebotene funktionale Betrachtung bei einem räumlichkörperlich definierten Merkmal nicht dazu führen, dass sein Inhalt auf die bloße Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinne interpretiert wird, der mit der räumlichkörperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal eigen ist, nicht mehr in Übereinstimmung steht (Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rdnr. 24). Genau das wäre hier, würde man der Argumentation der Klägerin folgen, aber der Fall. Eine Mähscheibe ist eben keine Mähkette bzw. keine aus feststehenden Stufenmessern und umlaufenden Schneidmessern bestehende Mäheinrichtung und eine Förderkette ist auch keine Förderscheibe.

Zum anderen entnimmt der Fachmann aus der nunmehr durch die Merkmalsgruppe 2.1 vorgegebenen Ausbildung der klagegebrauchsmustergemäßen Einzugs- und Mäheinrichtungen, dass das abgeschnittene Erntegut - wie bei dem in der Klagegebrauchsmusterschrift behandelten Stand der Technik - infolge Rotation der Förderscheiben durch die "Einzugs- und Mäheinrichtungen" gleich eingezogen werden soll. Die gebrauchsmustergemäßen Förderscheiben können aufgrund ihrer Ausbildung als Scheiben in Rotation versetzt werden und aufgrund ihrer Drehbewegung sollen sie das abgeschnittene Erntegutes einziehen. Eben aus diesem Grunde sind die Einzugs- und Mäheinrichtungen aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut.

Auch wenn der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters - anders als der Patentanspruch 1 des europäischen Patents der Klägerin, aus welchem sie die Beklagte im Verfahren I-2 U 77/06 (LG Düsseldorf 4b O 317/06) in Anspruch genommen hat (vgl. Urteil des Senats vom 31.01.2008, Anlage WKS 14) - nicht verlangt, dass an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen ein Querförderungskanal vorgesehen ist, und Schutzanspruch 1 auch nicht ausdrücklich sagt, dass sich die in Merkmal 2.2 angesprochenen Querförderungsmittel an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordnet sind, ist für den Fachmann vor diesem Hintergrund zugleich klar, dass das Erntegut durch die Förderscheiben der Einzugs- und Mäheinrichtungen zu deren Rückseite hin eingezogen werden soll. Wie die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen hat, kann bei Verwendung von aus Mäh- und Förderscheiben bestehenden Einzugs- und Mäheinrichtungen nämlich nur dort eine Querförderung des abgeschnittenen Ernteguts zur Mitte der Maschine hin stattfinden. Etwas anderes ist technisch gar nicht möglich. Den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten im Verhandlungstermin ist die Klägerin nicht entgegengetreten, weshalb das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten als unstreitig anzusehen ist.

Wenn die Querförderung nach Merkmal 2.2 aber tatsächlich nur an der Rückseite der erfindungsgemäßen Einzugs- und Mäheinrichtungen stattfinden kann, kommt den Förderscheiben auch die Funktion zu, das Erntegut nach hinten einzuziehen, damit es dann an der Rückseite der Mäh- und Einzugsrichtungen durch Querfördermittel zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung zur Mitte der Maschine gefördert werden kann.

Dem steht nicht entgegen, dass erst Unteranspruch 5 Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach Anspruch 1 beansprucht, bei welcher die Querförderungsmittel das Erntegut in einem an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordneten Querförderungskanal (26) transportieren. Daraus lässt nicht der Umkehrschluss ziehen, dass die Querförderungsmittel das Erntegut nach dem allgemeinen Schutzanspruch 1 auch an der Vorderseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen in Querrichtung fördern können. Denn es ist - wie bereits ausgeführt - unstreitig, dass eine Querförderung an der Vorderseite bei einer Erntemaschine mit Einzugs- und Mäheinrichtungen, die aus Mäh- und Förderscheiben bestehen, nicht möglich ist. Außerdem verlangt Unteranspruch 5 die von Schutzanspruch 1 nicht verlangte Ausbildung eines "Querförderungskanals" (26), in welchem die Querförderungsmittel das Erntegut transportieren sollen. Zwar ist der Fachmann frei darin, wie er diesen Querförderkanal konstruktiv anlegt und ausgestaltet. Das wird ihm in Absatz [0026] der Beschreibung ausdrücklich gesagt. Dort heißt es, die Ausgestaltung des Querförderkanals könne im Rahmen des erfindungsgemäßen Gedankens beliebig sein. Es könne sich wie in der um einen zwischen der Rückwand der Maschine und den davor angeordneten Einzugs- und Mäheinrichtungen gebildeten Kanal handeln, durch den das Gut durch die Einzugs- und Mäheinrichtung im Zusammenwirken mit dahinter angeordneten Querfördertrommeln oder mit angetriebenen Ausräumerscheiben oder Querfördergurten transportiert werde. Auch ein von den Einzugs- und Mäheinrichtungen unabhängiger Transport des Ernteguts im Querförderkanal sei denkbar, der durch separate Förderer beispielsweise in Form von Fördergurten oder Förderschnecken bewerkstelligt werden könne. Gleichwohl ist nach Unteranspruch 5 (anders als nach Anspruch 1) neben den Querförderungsmitteln aber eine Ausgestaltung erforderlich, die als (echter) "Querförderungskanal" qualifiziert werden kann. Wenn sich der "Querförderungskanal" nämlich bereits - automatisch - aus der Verwendung von "Querförderungsmitteln" ergäbe, wäre die Angabe in Unteranspruch 5, dass die Querförderungsmittel das Erntegut "in einem ... Querförderungskanal" transportieren, überflüssig. Außerdem hätte dann schon in Anspruch 1 von einem "Querförderungskanal" gesprochen werden können.

Da die angegriffene Ausführungsform nicht mit Förderscheiben, sondern mit Förderketten arbeitet, findet bei dieser auch nicht der dem Klagegebrauchsmuster damit immanente Einzug des abgeschnittenen Ernteguts durch die "Mäh- und Einzugseinrichtungen" nach hinten statt.

3.

Die nicht wortsinngemäß erfüllte Merkmalsgruppe 2.1 verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch nicht - wie von der Klägerin hilfsweise geltend gemacht - mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.

a)Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Äquivalenz kann eine vom Wortsinn abweichende Ausführungsform nur dann in den Schutzbereich einbezogen werden, wenn sie das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit abgewandelten, aber objektiv im Wesentlichen gleichwirkenden Mitteln löst und seine Fachkenntnisse den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als im Wesentlich gleichwirkend aufzufinden, wobei die Überlegungen, die der Fachmann anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Schutzanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der gegenständlichen Lösung gleichwertige Lösung in Betracht zieht (vgl. BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 - Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 - Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 511, 512 - Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 527, 528 f. - Custodiol II; GRUR 2005, 313, 315; GRUR 2007, 410, 415 f. - Kettenradanordnung; GRUR 2004, 758, 760 - Flügelradzähler; GRUR 2007, 959, 961 - Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 - Zerfallzeitmessgerät). Die Einbeziehung einer vom Wortsinn des Schutzanspruchs abweichenden Ausführungsform in den Schutzbereich eines Gebrauchsmusters setzt danach dreierlei voraus:

1. Das der Erfindung zu Grunde liegende Problem muss mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln gelöst werden.

2. Seine Fachkenntnisse müssen den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden.

3. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen derart am Sinngehalt der im Schutzanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht.

b)

Diese Voraussetzungen patent- bzw. gebrauchsmusterrechtlicher Äquivalenz liegen hier nicht vor.

Es fehlt jedenfalls an der Voraussetzung, dass der angesprochene Durchschnittsfachmann die bei der angegriffenen Vorrichtung verwirklichte Abwandlung als eine der im Wortsinn des Schutzanspruchs 1 beschriebenen Lösung gleichwertige Alternative in Betracht zieht.

Erforderlich ist hiernach auch, dass diejenigen Überlegungen, die der Fachmann anzustellen hat, um zu der gleichwirkenden Abwandlung zu gelangen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein müssen, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen Lehre gleichwertige Lösung in Betracht zieht. Es ist mithin nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens eine Lehre als technisch sinnvoll und gleichwirkend zu der in den Schutzansprüchen formulierten Lehre erkennt. Vielmehr müssen sich seine Überlegungen an der Gebrauchsmusterschrift orientieren, wobei sich aus einer objektiven Betrachtung des Schutzrechts eine engere Anspruchsfassung ergeben kann, als dies nach dem technischen Gehalt der Erfindung und gegenüber dem Stand der Technik geboten wäre (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rdnr. 46 m. w. Nachw.). So liegen die Dinge auch hier.

Da aus der Vorgabe, dass die Einzugs- und Mäheinrichtungen aus Mäh- und Förderscheiben bestehen, für den Fachmann folgt, dass das Erntegut durch die Mäh- und Einzugseinrichtungen eingezogen und an deren Rückseite quergefördert werden soll (siehe oben), sprechen im Ergebnis dieselben Erwägungen, die in dem das europäische Patent der Klägerin betreffenden Parallelverfahren der Parteien zur Verneinung einer äquivalenten Benutzung des dortigen Klagepatents geführt haben, auch hier gegen die Annahme der erforderlichen Gleichwertigkeit. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen des Senats in dem (rechtskräftigen) Berufungsurteil vom 31. Januar 2008 verwiesen (Anlage WKS 14, Seiten 13 ff.).

Im Streitfall kommt hinzu, dass der Fachmann der Klagegebrauchsmusterschrift entnimmt, dass der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters ursprünglich weiter gefasst war, wohingegen nach dem Teil-Löschungsbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. September 2007 nur noch eine Erntemaschine mit Einzugs- und Mäheinrichtungen zum Abschneiden und Fördern des Ernteguts unter Schutz gestellt ist, deren Einzugs- und Mäheinrichtungen aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind. Schutz wird damit erkennbar nur noch für eine Ausführungsform mit Mäh- und Förderscheiben beansprucht. Für die Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents kommt es zwar grundsätzlich - außerhalb von § 242 BGB (vgl. BGH, GRUR 1993, 886 - Weichvorrichtung I; NJW 1997, 3377 - Weichvorrichtung II) - nicht auf Vorgänge im Erteilungs- oder Einspruchsverfahren an, wenn sich diese nicht in der Patentschrift oder in der geänderten Patentschrift niedergeschlagen haben (BGH, GRUR 2002, 511, 513 - Kunststoffrohrteil). Entsprechendes hat bei einem Gebrauchsmuster für Vorgänge im Löschungsverfahren zu gelten. Hier ist dem angesprochenen fachmännischen Leser die Einschränkung durch Vergleich des eingetragenen und des eingeschränkten Schutzanspruchs 1 aber erkennbar. In Anbetracht des klaren und eindeutigen Wortlauts des aufrechterhaltenen Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters kann der Fachmann nach einem solchen, ihm möglichen Vergleich nur zu dem Schluss kommen, der Schutz des Gebrauchsmusters solle sich nicht auf eine Ausführungsform mit Kettenförderer erstrecken. Die Aufnahme des in Rede stehenden Merkmals in den Schutzanspruch im Löschungsverfahren lässt sich nicht nachträglich im Wege der Äquivalenz wieder rückgängig machen.

Soweit die Klägerin meint, die vorstehenden Überlegungen könnten nur dann die Verneinung einer äquivalenten Benutzung rechtfertigen, wenn die Aufrechterhaltung des Schutzrechts auf der im Löschungsverfahren erfolgten Einschränkung beruhe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Vorliegend lässt sich gerade nicht feststellen, dass die in Rede stehende Einschränkung für die Aufrechterhaltung des Klagegebrauchsmusters keine Rolle gespielt hat. Die Gebrauchsmusterabteilung hat - wie bereits ausgeführt - in dem neu hinzugekommenen Merkmal, wonach die Einzugs- und Mäheinrichtungen "aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind", nämlich immerhin eine "Präzisierung" und "Bedingung" gesehen (Anlage K IV 16, Seite 5, vorletzter Absatz).

Die Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform in den Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters ist auch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich. Das Gebot der Rechtssicherheit steht gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung. Daraus leitet der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Patentansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Schutzansprüchen auszurichten (BGHZ 106, 84, 90 f. = GRUR 1989, 205 - Schwermetalloxidationskatalysator; BGHZ 150, 149, 154 = GRUR 2002, 515 - Schneidmesser I; BGH, GRUR 1989, 903, 904 - Batteriekastenschnur; GRUR 1993, 886, 889 - Weichvorrichtung I; GRUR 2002, 519, 521 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 - Custodiol II; GRUR 2007, 1059, 1062 - Zerfallszeitmessgerät). Mit dem Gebot der Rechtssicherheit soll erreicht werden, dass der Schutzbereich eines Patentes für Außenstehende hinreichend sicher vorhersehbar ist; sie sollen sich darauf verlassen, dass die im Patent unter Schutz gestellte Maschine mit den Merkmalen des Patentanspruches vollständig umschrieben ist (BGH, GRUR 1992, 594, 596 - Mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 1992, 305, 307 - Heliumeinspeisung; Benkard/Scharen, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 14 Rdnr. 100). Der Anmelder hat dafür zu sorgen, dass in den Schutzansprüchen alles niedergelegt ist, wofür er Schutz begehrt (BGH, GRUR 1989, 903, 905 - Batteriekastenschnur; GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 2002, 511, 512 - Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 519, 522 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. - Custodiol II). Unterlässt er dies, muss er sich mit einem entsprechend engeren Schutzbereich zufrieden geben. Die neu hinzugekommene Angabe "die aus über zugehörigen Mähscheiben angeordneten Förderscheiben mit einer Vielzahl von über den Umfang verteilten Aussparungen aufgebaut sind" in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters stellen im Streitfall eine für den Fachmann eindeutige und auch im Hinblick auf das Ausführungsbeispiel und die Beschreibung nicht relativierbare Festlegung dar, auf deren unbedingte Geltung im Rahmen der schutzbeanspruchten Lehre sich Außenstehende müssen verlassen können. Aus dieser Erfindung für eine Vorrichtung in Anspruch genommen zu werden, die anstelle von aus Mäh- und Förderscheiben bestehende Einzugs- und Mäheinrichtungen eine aus Mäh- und Förderketten bestehende Mäh- und Fördereinrichtung aufweist, wäre für Dritte auch nach fachkundiger Beratung nicht vorhersehbar.

c)

Auf den von der Beklagten erhobenen "Formstein"-Einwand kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an.

4.Scheidet eine Patentverletzung bereits mangels Verwirklichung der Merkmalsgruppe 2.1 aus, kann auch dahinstehen, ob die angegriffene Ausführungsform die übrigen Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht. Insbesondere muss nicht entschieden werden, ob das neu hinzugekommene Merkmal 3.6 erfüllt ist. Ebenso kann dahinstehen, ob der vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 11. September 2007 aufrechterhaltene Schutzanspruch 1 unzulässig erweitert ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG),

C.

Fehlt es bereits an einer Benutzung des Klagegebrauchsmusters, kommt es schließlich auch auf das von der Beklagten geltend gemachte private Vorbenutzungsrecht nicht an. Vorsorglich ist insoweit allerdings darauf hinzuweisen, dass die Beklagte an der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls dann ein privates Vorbenutzungsrecht für sich in Anspruch nehmen könnte, wenn man das Klagegebrauchsmuster nicht dahin auslegt, dass die Querförderung des Erntegutes an der Rückseite der Mäh- und Einzugseinrichtungen erfolgen muss. Denn zumindest dann kann sich das Klagegebrauchsmuster nicht auf die für die deutsche Patentanmeldung , aus der es abgezweigt worden ist, beanspruchte Priorität der deutschen Patentanmeldung berufen.

1.Hat der Gebrauchsmusteranmelder für "dieselbe Erfindung" bereits früher ein Patent nachgesucht, so kann er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 GebrMG mit der Gebrauchsmusteranmeldung die Erklärung abgeben, dass der für die Anmeldung maßgebende Anmeldetag in Anspruch genommen wird. Ein für die frühere Patentanmeldung beanspruchtes Prioritätsrecht bleibt gemäß § 5 Abs. 1 Satz GebrMG für die Gebrauchsmusteranmeldung erhalten, was freilich voraussetzt, dass die Priorität zu Recht beansprucht wurde (vgl. Bühring, Gebrauchsmustergesetz, § 5 Rdnr. 25).

2.Bei Anmeldung eines deutschen Patents kann das Prioritätsrecht einer vorangegangenen deutschen Patentanmeldung in Anspruch genommen werden, wenn beide "dieselbe Erfindung" betreffen (§ 40 Abs. 1 PatG). Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt, wenn die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination in der Voranmeldung in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offenbart ist (BGHZ 148, 383 = GRUR 2002, 146 - Luftverteiler; BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 40 PatG Rdnr. 9a). Der Gegenstand der Erfindung ist bei der prioritätsbeanspruchenden Anmeldung aus den Patentansprüchen zu ermitteln, bei der prioritätsbegründenden aus der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen. Ebenso wenig wie eine Beschränkung des Gegenstands der Erfindung in der Nachanmeldung dessen Identität mit dem (weiteren) Gegenstand der prioritätsbegründenden Anmeldung aufhebt (BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04,Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger), wird das Prioritätsrecht der Nachanmeldung davon berührt, dass ihr Gegenstand erst nach Patenterteilung infolge nachträglicher Beschränkung deckungsgleich mit der prioritätsbegründenden Anmeldung wird (vgl. BGH, GRUR 2004, 133 - elektronische Funktionseinheit; BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger). Entscheidend ist, dass der beschränkte Gegenstand in der Nachanmeldung enthalten war und insoweit mit der ersten Anmeldung übereinstimmt (BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger). Dabei muss der Gegenstand der beanspruchten Erfindung der früheren Anmeldung in ihrer Gesamtheit unmittelbar und eindeutig entnommen werden können (BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 40 PatG Rdnr. 9a.). Für die Beurteilung der identischen Offenbarung gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung (vgl. BGHZ 148, 383 - Luftverteiler; Senat GRUR 2003, 133 - elektronische Funktionseinheit, jew. m. w. N.; BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger; Benkard/Schäfers, a.a.O., § 40 PatG Rdnr. 9a). Es gilt daher ein enges Verständnis des Begriffs "derselben Erfindung", aus dem allerdings nicht folgt, dass die Identität bereits bei jeder äußerlichen Inkongruenz von Text oder Zeichnung der prioritätsbegründenden und -beanspruchenden Anmeldung entfällt. Wenn beide nur deshalb nicht deckungsgleich sind, weil in Letzterer erkennbar lediglich sprachliche oder zeichnerische Unvollkommenheiten der Ersteren behoben worden sind, ohne dass unterschiedliche Erfindungsgegenstände oder Erweiterungen vorliegen, ist die erforderliche unmittelbare und eindeutige Übereinstimmung gewahrt (vgl. BGH, Urt. v. 30.01.2008 - X ZR 107/04, Umdr. S. 12 f. - Betonstraßenfertiger).

3.Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Gegenstände der Prioritätsanmeldung DE (WKS 11) und des Klagegebrauchsmusters - bzw. der mit diesem identischen deutschen Patentanmeldung , aus der das Klagegebrauchsmuster abgezweigt worden ist - jedenfalls dann nicht identisch, wenn nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters die Querförderung des Erntegutes nicht an der Rückseite der Mäh- und Einzugseinrichtungen durch Querförderungsmittel stattfinden muss, sondern auch an der Vorderseite der Mäh- und Einzugseinrichtungen erfolgen kann.

a)Zwar mag es unschädlich sein, dass sich die Prioritätsanmeldung DE nach ihrer Einleitung und dem Wortlaut ihres Anspruchs 1 auf eine Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut mit "mehreren" seitlich nebeneinander angeordneten Einzugs- und Mäheinrichtungen bezieht, wohingegen Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters von "Einzugs- und Mäheinrichtungen" spricht und damit nach seinem Wortlaut bereits zwei Einzugs- und Mäheinrichtung genügen lässt. Insoweit mag es sich auch bei zwei solcher Einrichtungen um "mehrere" Einzugs- und Mäheinrichtungen im Sinne der Prioritätsanmeldung handeln.

b)

Die Prioritätsanmeldung DE setzt jedoch - anders als der Wortlaut des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters - einen Querförderkanal "auf der Rückseite" der Einzugs- und Mäheinrichtungen voraus.

Die Prioritätsanmeldung bezieht sich nach ihrem gesamten Inhalt auf eine Maschine zum Mähen von stängelartigem Erntegut mit seitlich nebeneinander angeordneten Einzugs- und Mäheinrichtungen zum Abschneiden und Fördern des Erntegutes, an deren Rückseite ein Querförderkanal vorgesehen ist, durch den das abgeschnittene Erntegut zumindest näherungsweise quer zur Vorwärtsfahrtrichtung transportierbar ist. Sie beschreibt durchgängig einen Querförderungskanal, der - wie bereits in der Einleitung der Prioritätsanmeldung gesagt wird (WKS 11, Seite 1, erster Absatz) - an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen vorgesehen ist. Entsprechend ist auch der Anspruch 1 der Prioritätsanmeldung formuliert (WKS 1, Seite 10).

Nicht unzweifelhaft erscheint bereits, ob die Prioritätsanmeldung mit "Querförderungskanal" nicht einen echten, räumlichkörperlich definierten Kanal meint. Das bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Vertiefung. Selbst wenn man den in der Prioritätsanmeldung offenbarten "Querförderungskanal" mit den klagegebrauchsmustergemäßen "Querförderungsmitteln" gleichsetzt, weil man annimmt, dass damit nur ein Transportweg bezeichnet wird, den das Erntegut mittels der die Querförderung ausführenden Organe durchlaufen soll, muss dieser "Querführungskanal" bzw. müssen die "Querförderungsmittel" nach dem gesamten Inhalt der Prioritätsanmeldung aber an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen vorgesehen sein.

Die Prioritätsanmeldung DE offenbart an keiner Stelle, dass der Querförderungskanal, durch den das abgeschnittene Erntegut zu dem Einzugskanal transportiert werden soll, auch nicht an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen vorgesehen sein kann. Nirgends ist in der Prioritätsanmeldung erwähnt, dass die Querförderung des abgeschnittenen Erntegutes woanders als an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen erfolgen soll. Wie die Beklagte mit Recht geltend macht, zieht sich die Anordnung des hinter den Einzugs- und Mäheinrichtungen vorgesehenen Querförderkanals vielmehr wie ein "roter Faden" durch die Prioritätsanmeldung.

Dem stehen die von der Klägerin in Bezug genommenen Textstellen der Prioritätsanmeldung nicht entgegen.

Die Klägerin bezieht sich für ihre gegenteilige Auffassung in erster Linie auf die Beschreibungsstelle auf Seite 3, zweiter Absatz, erster Satz, der Prioritätsanmeldung, wonach bei einer bevorzugten Ausführungsform zwei Einzugs- und Mäheinrichtungen nebeneinander vor dem Einzugskanal angeordnet sind, über welchen jeweils eine Fördereinrichtung angebracht ist. Sie meint, hieraus ergäbe sich, dass es bei dieser Ausführungsform weder darauf ankomme, dass ein Querführungskanal vorhanden sei, noch wo dieser liege. Dem vermag der Senat jedoch nicht beizutreten. Der in Rede stehenden Textstelle lässt sich nicht entnehmen, dass bei der dort beschriebenen bevorzugten Ausführungsform lediglich zwei, nur vor dem Einzugskanal angeordnete Einzugs- und Mäheinrichtungen vorgesehen sind, die das abgeschnittene Erntegut - in Vorwärtsfahrtrichtung gesehen - quasi direkt längs nach hinten in den Einzugskanal transportieren. Die Prioritätsanmeldung hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Gutförderung in einer Maschine zum Mähen von Erntegut gerade auch dann zu verbessern, wenn nur ein Teil der Mäh- und Einzugstrommeln mit Pflanzenmaterial beaufschlagt wird (Anlage WKS 11, Seite 2, dritter Absatz). Wie bereits ausgeführt (siehe oben unter A.), ist dies dann der Fall, wenn am Rand eines Feldes eine oder zwei Pflanzenreihen stehen geblieben sind, die nur mit den äußeren Mäh- und Einzugstrommeln der Maschine geschnitten und eingezogen werden, weil dann an den mittleren Mäh- und Einzugstrommeln keine weiteren Pflanzen einlaufen und die geschnittenen Pflanzen nicht durch in den Querförderungskanal eintretendes Material in dem Querförderungskanal gehalten werden, so dass sie mit ihren unteren Enden aus diesem herausrutschen können (Anlage WKS 11, Seite 1 zweiter Absatz bis Seite 2 erster Absatz). Diese Problematik stellt sich bei einer Ausführungsform, bei welcher lediglich zwei Einzugs- und Mäheinrichtungen nur vor dem Einzugskanal vorgesehen sind, indessen nicht. Die von der Klägerin in Bezug genommene Textstelle muss außerdem im Kontext gelesen werden. Sie knüpft ersichtlich an die vorangehende (allgemeine) Beschreibung an, in welcher der Querförderungskanal ausdrücklich angesprochen wird (Anlage WKS 11, Seite 2, letzter Absatz, vorletzte Zeile). Ferner heißt es in dem sich an die von der Klägerin in Bezug genommene Beschreibungsstelle anschließenden Satz, dass es auch denkbar wäre, eine oder mehrere Fördereinrichtungen weiter außen "am Querförderungskanal" anzubringen (WKS 11, Seite 3, zweiter Absatz, zweiter Satz). Daraus ergibt sich ebenfalls, dass jeweils ein Querförderungskanal vorausgesetzt wird.

Aus der von der Klägerin zitierten Textstelle ist deshalb kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass auf einen (rückwärtigen) Querführungskanal auch verzichtet werden kann. Gleiches gilt für die von der Klägerin ferner in Bezug genommene Textstelle auf Seite 3, dritter Absatz, der Prioritätsanmeldung. Schließlich rechtfertigen auch die von der Klägerin im Verhandlungstermin angeführten weiteren Textstellen auf Seite 2, letzter Absatz, und Seite 3, erster Absatz, in denen jeweils von "Querförder- oder Einzugskanal" die Rede ist, keine andere Bewertung. Aus der vorstehend bereits angesprochenen Beschreibungsstelle auf Seite 2, letzter Absatz, letzter Satz, ergibt sich eindeutig, dass es stets darum geht, "aus dem Querführungskanal" ausgetretene Pflanzen wieder in den Querförderungs- oder Einzugskanal einzubringen.

Die Prioritätsanmeldung offenbart somit nur eine Ausführungsform, bei der ein an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen angeordneter Querförderungskanal vorgesehen ist. Diese Beurteilung entspricht ausweislich des von der Beklagten als Anlage WKS 8 vorgelegten Zwischenbescheides vom 20. März 2008 der (vorläufigen) Auffassung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes in dem Einspruchsverfahren gegen das parallele europäische Patent der Klägerin. In diesem Bescheid, auf den ergänzend Bezug genommen wird, hat der beauftragte Prüfer im Einzelnen ausgeführt, dass der Anspruch 1 des EP aus dem in Rede stehenden Prioritätsdokument nicht herleitbar ist. Dass derselbe Prüfer früher in der parallelen Problematik zur Teilanmeldung EP aus dem EP als damaliger Vorsitzender der Prüfungsabteilung möglicherweise noch eine andere Auffassung vertreten hat, vermag diese zutreffenden Erwägungen nicht in Frage zu stellen.

c)

Damit kann sich das Klagegebrauchsmuster allenfalls dann auf die Priorität der Patentanmeldung DE berufen, wenn man das Klagegebrauchsmuster dahin auslegt, dass sich die Querförderungsmittel an der Rückseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen befinden müssen. Nimmt man hingegen - mit der Klägerin - an, dass dies beim Gegenstand des Klagegebrauchsmusters nicht der Fall sein muss, das Klagegebrauchsmuster also auch Ausführungsformen - wie die angegriffene Ausführungsform - erfasst, bei denen die Querförderung des Erntegutes an der Vorderseite der Einzugs- und Mäheinrichtungen erfolgt, unterscheidet sich der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters insoweit von dem Gegenstand der Prioritätsanmeldung. Das hat zur Folge, dass dem Klagegebrauchsmuster die in Anspruch genommene Priorität insoweit nicht zusteht.

4.

Wenn aber auf den Anmeldetag des Klagegebrauchsmusters (26.03.2004) abzustellen ist, kann die Beklagte an der angegriffenen Ausführungsform ein Vorbenutzungsrecht nach § 13 Abs. 3 GebrMG i.V.m. § 12 Abs. 1 PatG für sich in Anspruch nehmen.

Die Beklagte hat die angegriffene Ausführungsform im Prioritätsintervall vorbenutzt. Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hat sie die angegriffene Ausführungsform nämlich bereits in der Zeit vom 9. bis 15. November 2003 auf der Messe A. 2003 in Hannover ausgestellt. Dem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten ist die Klägerin - auch im Verhandlungstermin - nicht entgegengetreten. Der neue Tatsachenvortrag der Beklagten ist somit unstreitig, weshalb die Beklagte hiermit in zweiter Instanz auch noch gehört werden kann. Die Beklagte hatte die angegriffene Ausführungsform damit bereits vor dem Anmeldetag des Klagegebrauchsmusters hergestellt. Außerdem liegt in dem Ausstellen der angegriffenen Ausführungsform auf der Messe auch ein Anbieten im Sinne von §§ 9 Nr. 1 PatG, 11 GebrMG (vgl. hierzu Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 41 m. w. Nachw.), da es sich bei "A." nicht um eine allgemeine Leistungsschau, sondern um eine Verkaufsmesse handelt. Gegenteiliges ist weder dargetan noch ersichtlich. Daran, dass die Beklagte - unterstellt, die angegriffene Ausführungsform würde von der technische Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen - auch im Erfindungsbesitz war, die betreffende technische Lehre also derart erkannt hat, dass ihr die Nacharbeitung planmäßig, dauerhaft und nicht nur in Form von "Zufallstreffern" möglich war und sie auch nicht mehr ausprobieren musste, ob sie auf dem richtigen Weg war, kann im Hinblick auf die Ausstellung der angegriffenen Ausführungsform auf einer Fachmesse kein Zweifel bestehen.

5.

Nach alle dem erweist sich die Klage selbst dann als unbegründet, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass das Klagegebrauchsmuster nicht verlangt, dass das Erntegut vor dem Quertransport von den Einzugs- und Mäheinrichtungen zu deren Rückseite eingezogen wird, und man deshalb - unter Zurückstellung der weiteren Bedenken - eine äquivalente Verwirklichung der Merkmalsgruppe 2.1 annehmen wollte, und wenn man zugunsten der Klägerin ferner unterstellt, dass die angegriffene Ausführungsform auch die weiteren Merkmale des Schutzanspruchs 1 verwirklicht. Denn die Beklagte kann sich in diesem Fall auf ein privates Vorbenutzungsrecht an der angegriffenen Ausführungsform berufen, so dass die Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre dann nicht rechtswidrig ist.

III.

Als unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Dr. B. F. Dr. C.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 12.03.2009
Az: I-2 U 76/06