Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 4. August 2011
Aktenzeichen: I-5 U 132/08

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 04.08.2011, Az.: I-5 U 132/08)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.09.2008 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.230 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 75 % und der Beklagte zu 25 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Gegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist Fotograf, der sich u.a. auf das Fotografieren von Sportwagen spezialisiert hat. Von ihm ist 1984 das Verlagswerk "Seriensportwagen 1945 bis 1980" mit zahlreichen von ihm selbst erstellten Lichtbildern erschienen. Der Beklagte ist u.a. als Verleger tätig. Im Jahre 2003 plante er ein Buch "Seriensportwagen 1905 bis 2005" herauszugeben und zwar mit Lichtbildern des Klägers. Hierbei sollten zum einen Lichtbilder aus dem oben genannten, vom Kläger veröffentlichten Buch verwandt werden sowie neue vom Kläger noch zu fertigende Fotos. Der Beklagte zahlte nach Erstellung der Lichtbilder den vereinbarten Betrag von 300 € netto für jedes gelieferte Großfoto. Der Kläger begehrt für die Herstellung weiterer kleinformatiger sog. Textfotos eine weitere Vergütung. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das am 10.09.2008 verkündete Urteil hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch gemäß § 631 Abs. 1, 632 BGB i. V.m. § 32 Abs. 1 S. 2 UrhG. Zwar sei zwischen den Parteien ein Werkvertrag geschlossen worden, kraft dessen der Kläger auch zur Erstellung der kleinen Textfotos verpflichtet gewesen sei. Einen zusätzlichen Anspruch auf Zahlung dieser Textbilder habe der Kläger jedoch nicht, da er trotz der ihn treffenden Beweislast nicht habe beweisen können, dass der schriftliche Vertrag vom 06.08.2003 die Textfotos nicht umfasst habe, sondern es erst später am 11.08.2003 zu der von ihm behaupteten mündlichen Beauftragung gekommen sei. Der Kläger habe durch das Angebot der Vernehmung seiner Person als Partei nach § 448 ZPO keinen zulässigen Beweis angetreten, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben seien.

Ein Zahlungsanspruch komme auch nicht unter dem Gesichtspunkt der angemessenen Vergütung für die Übertragung der Nutzungsrechte an den Textfotos nach § 32 Abs. 1 Satz 2 UrhG in Betracht. Der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, in welcher Höhe die Differenz zwischen der verabredeten und der tatsächlich angemessenen Summe bestehen solle. Da der Kläger als beweisbelastete Partei nicht das Gegenteil habe beweisen können, sei davon auszugehen, dass mit der unstreitigen Vergütung von 300 € pro fotografiertem Fahrzeug die Erstellung und die Lizenzierung nicht nur der Groß-, sondern auch der Textfotos habe abgegolten werden sollen. Selbst bei Heranziehung der Honorartarife der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing, auf die sich der Kläger berufen habe, könne nur auf die tatsächlich im Buch benutzten Bilder abgestellt werden, nicht jedoch auf die vermeintlich insgesamt gefertigten knapp 1.200 Ablichtungen. Der Beklagte habe offensichtlich nicht sämtliche Fotos in seinem Buch nutzen, sondern eine Auswahl von ein bis zwei Bildern pro Fahrzeug unter einer Vielzahl von Fotos treffen sollen. Auch hinsichtlich der genutzten 256 Bilder könne nicht ermittelt werden, wie groß die Differenz zwischen der angemessenen und der gezahlten Vergütung sei.

Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor, zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der ursprüngliche Werkvertrag vom 06.08.2003 auch auf die Erstellung der kleineren Textfotos bezogen habe. Wie der vorgerichtlichen und vorvertraglichen Korrespondenz zu entnehmen sei, sei es im Vertrag nicht um die Übernahme aller Fotos aus dem Ursprungsbuch, sondern nur eines Teils der dort abgebildeten Lichtbilder gegangen. Insbesondere aus dem Schreiben vom 28.07.2003 ergebe sich, dass der Beklagte von Anfang an aus dem Ursprungsbuch nur die Großfotos habe nutzen wollen und er für die Ergänzung des Buches um die Zeit von 1905 bis 1945 und von 1980 bis 2005 zusätzlich ca. 150 neue Fotos habe erstellen sollen.

Wenn sich der Beklagte bei dieser Sachlage darauf berufe, der Vertrag habe auch die Textfotos erfassen sollen, trage dieser die Darlegungs- und Beweislast. Zwar sei er, der Kläger, dafür beweisbelastet, dass der Werkvertrag auf die Textfotos erweitert worden sei. Soweit das Landgericht jedoch die Auffassung vertrete, er habe den Beweis hierfür nicht erbracht, habe es übersehen, dass der Beklagte 265 Textfotos in das Buch aufgenommen habe und dies nur auf vertraglicher Grundlage erfolgt sein könne. Angesichts dessen und mit Blick auf seinen konkreten Sachvortrag zu dem Zustandekommen einer entsprechenden Zusatzvereinbarung hätte die Kammer seinem Antrag auf Parteivernehmung nachgehen müssen.

Im Übrigen stehe ihm entgegen der Auffassung des Landgerichts kraft Gesetzes ein Anspruch auf angemessene Vergütung nach § 32 Abs. 1 UrhG zu. Die Ausführungen des Landgerichts zur Beweislast in diesem Zusammenhang seien fehlerhaft. Es sei nicht bewiesen, dass mit der Vergütung von 300 € auch die Erstellung von Textfotos habe abgegolten werden sollen. Der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die gezahlte Vergütung gemäß Ziff. 6 Abs. 2 des Vertrages auch die Erstellung der Textfotos erfasst habe. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, er habe die Höhe der angemessenen Vergütung nicht schlüssig dargetan. Das Gericht habe die Angemessenheit der Vergütung anhand bestimmter in Rechtsprechung und Lehre abgesicherter Kriterien ermitteln und gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO schätzen müssen. Nötigenfalls hätte das Gericht zur Ermittlung der angemessenen Vergütung von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Im Übrigen habe er - der Kläger - hinsichtlich der angemessenen Vergütung durch Verweis auf die in dem Tarifwerk der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing enthaltenen branchenüblichen Honorare substantiiert vorgetragen. Für die angemessene Vergütung im Sinne des § 32 UrhG komme es auf die tatsächliche Nutzung nicht an; vielmehr entstehe der Anspruch bereits mit der Einräumung von Nutzungsrechten oder der Erlaubnis zur Werknutzung. Deshalb stehe ihm für die Textfotos eine Vergütung von 1.198 Fotos à 115 € = 159.813,20 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Hiervon mache er einen Teilbetrag, nämlich den Klagebetrag, geltend.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an ihn 100.258,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 23.12.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, nach dem eindeutigen Wortlaut der Ziff. 6 der Vereinbarung vom 06.08.2003 habe die Vergütung von 300 € für jedes Automobil gezahlt werden sollen, das fotografiert worden sei. Die Vergütung habe sich folglich nicht auf die Menge der Fotos, sondern auf das Auto, das im Großformat 20 x 25 cm und mit den kleineren Textfotos habe fotografiert werden sollen, bezogen. Der Zusatz im Vertrag "Format 20/25" habe lediglich der Klarstellung, nicht der Einschränkung und damit der Ausgrenzung der kleinformatigen Textfotos gedient. Gegen die Darstellung des Klägers einer nachträglichen Abrede und Erweiterung des Auftrages auf die Textfotos spreche, dass der Kläger weder im Jahre 2003 noch im Jahre 2004 in irgendeiner Rechnung die kleineren Fotos in Rechnung gestellt habe, obwohl nach seinem Vorbringen eine Vergütungsabrede hierüber mit dem Beklagten bereits zustande gekommen sein soll. Im Hinblick auf den von dem Kläger noch herangezogenen Anspruch aus § 32 Abs. 1 UrhG behauptet der Beklagte, dass selbst unter Berücksichtigung der vom Kläger erbrachten Groß- und Kleinfotos die Vergütungsregelung angemessen sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen W... und durch dessen mündliche Anhörung. Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 18.12.2010 und auf das Sitzungsprotokoll vom 30.06.2011 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger steht über die bereits erhaltene Vergütung ein Anspruch gemäß § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG für die urheberrechtliche Nutzung der gefertigten Fotografien in Höhe von 25.230 € zu.

1.

Entgegen der Auffassung des Klägers rechtfertigt sich sein Vergütungsanspruch nicht aus §§ 631, 632 Abs. 2 BGB. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Parteien für die sog. Textfotos eine über die unter dem 06.08.2003 getroffene Vereinbarung hinausgehende Vergütungsabrede getroffen haben. Da der Kläger behauptet hat, von dem Beklagten am 11.08.2003 bei einer Besprechung den Auftrag erhalten zu haben, zusätzlich zu den Großfotos die kleineren Fotos herzustellen, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss dieser Zusatzvereinbarung. Der Anspruchsteller hat im Streitfall darzulegen und zu beweisen, inwieweit die zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht bereits Gegenstand des Ursprungsvertrages waren (vgl. BGH NJW-RR 2002, 740 741). Für seine Behauptung hat der Kläger als Beweismittel lediglich Parteivernehmung seiner eigenen Person angeboten. Zutreffend hat das Landgericht die hierfür in § 448 ZPO geregelten Voraussetzungen verneint.

Die Vorschrift erfordert, dass die bisherige Beweisaufnahme nach Ausschöpfung aller sonstigen zur Verfügung stehenden Beweismittel eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der umstrittenen Behauptung ergeben hat und das Gericht durch die Parteivernehmung die Ausräumung seiner restlichen Zweifel erwartet. Die Behauptung des Klägers, für die Fertigung der sog. Textfotos einen zusätzlichen Auftrag erhalten zu haben, ist nicht "anbewiesen".

Für das Vorbringen könnte zwar die Formulierung im Vertrag vom 06.08.2003 sprechen, wonach der Kläger für jedes Automobil, das im Format 20/25cm fotografiert wird, 300,00 € + MwSt erhalten soll. Ausgangspunkt für das von dem Beklagten geplante und in der Folgezeit auch veröffentlichte Buch, in dem die von dem Kläger zu erstellenden Fotos Verwendung finden sollten, war dessen - des Klägers - eigenes Verlagswerk "Seriensportwagen 1945-1980" . In diesem sind eine Vielzahl von Automobilen aus dem Zeitraum vom 1945 - 1980, die von dem Kläger abgelichtet worden sind, in dem Format 20/25 wiedergegeben. Diese Lichtbilder sollten die Grundlage bilden für die von dem Kläger geplante inhaltliche Erweiterung auf die Zeiträume von 1905 - 1945 und von 1981 - 2005. Wenn nun im Vertragstext speziell das Format der von dem Kläger zu fertigenden Lichtbilder mit 20/25cm und nicht auch das Format der ebenfalls in dem Werk des Klägers enthaltenen Textfotos von 6x6/6x7 cm angeführt wird, so könnte dies darauf hin deuten, dass der Leistungsgegenstand des Klägers lediglich die Fertigung von Fotos in dem Format von 20/25 cm und nicht auch in dem kleinen Format sein sollte. Gestützt wird diese Überlegung noch durch den Umstand, dass der Beklagte selbst in dem Vertragsentwurf, den er seinem Schreiben vom 28.07.2003 beigefügt hat, den Begriff "im Format 20/25" handschriftlich eingefügt hat.

Indes ist der Rückschluss von der Nennung des Format 20/25cm auf einen gemeinsamen Vertragswillen der Parteien, dass nur Lichtbilder dieses Format von dem Kläger zu fertigen seien, nicht zwingend. Denn sowohl das ursprünglich von dem Kläger herausgegebene Buch "Seriensportwagen 1945 - 1980" wie auch das von dem Beklagte veröffentlichte Buch erhalten ihr besonderes Gepräge durch diese großformatigen, sich durch besondere Detailtreue und Prägnanz auszeichnenden qualitativ hochwertigen Lichtbilder der Sportwagen. Diese Lichtbilder im großen Format machen sozusagen den Charakter und die Eigenheit des Werkes des Klägers als auch des Beklagten aus. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht fern liegend, dass der Beklagte mit seiner handschriftlichen Ergänzung des Vertragsentwurfes um das große Format lediglich sicher- und klarstellen wollte, dass die Lichtbilder von den neu aufzunehmenden Autos dasselbe große Format aufweisen sollten, wie es auch bereits in dem Verlagswerk des Kläger "Seriensportwagen 1945-1980" Verwendung gefunden hatte.

Überdies wird in dem Vertragstext vom 06.08.2003 die Vergütung von 300 € netto nicht an die Fertigung eines einzelnen (großformatigen) Fotos sondern an die Ablichtung eines Automobils geknüpft. Entscheidend ist nicht die Anzahl der gefertigten Fotos sondern die Anzahl der Motive, nämlich der abzubildenden Fahrzeuge. Hierfür spricht auch das Schreiben des Beklagten vom 10.02.2004. Hierin mahnte der Beklagte die rechtzeitige Ablieferung der Fotos an. Dem Schreiben kann entnommen werden, dass nach der seinerzeit aktuellen Modellliste insgesamt 429 Fahrzeuge in dem Buch vorgestellt werden sollten, von denen 229 dem Buch des Klägers entnommen werden sollten. Von den verbleibenden 200 neu aufzunehmenden Autos lägen bereits 75 Stück vor, so dass noch 125 Fotos zu liefern seien. Obwohl der Kläger zu diesem Zeitpunkt 75 Fotos (im Format 20 x 25) einschließlich Textfotos übergeben hatte, finden diese Textfotos keine gesonderte Erwähnung. Hierin zeigt sich, dass die Anzahl der noch abzulichtenden Autos, also der Motive, mit der Anzahl noch von dem Kläger zu liefernder Fotos gleich gesetzt wird. Für den Beklagten kam es im Wesentlichen auf die vollständige Darstellung der Modelle in seinem Buch an. Wieviele Fotos der Kläger jeweils von einem Modell fertigte war nachrangig. Entscheidend für die Wirkung des Bildbandes waren die im Großformat fotografierten Oldtimer. Überdies ist es unstreitig, dass der Kläger auch zur Lieferung der Textfotos verpflichtet war, und dass der Kläger auch regelmäßig die Textfotos zu den jeweiligen von ihm abgelichteten Fahrzeugen mit den großformatige Fotos in dem Format 20x25 cm bei dem Beklagten bzw. dessen Sekretärin abgeliefert hat.

Gegen die gesonderte Vergütung der Textfotos aufgrund einer Nachtragsbeauftragung streitet ferner die Art der Rechnungsstellung. Obwohl der Kläger jedenfalls zum großen Teil unstreitig die Textfotos gemeinsam mit den Großfotos übergeben hatte, nahm er in seinen Rechnungen, die jeweils bar bezahlt wurden, regelmäßig nur die Großfotos und nicht die Textfotos auf. Dies zeigt, dass auch der Kläger den prägenden Inhalt seiner Tätigkeit in der Fertigung der großformatigen Fotos sah. Wenn eine mündliche Abrede zur separaten Vergütung der sog. Textfotos bestanden hätte, so fehlt es an einer nachvollziehbaren Erklärung des Klägers, warum die Textfotos nicht unmittelbar nach/bei Übergabe berechnet worden sind. Selbst wenn damals die Anzahl der für den Druck verwendeten Fotos noch nicht festgestanden haben sollte, so hätten diese Fotos spätestens im Oktober 2004, nach Drucklegung berechnet werden können; das Buch ist unstreitig auf der Frankfurter Buchmesse vorgestellt worden. Tatsächlich erfolgte die Abrechnung erst im Januar 2005.

Wie der Senat in seinem Beschluss vom 03.09.2009 deutlich gemacht hat, liegen die Voraussetzungen einer Parteivernehmung des Klägers gemäß § 448 ZPO angesichts dieser Indizienlage nicht vor. In Ermangelung sonstiger Beweisantritte des Klägers ist davon auszugehen, dass nach dem gemeinsamen Parteiwillen bei Vertragsschluss mit der vereinbarten Vergütung von 300 € netto pro Automobil die Lichtbilder beider Formate abgegolten werden sollten.

2.

Indes steht dem Kläger ein Anspruch in Höhe von 25.230 € auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung gemäß § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG zu. Nach dieser Vorschrift kann der Urheber einer geistigen Leistung oder der bildende Künstler, zu denen auch der Fotograf zählt (§ 75 Abs. 4 UrhG), wenn der Urheber die Nutzungsrechte an dem geistigen Werk an einen Dritten vertraglich übertragen hat und hierfür eine Vergütung vereinbart ist, die jedoch nicht angemessen ist, die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber dann eine angemessene Vergütung gewährt würde. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Urheber auf der Grundlage dieser Vorschrift unmittelbar die Differenz aus vereinbarter und angepasster Vergütung für die gesamte Zeit der Unangemessenheit verlangen kann (vgl. Wandtke/Gruner in Wandtke/Bulinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, Rz. 18 zu § 32).

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung von 300,-- € pro fotografiertem Automobil und der angemessenen Vergütung eine Differenz besteht, die der Kläger von dem Beklagten verlangen kann.

a.

Unter welchen Voraussetzungen eine Vergütung angemessen ist, ist in § 32 Abs. 2 UrhG bestimmt. Nach § 32 Abs. 2 S. 1 UrhG ist eine nach gemeinsamen Vergütungsregeln (§ 36 UrhG) ermittelte Vergütung angemessen. Gibt es - wie im Streitfall - keine solche von Vereinigungen von Urhebern und Werknutzern aufgestellte gemeinsamen Vergütungsregeln, ist eine Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist (§ 32 Abs. 2 S. 2 UrhG). Diesen Anforderungen genügt die vereinbarte Vergütung nicht.

Da es allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, erfordert die Beurteilung der Angemessenheit eine Ex-ante-Betrachtung (vgl. BGH ZUM-RD 2010, 16 ff). Die Interessen des Urhebers sind grundsätzlich nur dann ausreichend gewahrt, wenn er an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt ist. Bei einer fortlaufenden Nutzung des Werkes wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen (vgl. BGH WRP 2005, 230 ff). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstücke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu binden, da die Leistung des Urhebers durch den Verkauf eines jeden einzelnen Exemplars wirtschaftlich genutzt wird. Allerdings kann in solchen Fällen auch eine Pauschalvergütung der Redlichkeit entsprechen. Dies setzt jedoch voraus, dass die Pauschalvergütung - bei objektiver Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - eine angemessene Beteiligung am voraussichtlichen Gesamtertrag der Nutzung gewährleistet (vgl. BGH ZUM-RD 2010, 16 ff; Fromm/Nordemann/Czychowski, Urheberrecht, 10. Auflage, § 32 UrhG Rdn. 115-118). Unter dieser Voraussetzung kann auch die Kombination einer Pauschalvergütung mit einer Absatzvergütung angemessen sein. Dabei besteht zwischen der Pauschalvergütung und der Absatzvergütung eine Wechselwirkung, so dass eine höhere Pauschalvergütung eine geringere Absatzvergütung ausgleichen kann und umgekehrt.

Nach diesen Maßstäben berücksichtigt die vereinbarte Vergütung die Interessen des Klägers nicht ausreichend. Der Beklagte hat sich von dem Kläger sämtliche Nutzungsrechte an den Übersetzungen des Sachbuchs räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkt einräumen lassen. Der Absatz des Fotobandes war auf Dauer angelegt. Unter diesen Umständen ist die vereinbarte Vergütung von 300 € netto für jedes neu für das Buch des Beklagten fotografierte Automobil nicht angemessen.

Zwischen den Parteien ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2011 unstreitig, dass bei der Berechnung der angemessenen Vergütung von 178 Fahrzeugen auszugehen ist, die von dem Kläger neu für das Buch fotografiert und darin veröffentlicht worden sind. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Weise ist die Vergütung von 300 € netto pro fotografiertem Automobil unter Berücksichtigung der fotografischen (werkvertraglichen) Leistung und der Vergütung nach § 32 UrhG für die Übertragung der Nutzungsrechte nicht hinreichend. Vielmehr sei ein Betrag von 420 € netto pro Automobil anzusetzen. Dieser Betrag orientiert sich an dem Vergütungstarifvertrag Design, der speziell für die Auftragsfotografie von Automobilen Tarife ausweist. Darin wird ein Stundensatz von 70 € als angemessen bewertet. Überdies wird der zu kalkulierende Zeitaufwand mit einem "Nutzungsgesamtfaktor" multipliziert. Dieser bemisst sich nach der Nutzungsart, dem Nutzungsgebiet, der Nutzungsdauer und dem Nutzungsumfang. Der Sachverständige hat den Zeitaufwand für die Aufnahme eines Automobils auf 2 Stunden (Großaufnahme nebst "Textfotos") kalkuliert und den Nutzungs-Gesamtfaktor mit 3,0 bemessen. Für das einzelne Foto, das als Desktop-Item zur Verfügung stand, hat der Sachverständige eine weitere Nutzungsvergütung von 390 € netto als angemessen bewertet.

Dem tritt der Beklagte nicht mehr entgegen, nachdem der Sachverständige in seiner Zuschrift vom 10.02.2011 erläutert hat, weshalb er auf die Anzahl der fotografierten Automobile und nicht auf die Anzahl der im Buch tatsächlich neu abgebildeten Automobile abgestellt hat.

Das Sachverständigengutachten macht deutlich, dass die vereinbarte Vergütung von 300 € netto eine angemessene Vergütung im Sinne von § 32 UrhG nicht enthält, wenn man davon ausgeht, dass die Parteien in ihrer Vereinbarung neben einer Vergütung für die werkvertragliche Leistung auch einen Ausgleich für die Nutzungsrechte regeln wollten. Hiervon ist auszugehen, weil die Parteien unter Ziff. 6 ihrer Vereinbarung vom 06.08.2003 ausdrücklich formuliert haben, dass mit der von ihnen gefundenen Regelung alle Veröffentlichungsrechte abgegolten seien.

b.

Steht fest, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung im Sinne des § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG nicht angemessen ist, hat der Senat die angemessene urheberrechtliche Vergütung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung und billigem Ermessen auf 280 € netto für jedes neu fotografierte Automobil bestimmt. Hierbei folgt der Senat den eingehenden Ausführungen des Sachverständigen Weise in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.12.2010 und in seiner mündlichen Anhörung vom 30.06.2011.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Bewertung des Sachverständigen, wonach eine Herstellungszeit von 2 Stunden pro Automobil anzusetzen ist, nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob der tatsächliche Aufwand für die Herstellung der Aufnahmen größer ist. Denn die Angemessenheit des Werklohns ist nicht Gegenstand der Überprüfung der vereinbarten Vergütung. Die Parteien waren frei in ihrer Entscheidung einen - wenn auch möglicherweise - geringen Werklohn zu vereinbaren. Der Vergütungstarifvertrag Design mag zwar einen Aufwand von 4 bis 12 Stunden für die Ablichtung von Automobilen vorsehen. Der Sachverständige hat hierzu aber ausgeführt, dass diese Zeitangaben Beispielscharakter haben und allenfalls auf Erfahrungswerten beruhen. Wichtig ist aber bei der individuellen Vergütungsvereinbarung, wie der Fotograf sich selbst einschätzt und dass sich diese Einschätzung in der Vergütungshöhe niederschlägt.

Maßgebend ist daher, ob die vereinbarte Regelung insgesamt eine angemessene Abgeltung der Nutzungsrechte beinhaltet. Der Ansatz eines Nutzungs-Gesamtfaktors von 3,0 des berechneten Stundenlohns ist angesichts der Beteiligung des Klägers von 2 % am Buchverkaufspreis nicht zu beanstanden. Der Nutzungsfaktor 1,0 für die ausschließliche Nutzungsart und von 1,5 für die unbegrenzte Nutzungsdauer werden von den Parteien hingenommen. Anders als der Kläger vorschlägt, ist der Nutzungsfaktor von 0,1 für die Nutzung der Lichtbilder für das Medium Buch nicht zu gering angesetzt, wenn für die Nutzung des einzelnen Fotos, das als Desktop-Item zur Verfügung stand, eine zusätzliche Vergütung von 390 € netto angesetzt wird. Denn hierbei handelte es sich nur um eine kurzfristige Nutzung eines einzelnen Fotos über das Medium Internet. Das Foto ist nicht mehr unter der genannten Internet-Adresse abrufbar. Im Übrigen waren die Fotos ausschließlich für das Buch des Beklagten bestimmt sein, also nur für ein Medium. Dass die Fotos in ihrer Gesamtheit auch im Internet veröffentlicht werden sollten und veröffentlicht sind, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Soweit Fotos im Rahmen der Internetvermarktung des Buchs auch im Internet zu sehen gewesen sein sollen, so rechtfertigt dies nicht eine Anhebung des Nutzungsfaktors. Denn diese Fotos sollten ausschließlich das Buch bewerben, in dem diese Fotos vollständig abgebildet sind.

Der Nutzungsfaktor für das Nutzungsgebiet ist nicht von 0,4 auf 2,5 zu erhöhen. Der Beklagte hat dargetan, dass das Buch nur in deutscher Sprache aufgelegt und nicht in einer anderen Sprache gedruckt worden sei. Die Parteien haben in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt, ins Auge gefasst zu haben, das Buch auch in englischer Sprache zu verbreiten. Hierzu ist eine englische Übersetzung angefertigt worden. Soweit der Kläger behauptet, er habe nach dem Vertrag dem Beklagten Nutzungsrechte für eine "weltweite" Verbreitung des Buchs eingeräumt, betrifft dies nur das Recht zur weltweiten Verbreitung seines eigenen Buchs "Seriensportwagen 1945-1980". Denn unter der Ziff. 2 des Vertrags ist nur die Übertragung der Nutzungsrechte an dem Buch des Klägers "Seriensportwagen 1945-1980" geregelt worden. Über den geplanten Verbreitungsgrad des Buchs des Beklagten enthält der Vertrag keine Angaben. Allerdings könnte die Übersetzung des Buchs in die englische Sprache für eine geplante Verbreitung des Werks über das deutsch-sprachige Ausland hinaus sprechen. Nach der Auffassung des Sachverständigen ist für die Bemessung des Nutzungsfaktors insoweit entscheidend, ob die Verbreitung tatsächlich weltweit erfolgt sei. Dies sei durch Belegexemplare nachzuweisen. Diese sind hier nicht vorgelegt worden.

Es kann angesichts der Einwände des Klägers dahinstehen, ob die tatsächliche Verbreitung für die Höhe des Nutzungsfaktors entscheidend ist, denn neben der zu leistenden Pauschalvergütung erhält der Kläger insbesondere im Falle einer weltweiten Verbreitung des Buchs eine Verkaufsbeteiligung in Höhe von 2 % pro Buch vom Ladenverkaufspreis (Ziff. 5 des Vertrags). Diese Absatzbeteiligung hatte der Sachverständige nicht in seinem schriftlichen Gutachten mit in seine Bewertung einbezogen. Durch diese Kombination von Pauschal- und Absatzhonorar kann eine niedrige Pauschalvergütung durch die Absatzvergütung ausgeglichen werden.

Entgegen der Ansicht des Klägers betrifft diese Absatzvergütung auch die Nutzung der von dem Kläger neu gefertigten Fotografien. Der Anteil des Klägers an dem neuen Buch des Beklagten sollte mit der unter Ziff. 6 des Vertrags vereinbarten Absatzvergütung abgegolten werden. Dieser Beitrag besteht zum einen in der Zusammenstellung der "Seriensportwagen 1945 - 1980", die Gegenstand seines im Jahr 1984 erschienen Buchs war, und zum anderen in der Herstellung von weiteren Fotografien für die Erweiterung dieses Buchs. Diese 2 %-Absatzbeteiligung ist nicht nur für die Nutzung des sog. Altbestandes eingeräumt worden. Diese Regelung unter Ziff. 6 des Vertrags ist von den Parteien genau zwischen die Abgeltung der Rechte für das Werk des Klägers unter Ziff. 5 des Vertrags und die Vereinbarung zur Fertigung neuer Fotografien (Ziff. 7) aufgenommen worden. Würde sie nur für die im Werk des Klägers abgedruckten Fotografien gelten, so hätte es nahe gelegen, diese Regelung bereits unter Ziff. 5 einzureihen. Die gewählte Zwischenposition spricht dafür, dass mit der Absatzbeteiligung sämtliche Beiträge des Klägers zu dem neuen von dem Beklagten herausgegebenen Buch abgegolten werden sollten. Hierzu zählen auch die neu gefertigten Fotos.

Diese Auslegung des Vertrags wird gestützt durch die gewechselten Schreiben der Parteien vom 28.07.2003, also noch vor dem Vertragsschluss. In dem als Anlage K 9 dem Schriftsatz des Klägers vom 31.12.2007 beigefügten Schreiben an den Beklagten forderte der Kläger eine Absatzbeteiligung von 5 % "als Copyright pro Buch", weil der Betrag von 300 € pro Auto nur seine Unkosten decken würde. Hierauf antwortete der Beklagten (Anlage K 7 zu dem Schriftsatz vom 31.12.2007), dass er "2% für die Veröffentlichungsrechte von 227 Altfotos einschließlich Texten sowie für die Veröffentlichungsrechte von circa 150 Neufotos für das absolute Maximum" halte. Hiermit hat der Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass die von ihm vorgeschlagene Absatzbeteiligung auch die Nutzungsrechte an den Neufotos erfasse. In Kenntnis dieses Schreibens ist der Vertrag mit der von dem Beklagten vorgeschlagenen Regelung geschlossen worden.

Für die Bewertung, ob die unter dem 06.08.2003 getroffene Vergütungsvereinbarung eine angemessene urheberrechtliche Vergütung beinhaltet, sind Fahrtkosten, Spesen und Übernachtungskosten nicht zu berücksichtigen. Diese sind in der vertraglichen Vereinbarung nicht erfasst worden, aber - wie die vorgelegten Rechnungen zeigen - im Einzelfall zusätzlich erstattet worden.

Neben der dem Kläger zustehenden Absatzbeteiligung von 2 % des Ladenverkaufspreises schätzt der Senat die an den Kläger zu leistende angemessene Vergütung für die urheberrechtliche Nutzung der von 178 Automobilen gefertigten Fotos auf 25.230 €. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen: Für jedes neu fotografierte Fahrzeug beträgt die Nutzungsvergütung 280 €. Die Differenz zu der Bemessung des Sachverständigen von 420 € netto pro Fahrzeug entfällt auf die für die reine Herstellung zu beanspruchende werkvertragliche Entlohnung von 140 € pro Automobil. Da der Kläger bereits mit 300 € netto für jedes fotografierte Automobil vergütet worden ist, verbleibt noch ein ihm zustehender Betrag von 120 € netto (420 € - 300 €) pro Fahrzeug, also von 21.360 € netto, inklusive 16 % Mehrwertsteuer 24.777,60 €. Hinzukommt noch ein Betrag von 390 € netto (452,40 € brutto) für die Nutzung des einzelnen Fotos, das als Desktop-Item zur Verfügung stand.

3.

Der Anspruch auf Verzugszinsen beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 BGB. Der Mahnbescheid wurde am 10.01.2007 zugestellt.

4.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.258,80 €

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 04.08.2011
Az: I-5 U 132/08