Oberlandesgericht München:
Beschluss vom 28. April 2011
Aktenzeichen: 6 U 458/11

(OLG München: Beschluss v. 28.04.2011, Az.: 6 U 458/11)

Gründe

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Urteil des Landgerichts München l vom 30. Dezember 2010, Az. 1 HK O 7394/10, auf das Bezug genommen wird, beruht nicht auf einer Rechtsverletzung; die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats durch Urteil. Im Einzelnen:

a. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht habe die fehlende Bestimmtheit des Klageantrags verkannt: Zwar sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung Verbotsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes (hier: § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG für den Klageantrag zu Ziffer I.a, § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG für den Klageantrag zu Ziffer I.b) wiederholen, mit dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO regelmäßig nicht vereinbar. Etwas anderes kann, wie der Bundesgerichtshof in den beklagtenseits zitierten Entscheidungen sowie erneut in seinem Urteil vom 05. Oktober 2010, Az. l ZR 46/09 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung (zitiert nach juris) befunden hat, dann gelten, wenn entweder der gesetzliche Verbotstatbestand entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch gefestigte Auslegung geklärt ist bzw. wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert und nicht den gesamten Umfang des gesetzlichen Verbots beansprucht (BGH a.a.O., Tz. 10 m.w.N.). Allerdings stellt der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung €Verbotsantrag bei Telefon Werbung€ keine hohen Anforderungen an die Konkretisierung eines Unterlassungsbegehrens, wenn er anstelle des (bis 03. August 2009 geltenden) Gesetzeswortlauts des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG €... ohne dessen Einwilligung€ die Antragsformulierung €... ohne ihr vorheriges Einverständnis€ für das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen lässt (vgl. €Verbotsantrag bei Telefon Werbung.€ Tz. 18 a.E.). Dem ist der Streitfall vergleichbar: Der Kläger hat sich in Klageantrag zu Ziffer I.a. weder auf den Wortlaut der zum Zeitpunkt des Anrufs bei Herrn ... (Mai 2009) geltenden Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG (€bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung€) beschränkt noch lediglich den Wortlaut der zum Zeitpunkt der Anrufe bei Herrn ... (Mai bzw. August 2010) geltenden Fassung (€bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung") wiedergegeben, wenn er sein Begehren dahingehend formuliert hat, dass der Beklagten verboten werden möge, €Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern zu betreiben, die eine ausdrückliche vorherige Einwilligung für diese Form der werblichen Ansprache nicht erteilt haben". Damit hat er dem Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Genüge getan. Dass d es auch für den Klageantrag zu Ziffer I.b. gilt, bedarf keiner vertieften Erörterung, zumal der Kläger dort mit der Formulierung €... mit der bloßen Rechtfertigung zu betreiben, dass dieser <d.h. der sonstige Marktteilnehmer> in Branchenverzeichnissen eingetragen sei und ein unabhängiger Krankenkassenvergleich zu geringeren Lohnnebenkosten seiner Mitarbeiter führen könne€ eine vom bloßen Gesetzeswortlaut deutlich abweichende Konkretisierung gewählt hat. Bestehen mithin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klageanträge, greift die entsprechende Rüge der Beklagten nicht durch.

b. Auch soweit die Berufung moniert, das Landgericht sei einer fehlenden Schlüssigkeit der (ursprünglichen) Klage nicht nachgegangen - einer fehlenden Schlüssigkeit, die sie darin erblickt, dass der in der Klagebegründung zunächst allein angeführte Werbeanruf bei Herrn ... nicht gleichzeitig als Belästigung eines Verbrauchers und eines sonstigen Marktteilnehmers qualifiziert werden könne - bleibt dies ohne Erfolg: Unabhängig davon, dass der Kläger den (mit Klageantrag zu Ziffer I.a. gerügten) Vorfall als Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 UWG angesehen hat, sein Begehren nach Klageantrag zu Ziffer I.b. hingegen auf den Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr gestützt hat (vgl. Schriftsatz vom 23. August 2010, S. 2 = Bl. 28 d.A.) - eine Begehungsgefahr, die er aus dem Schreiben der Beklagten nach Anlage K 7 abgeleitet hat - ist auch eine sonstige Unschlüssigkeit des Klagebegehrens nicht ersichtlich. Denn ausweislich der Urteilsgründe (dort S. 8) hat das Landgericht den Anruf bei Herrn ... als Telefonwerbung gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer qualifiziert, während es für das Verbot nach Klageantrag zu Ziffer I.a. die mit Schriftsatz des Klägers vom 23. August 2010 dargelegten Anrufe bei Herrn ... herangezogen hat. Soweit die Beklagte die Berücksichtigung dieses Vorbringens als rechtsfehlerhaft insofern beanstandet, als die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 263 ZPO - Einwilligung des Gegners oder Bejahung der Sachdienlichkeit durch das Gericht - nicht vorgelegen hätten, verkennt diese Rüge, dass das Landgericht nach § 267 ZPO von einer Einwilligung auszugehen hatte. Denn die Beklagte hatte sich in der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2010 (Bl. 43 ff. d.A.) widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen.

c. Ob, wie die Beklagte meint, das Erstgericht nach § 139 ZPO gehalten gewesen wäre, die Parteien darauf hinzuweisen, dass es an der mit Verfügung vom 24. August 2010 (Bl. 34 d.A.) - nicht etwa als verbindlich dargelegten, sondern €nach vorläufiger Bewertung€ lediglich - in Erwägung gezogenen Rechtsansicht nicht festhält, kann als nicht entscheidungserheblich dahinstehen: Was die Beklagte im Fall eines entsprechenden Hinweises vorgetragen hätte, teilt sie auch in der Berufungsbegründung nicht mit.

5d. Nicht zu beanstanden ist es schließlich auch, wenn das Landgericht im Fall ... ein - auf den Gesichtspunkt der Senkung von Krankenkassenbeiträgen für Mitarbeiter gestütztes - mutmaßliches Einverständnis des Adressaten mit entsprechenden Werbeanrufen verneint und den Anruf daher als Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Van. 2 UWG qualifiziert hat. Denn konkrete Umstände, die ein sachliches Interesse des Angerufenen sowohl am Angebot der Beklagten als auch insbesondere eine positive Einstellung gegenüber der darob erfolgenden telefonischen Kontaktaufnahme hätten vermuten lassen, hat die Beklagte nicht dartun können.

Dabei ist zu sehen, dass es nach allgemeiner Ansicht (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 7 Rdnr. 166 mit Rechtsprechungsnachweisen) nicht genügt, dass der Werbende von einem aktuellen oder konkreten Bedarf des Anzurufenden an der angebotenen Leistung ausgehen darf - eine Voraussetzung, an der es hier, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits mangelt, insofern Herr ... nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Urteils überhaupt keine Mitarbeiter beschäftigt, deren möglichst niedrig zu haltende Lohnnebenkosten ihm angelegen sein könnten. Woraus die Beklagte gleichwohl eine Berechtigung zu ihrer Vermutung ableitet, der Angerufene sei an günstigen Angeboten für Krankenversicherungen interessiert, bleibt unerfindlich, zumal der bloße Eintrag eines Softwareentwicklers in einem Branchenverzeichnis keinen Schluss darauf zulässt, dass er auch Angestellte beschäftige. Zu Recht führt sie denn auch selbst aus, sie habe nicht erkennen können, ob ... Personal unterhalte. Sie irrt indes, wenn sie hieraus den Schluss zieht, sie habe von einem mutmaßlichen Einverständnis mit dem Werbeanruf für ihr Angebot ausgehen dürfen: Das Risiko einer Fehleinschätzung trägt vielmehr grundsätzlich der Anrufer (vgl. Köhler, a.a.O., § 7 Rdnr. 167), im Streitfall also sie.

Neben der berechtigten Annahme eines aktuellen Bedarfs des Angerufenen an den Waren oder Dienstleistungen des Anrufers ist für eine - den Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG ausschließende - mutmaßliche Einwilligung des Weiteren erforderlich, dass sie sich auch auf die spezifische Art der Kontaktaufnahme, nämlich per Telefon, bezieht (Köhler, a.a.O., § 7 Rdnr. 166). Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend - und auch von der Berufung unangegriffen - ausgeführt, fehlt es an jeglichen Darlegungen der Beklagten zu der Frage, inwiefern gerade eine fernmündliche Kommunikation im mutmaßlichen Interesse Herrn ... gewesen wäre. Hat sie mithin ihrer entsprechenden Darlegungslast auch im Berufungsverfahren nicht genügt, hat es bei dem vom Erstgericht konstatierten Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 UWG sein Bewenden.

2. Aus den vorstehenden Gründen empfiehlt der Senat der Beklagten, die Berufung zur Vermeidung von Kosten (vgl. Nr. 1222, 1220 und 1221 des Kostenverzeichnisses zum GKG) zurückzunehmen.

Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den vorstehenden Ausführungen binnen zweier Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

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