Bundespatentgericht:
Beschluss vom 8. Mai 2007
Aktenzeichen: 33 W (pat) 128/05

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. September 2005 aufgehoben.

2. Die Sache wird zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung im Hinblick auf

"Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken, Reformhausartikeln, Drogerieartikeln, Haushaltswaren, Heimwerker-, Garten- und Campingartikeln, Elektroartikeln und Haushaltselektrogeräten, Spielwaren, Schreibwaren und Druckereierzeugnissen, Tabakwaren, Bekleidung, Schuhwaren und Accessoires, Heimtextilien und Kurzwaren, Sport- und Fitnessgeräte, Tierbedarf, Fotoapparate, Fotoartikel, Fotozubehör, Schmuck und Uhren"

an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

Gründe

I.

Am 4. Juli 2005 ist die Wortmarke KAUFLAND für die Dienstleistungen

"Klasse 35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Betrieb eines Einzelhandels mit Artikeln und Verbrauchsgütern aller Art in einem Kaufhaus oder Supermarkt;

Klasse 39 Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren;

Klasse 43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen"

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 27. September 2005 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung für die Dienstleistungen

"Betrieb eines Einzelhandels mit Artikeln und Verbrauchsgütern aller Art in einem Kaufhaus oder Supermarkt; Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren"

teilweise gemäß § 37 Abs. 1 und 5 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass die Anmeldemarke in erster Linie auf die Art, den Gegenstand und den inhaltlichen Zuschnitt einer Verkaufseinrichtung mit umfangreichem Warenangebot hinweise. Auf den Umstand, dass sie lexikalisch nicht nachweisbar sei und von Dritten bisher nicht verwendet werde, komme es angesichts der üblichen Verbindung der Wörter "Kauf" und "Land" nicht an. Es handele sich um die typische Bezeichnung einer Betriebs- und Erbringungsstätte mit umfassendem Warensortiment, an die der Verkehr aufgrund vergleichbarer Wortzusammensetzungen (z. B. "Kaufhalle" oder "Kaufhaus") gewöhnt sei. Insbesondere seien auch die Dienstleistungen "Transportwesen" sowie "Verpackung und Lagerung von Waren" untrennbar mit dem Kauf von Waren in einem Kaufhaus oder Supermarkt verbunden und würden der jeweiligen Verkaufsstätte zugerechnet werden. Dem stehe nicht entgegen, dass mit dem Begriff "KAUFLAND" ein gewisser Bedeutungsspielraum verbunden sei. Er trage dazu bei, einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigenschaften zu erfassen und/oder eine positive Erwartungshaltung des Kunden zu fördern. Demgegenüber wiesen die nicht von der Zurückweisung betroffenen Dienstleistungen keinen Sachbezug zu einem umfassenden Warenangebot oder zu einer Vertriebsstätte auf. Auch beschreibe die angemeldete Marke nicht eng mit ihnen zusammenhängende Merkmale.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Sie macht die Verkehrsdurchsetzung des gegenständlichen Zeichens gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG geltend und hat zwecks Glaubhaftmachung verschiedene Unterlagen eingereicht. Zur Form der Verwendung trägt die Beschwerdeführerin vor, dass die Bezeichnung "KAUFLAND" zwar mit einem davor befindlichen stilisierten roten Buchstaben "K" im Verkehr eingesetzt werde. Er verändere jedoch nicht ihren kennzeichnenden Charakter. Die Anmeldemarke werde für Einzelhandelsdienstleistungen benutzt, bei denen ebenso wie bei sonstigen Dienstleistungsmarken der Werbung eine besondere Bedeutung zukomme, sofern erkennbar werde, dass mit der Marke eine konkrete Leistung eines bestimmten Unternehmens gekennzeichnet werde. So würde in der Werbezeitung "TIP der Woche" der Anmelderin auf nahezu jeder Seite die Bezeichnung "K Kaufland" abgedruckt, wobei sich die darin enthaltenen Angebote ausschließlich auf "Kaufland" beziehen würden. Es sei weiterhin ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin eine umfangreiche Auswahl an Produkten verschiedenster Hersteller zum Kauf anbiete. Dies setze die Auswahl, den Einkauf und die Zusammenstellung der Waren, also Einzelhandelsdienstleistungen, voraus. Darüber hinaus sei auf den Gebäuden der Kaufland-Märkte das gegenständliche Zeichen angebracht. Des Weiteren werde es von der Anmelderin in den alten und neuen Bundesländern intensiv benutzt. Auch ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen, dass die Beschwerdeführerin zu den umsatzstärksten Märkten mit den meisten Einkaufsakten zähle, der führende Lebensmitteleinzelhandel in den neuen Bundesländern sei und einen sehr hohen Bekanntheitsgrad aufweise. Diesen habe die Marke bereits vor bzw. zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung besessen, da sie bereits Jahre zuvor umfangreich benutzt worden sei.

Die Beschwerdeführerin hat nach Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 30. Januar 2007 hilfsweise den Dienstleistungsbegriff "Betrieb eines Einzelhandels mit Artikeln und Verbrauchsgütern aller Art in einem Kaufhaus oder Supermarkt" geändert in "Einzelhandelsdienstleistung betreffend Waren der Klassen ...". Danach folgen untereinander die Klassenangaben 2 bis 6, 8 bis 11, 13, 14 und 16 bis 34, hinter denen - eingeleitet durch "insbesondere" - jeweils bestimmte Waren genannt sind. Mit Schriftsatz vom 8. Mai 2007 hat sie die im Beschlusstenor wiedergegebene Fassung eingereicht, nachdem in dem zuvor mit Schriftsatz vom 2. April 2007 hilfsweise vorgelegten Verzeichnis anstelle der Begriffe "Fotoapparate, Fotoartikel, Fotozubehör" die Bezeichnung "Fotoservice" verwendet worden war. Die übrigen Angaben in dem ursprünglich eingereichten Verzeichnis sind nicht geändert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

1. Das zuletzt mit Schriftsatz vom 8. Mai 2007 eingereichte Dienstleistungsverzeichnis ist zulässig und damit der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Anmeldemarke zugrunde zu legen.

a) In der Praktiker-Entscheidung (GRUR 2005, 764) hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass der Begriff "Dienstleistungen" im Sinne der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, insbesondere ihres Artikels 2, auch Dienstleistungen erfasst, die im Rahmen des Einzelhandels mit Waren erbracht werden. Damit sind die von der Zurückweisung betroffenen Einzelhandelsdienstleistungen dem markenrechtlichen Schutz zugänglich. Indem die Anmelderin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ihr Dienstleistungsverzeichnis, zuletzt durch die Formulierung "Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von ..." präzisiert hat, wird es der weiteren in der EuGH-Entscheidung genannten Anforderung gerecht. Danach ist es für die Zwecke der Eintragung einer Marke für Einzelhandelsdienstleistungen zwar nicht notwendig, die in Rede stehenden Dienstleistungen konkret zu bezeichnen. Dennoch sind nähere Angaben in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren notwendig, auf die sich die Dienstleistungen beziehen.

Bei Einzelhandelsdienstleistungen sieht es der Senat einerseits als nicht ausreichend an, wenn die von ihnen erfassten Waren nur anhand bloßer Klassenziffern konkretisiert werden (vgl. den zur Veröffentlichung vorgesehenen Beschluss 33 W (pat) 331/01 - BP-Shop). Dadurch wird insbesondere der Schutzbereich der Marke nicht deutlich genug bestimmt. Andererseits ist es nicht erforderlich, alle vertriebenen Waren anzugeben. Eine solche Liste kann u. U., etwa bei extrem langen und detaillierten Verzeichnissen, auf die Schaffung einer "Generalhandelsmarke" abzielen und eine Umgehung der vom Europäischen Gerichtshof geforderten näheren Angaben von Waren oder Arten von Waren darstellen. Zudem entwertet ein derartiges Verzeichnis die Publizitätsfunktion des Markenregisters. Interessierte Dritte, die das Schutzrecht zu beachten haben, können in diesem Fall dessen Schutzgegenstand nur noch mit einiger Zeit- und Mühewaltung erfassen. Dies entspricht offensichtlich nicht den an ein öffentliches Schutzrechtsregister zu setzenden Maßstäben. Vielmehr genügt es, wenn weite oberbegriffliche Bezeichnungen verwendet werden, die die Art der Waren erkennen lässt. Dies gilt selbst dann, wenn die betreffenden Warenangaben die Kriterien für ein hinreichend bestimmtes, eindeutig klassifizierbares Waren-/Dienstleistungsverzeichnis nicht in jeder Hinsicht erfüllen. (vgl. Ströbele/Hacker-Kirschneck, Markengesetz, 8. Auflage, § 32, Rdnr. 68).

Während die ursprünglich eingereichte Formulierung "Betrieb eines Einzelhandels mit Artikeln und Verbrauchsgütern aller Art in einem Kaufhaus oder Supermarkt" keinerlei konkrete Angaben in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren enthielt, sind in dem mit Schriftsatz vom 30. Januar 2007 eingereichten Verzeichnis alle Waren benannt, die in einem Großmarkt regelmäßig angeboten werden. Es ist demzufolge sehr umfangreich und enthält sehr detaillierte Warenbegriffe. Zwischen diesen beiden Extremen bewegt sich die im Beschlusstenor genannte Fassung, die die von den Einzelhandelsdienstleistungen umfassten Waren oberbegrifflich benennt. Dadurch wird der Schutzbereich ausreichend eingegrenzt und kann zudem schnell erfasst werden.

b) Es liegt auch keine nachträgliche Erweiterung des Dienstleistungsverzeichnisses vor. Die ursprüngliche Formulierung "Betrieb eines Einzelhandels mit Artikeln und Verbrauchsgütern aller Art in einem Kaufhaus oder Supermarkt" umfasst Waren (z. B. Düngemittel für den Garten), die zu Klassen gehören, die in dem Verzeichnis vom 30. Januar 2007 nicht genannt sind (z. B. Klasse 1). Hierbei handelt es sich zwar um eine zulässige Einschränkung. Diese ist allerdings durch die Verzeichnisse vom 2. April 2007 bzw. 8. Mai 2007 wieder rückgängig gemacht worden, da bestimmte Waren (z. B. Gartenartikel) zuvor entfallenen Klassen zugeordnet werden können (z. B. Klasse 1). Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Fassung vom 30. Januar 2007 nur hilfsweise gelten sollte. Die Bedingung, unter der die Änderungen stehen sollen, ist zwar nicht ausdrücklich genannt. Im Wege der Auslegung ergibt sich jedoch, dass hiermit die Zustimmung des Gerichts mit der eingereichten Fassung gemeint ist. Dafür spricht, dass die Änderungen erst nach entsprechenden Hinweisen des Senats vorgenommen wurden. Zudem hat der Vertreter der Beschwerdeführerin um Rückmeldung im Falle von Beanstandungen gebeten. Folglich ist die Fassung vom 30. Januar 2007 als bloßer Formulierungsversuch anzusehen, der eine nachträgliche Erweiterung, die sich jedoch im Rahmen des ursprünglichen Verzeichnisses hält, nicht ausschließt (vgl. auch Ströbele/Hacker, a. a. O., § 39, Rdnr. 2).

Das Verzeichnis vom 2. April 2007 enthält gegenüber dem ursprünglich eingereichten eine Erweiterung. Während sich in erstgenanntem die Einzelhandelsdienstleistungen auch auf eine Dienstleistung ("Fotoservice") beziehen, betreffen sie in letztgenanntem nur Artikel und Verbrauchsgüter, also Waren. Dieser Mangel ist jedoch durch die Fassung vom 8. Mai 2007 behoben worden. Die Dienstleistung "Fotoservice" konnte in zulässiger Weise durch die Waren "Fotoapparate, Fotoartikel, Fotozubehör" ersetzt werden, da das Verzeichnis vom 2. April 2007 ebenfalls nur hilfsweise gelten sollte. Damit wird auch den Vorgaben der Praktiker-Entscheidung entsprochen, wonach sich Einzelhandelsdienstleistungen auf Waren und nicht ihrerseits auf Dienstleistungen beziehen.

Gegenüber den sonstigen in dem ursprünglichen Verzeichnis enthaltenen Dienstleistungsbegriffen bestehen seitens des Senats keine Bedenken.

2. Der Eintragung der Anmeldemarke für die Dienstleistungen "Transportwesen" sowie "Verpackung und Lagerung von Waren" stehen von Haus aus keine Schutzhindernisse entgegen.

a) Insbesondere stellt das gegenständlichen Zeichen insoweit keine unmittelbar beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD).

Der Transport, die Verpackung und Lagerung von Waren dienen lediglich der Vorbereitung des Verkaufs. Es liegt nicht nahe, diese Dienstleistungen mit "KAUFLAND" zu bezeichnen. Der Begriff wird mit einer größeren Stätte in Verbindung gebracht, wo Waren gekauft werden können. Im Vordergrund steht die die umfassende Auswahl und die Möglichkeit des entgeltlichen Erwerbs der Produkte. Demgegenüber handelt es sich bei Transport, Verpackung oder Lagerung um begleitende Tätigkeiten, die zu der Verkaufsstätte als solcher keinen direkten Bezug aufweisen. Zwar werden auch in einem Verkaufslokal Waren aufbewahrt, doch handelt es sich hierbei regelmäßig nur um einen kleinen Vorrat, damit auch bei Abverkauf einer Ware ständig ein entsprechendes Angebot vor Ort präsentiert werden kann. Die eigentliche Lagerung erfolgt aus Platzgründen meist außerhalb des Verkaufsraums. Selbst wenn angesichts steigender Kosten die Lagerung entweder ganz entfällt oder in den Kaufbereich verlegt wird, so ist zumindest derzeit (noch) davon auszugehen, dass dieser nicht als Lager angesehen wird.

Die Dienstleistungen "Transportwesen" oder "Verpackung und Lagerung von Waren" sind somit zwar regelmäßig mit dem Verkauf von Waren verbunden. Doch ist dieser sachliche Bezug nicht so eng, dass der Verkehr für sie die gleiche Bezeichnung wie für die Verkaufsstätte verwenden würde.

b) Darüber hinaus liegt auch nicht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor.

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsabnehmer der Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Zwar können auch noch nicht lexikalisch nachweisbare oder nicht verwendete Bezeichnungen als verständliche Sachaussagen erkannt und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise aufgefasst werden (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8, Rdnr. 66). Entsprechend den Ausführungen unter a) beschreibt das Zeichen "KAUFLAND" jedoch nicht die oben genannten Dienstleistungen "Transportwesen" und "Verpackung und Lagerung von Waren", so dass ihr diesbezüglich die notwendige Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden kann.

Andere absolute Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich.

3. Im Hinblick auf "Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmitteln, alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken, Reformhausartikeln, Drogerieartikeln, Haushaltswaren, Heimwerker-, Garten- und Campingartikeln, Elektroartikeln und Haushaltselektrogeräten, Spielwaren, Schreibwaren und Druckereierzeugnissen, Tabakwaren, Bekleidung, Schuhwaren und Accessoires, Heimtextilien und Kurzwaren, Sport- und Fitnessgeräte, Tierbedarf, Fotoapparate, Fotoartikel, Fotozubehör, Schmuck und Uhren" wird die Sache gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen, da es über die Frage der Verkehrsdurchsetzung der Anmeldemarke für diese Dienstleistungen noch nicht entschieden hat.

a) Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, stellt der Begriff "KAUFLAND" diesbezüglich eine nicht unterscheidungskräftige Angabe dar und unterliegt somit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Einzelhandelsdienstleistungen umfassen insbesondere die Auswahl eines Sortiments von Waren, die zum Verkauf angeboten werden, und das Angebot verschiedener Dienstleistungen, die einen Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit dem Erbringer dieser Dienstleistungen statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschließen (vgl. EuGH, a. a. O., Nr. 34). Mit "KAUFLAND" wird die Stätte benannt, wo die Waren präsentiert und gekauft werden können. Das Element "LAND" bringt in besonderer Weise das umfassende Angebot von Produkten zum Ausdruck. Dies wird deutlich anhand der verschiedenen Angaben hinter "Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von ...", die sowohl den Food- als auch den Non-Food-Bereich abdecken. Insofern stellt die Anmeldemarke in Bezug auf die Einzelhandelsdienstleistungen lediglich eine Orts- bzw. Bestimmungsangabe dar. Es handelt sich somit um eine unmittelbar beschreibende Angabe, die darüber hinaus einem Freihaltungsbedürfnis zugunsten der Mitbewerber unterliegt, da es sich um eine naheliegende, prägnante und umfassend einsetzbare Bezeichnung handelt. So wird beispielsweise der vergleichbare Begriff "Einkaufsland" bereits vielfach im Verkehr verwendet (vgl. u. a. "Ihr Einkaufsland" unter "http://www.einkaufsland.com/index2.html", "daseinkaufsland" unter "http://stores.ebay.de/daseinkaufsland", "Unterwegs im Einkaufsland" unter "http://www.vegetarischeskochstudio.de/kochkurse/gratiskurse/unterwegsimeinkaufsl..." und "einkaufsland Liechtenstein" unter "http://www.gewk.li/Default.asp€E0=388&E1=389&E2=411"). Der Senat geht somit ergänzend von dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus.

b) Allerdings hat die Beschwerdeführerin die Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG geltend gemacht, so dass der Eintragung der Anmeldemarke unter Umständen die eben genannten Schutzhindernisse nicht mehr entgegenstehen. Die hierfür zunächst erforderliche Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung ist erfolgt, da nach dem Vortrag der Anmelderin und den von ihr vorgelegten Unterlagen eine solche möglich erscheint. Aus ihnen ergibt sich, in welcher Form, für welche Dienstleistungen, von wem, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann die angemeldete Angabe im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist (vgl. BPatG GRUR 2003, 521 - Farbige Arzneimittelkapsel):

(1) Die Beschwerdeführerin verwendet den Begriff "Kaufland" in der angemeldeten Form als Unternehmenshinweis im Verkehr. So sind von ihr verschiedene Ausgaben der Werbezeitung "TIP der Woche" vorgelegt worden, in denen die Bezeichnung "Kaufland" zwar meist mit weiteren Elementen erscheint. Dennoch tritt die Bezeichnung "Kaufland" eindeutig hervor und beherrscht den Gesamteindruck (vgl. BGH GRUR 2004, 683 - Farbige Arzneimittelkapsel). Insbesondere erweckt das davor befindliche stilisierte, aus Recht- und Dreiecken gebildete "K" eher den Eindruck einer eigenständigen Graphik, so dass es zur Benennung der Kombination kaum herangezogen wird (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8, Rdnr. 308). Die unterhalb des Begriffs "Kaufland" angeordnete, durch eine dicke Linie von ihm getrennte Wortfolge "Garantiert gut einkaufen" stellt eine rein beschreibende Angabe ohne jegliche Kennzeichnungskraft dar und wird folglich vom Verkehr nicht weiter beachtet werden. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die Bezeichnung "Kaufland" auch in Alleinstellung und auf der Homepage der Beschwerdeführerin nur in Verbindung mit dem verfremdeten "K" finden lässt, so dass die Vorstellung hervorgerufen wird, es handele sich bei den weiteren Elementen um austauschbare Zutaten.

Dem Umstand, dass die Marke in Großbuchstaben angemeldet ist, während sie im Verkehr lediglich mit einem großen Anfangsbuchstaben verwendet wird, kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Er berührt nicht ihre Kennzeichnungskraft, da ihr Begriffsgehalt nicht und ihr äußerer Eindruck nur unmaßgeblich verändert werden.

Demgegenüber ist in der weiterhin eingereichten Werbezeitung "TOP aktuell" der Begriff "Handelshof", nicht jedoch "Kaufland" enthalten. Insofern kann er nicht weiter berücksichtigt werden.

(2) Aus den vorgelegten Belegen ergibt sich weiter, dass das Wort "Kaufland" der Kennzeichnung der beanspruchten Einzelhandeldienstleistungen dient. In der Werbezeitung "TIP der Woche" wird eine breite Palette von Waren vorgestellt, die sich den im Verzeichnis vom 8. Mai 2007 genannten Bereichen weitgehend zuordnen lassen. Selbst wenn nicht alle Gebiete abgedeckt sind, so ist dem Senat aufgrund eigener Erkenntnisse bekannt, dass die Beschwerdeführerin die im zuletzt eingereichten Dienstleistungsverzeichnis genannten Produkte anbietet. Ihr Bewerben stellt eine Einzelhandeldienstleistung dar, da hierdurch ein Verbraucher dazu veranlasst werden soll, einen entsprechenden Kaufvertrag mit der Anmelderin und nicht mit einem Konkurrenten abzuschließen. Auch wird anhand der Kundenzeitungen deutlich, dass sie zuvor Waren ausgewählt hat, die zum Verkauf angeboten werden sollen.

Wie bei Dienstleistungsmarken allgemein so reicht es auch bei der Kennzeichnung von Einzelhandelsdienstleistungen aus, wenn mit der betreffenden Marke geworben wird oder sie auf Geschäftsgebäuden, Berufskleidung oder Gegenständen, die bei der Leistungserbringung eingesetzt werden, angebracht wird (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26, Rdnr. 32). Die Werbezeitung "TIP der Woche" spricht für den umfassenden Einsatz des Zeichens "Kaufland" in der Werbung. Des Weiteren belegt die Homepage der Beschwerdeführerin, dass die Geschäftslokale mit der gegenständlichen Marke versehen sind.

(3) Die Unterlagen lassen darüber hinaus erkennen, dass die Anmeldemarke von der Beschwerdeführerin verwendet wird. So ist beispielsweise in der Kundenzeitung "TIP der Woche" ihre Internetadresse und teilweise ihre Postanschrift angegeben.

(4) Auch Gebiet und Umfang der Verwendung lassen eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens möglich erscheinen. Der Homepage des TIP-Werbeverlags (vgl. "Wir über uns" unter "http://www.tipderwoche.de/www/tip/welcome.nsf/All-/Wir0€OpenDocument") als auch den eingereichten Übersichten lässt sich entnehmen, dass deutschlandweit nahezu 400 verschiedene Regionalausgaben von "TIP der Woche" mit einer Auflage von mehr als 16 Millionen Exemplaren wöchentlich erscheinen.

Des Weiteren machen die Tabellen des Marktforschungsinstituts GfK u. a. deutlich, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2003, 2004, 2005 und 2006 mit einem Umsatzanteil von ca. 8 % zu den drei umsatzstärksten Einkaufsstätten gehört. Der Umsatz beträgt laut eigenen Angaben der Anmelderin weltweit über 10 Milliarden EUR, wobei 85 % auf die Bundesrepublik Deutschland entfallen. Zwar ist nicht genau erkennbar, auf welchen Zeitraum und auf welche Kennzeichen der Beschwerdeführerin sich die Zahlen im Einzelnen beziehen, doch stellen sie zumindest ein weiteres Indiz für ihre besondere Marktstellung dar. Darauf lassen auch die Anzahl der Einkaufsakte schließen, die in den Jahren 2005 und 2006 getätigt wurden. Danach rangiert die Anmelderin an sechster Stelle im Lebensmitteleinzelhandel.

(5) Die Unterlagen beziehen sich vornehmlich auf die Jahre 2005 und 2006. Insofern kommt auch eine Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung in Betracht. Hierfür spricht ergänzend das Ergebnis einer telefonischen Haushaltsbefragung im Jahre 2005, nach dem 95,70 % der Befragten die Bezeichnung "Kaufland" kennen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Verkehrsdurchsetzungsverfahrens noch geklärt werden muss, worauf sich im Einzelnen diese Bekanntheit bezieht.






BPatG:
Beschluss v. 08.05.2007
Az: 33 W (pat) 128/05


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