Oberlandesgericht Nürnberg:
Beschluss vom 29. September 2011
Aktenzeichen: 3 U 1394/11

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Amberg vom 06.06.2011, Az. 41 HK O 1373/10, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert.

Gründe

Zu Recht hat das Landgericht Amberg dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 a Abs. 2 UWG stattgegeben. Der Senat teilt die Auffassung des Erstgerichts, dass die beanstandete Werbeanzeige nach § 5 a Abs. 2 UWG unlauter ist, weil sie keine hinreichend lesbaren Angaben zur Fundstelle des in der Anzeige in Bezug genommenen Tests enthält.

1. Ohne Erfolg rügt die Berufung, das tenorierte Unterlassungsgebot sei zu weit gefasst.

Der dem ausgesprochenen Verbot zugrunde liegende Unterlassungsantrag des Klägers genügt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Der Antrag enthält zwar ebenso wie der Urteilstenor zunächst die allgemeine Bezeichnung "Lebensmittel", die für sich genommen noch offen lässt, um welche Art es sich dabei handelt. Das ausgesprochene Verbot wird aber im Weiteren durch zweifach konkretisierende Hinweise eingeschränkt bzw. näher bestimmt, nämlich durch den insbesondere - Zusatz auf das Produkt "M. A." und durch die unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Werbeanzeige mit der Formulierung "sofern dies geschieht, wie ...". Gerade durch letztere wird, anders als in Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform - etwa allein eingeleitet durch die Wörter "insbesondere wie" - nur als Beispiel heranziehen, wird deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags und des Verbots hier gerade die konkrete Werbeanzeige sein soll. Die abstrakt formulierten Merkmale können dann die Funktion haben, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsform erfasst sein sollen (Köhler/Bornkamm, UWG 29. Aufl. § 12 Rdn. 2.43 ff; BGH GRUR 2002, 187 f - Lieferstörung; GRUR 2010, 749 - Erinnerungswerbung im Internet).

Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Verletzungsform auch insoweit hinreichend umschrieben, als sich das Verbot auf das Erfordernis der Wiedergabe des Tests "in deutlicher lesbarer Druckgröße" bezieht. Denn auch hier erfolgt eine Einschränkung auf die konkrete Verletzungsform durch den oben genannten Zusatz, "sofern dies geschieht, wie ... " (KG WM 2011, 812 ff; BGH GRUR 2010, 248 ff - Kamerakauf im Internet).

2. Zu Unrecht wendet sich die Beklagte gegen die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes.

7Entgegen ihrer Meinung ist nämlich die lesbare Angabe der konkreten Fundstelle des in Bezug genommenen Tests in einer Werbeanzeige grundsätzlich geboten. Hier folgt der Senat der Auffassung des BGH (GRUR 2010, 248 ff - Kamerakauf im Internet) und, ebenso wie das Landgericht, des Kammergerichts in dessen Beschluss vom 14.01.2011 (a.a.O.), mit welchen sich die Berufung nicht auseinander setzt. Danach ist es als gem. § 5 a Abs. 2 UWG unlauter anzusehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ausreichend ist insbesondere nicht, wie die Berufung meint, dass es "dem Durchschnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist, ein leichtes ist, sich das Testergebnis auch ohne Angabe der Fundstelle des Tests zu besorgen". So hat es der BGH in der oben genannten Entscheidung "Kamerakauf im Internet" bei einer Internetwerbung, in der für ein Produkt mit einem Testergebnis geworben wurde, nicht ausreichen lassen, dass sich erst im Anschluss an den wiedergegebenen Text eine Quellenangabe des Tests befunden hat, die durch Scrollen der Produktbeschreibung sichtbar geworden ist. Erforderlich war insoweit, dass die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher Sternchenhinweis den Verbraucher ohne Weiteres zu der Fundstellenangabe führt.

8Der Senat schließt sich der Rechtsmeinung des Kammergerichts an, dass eine deutlich lesbare Fundstellenangabe erforderlich ist, um eine leichte und eindeutige Nachprüfbarkeit der Angaben über Testurteile zu gewährleisten. Wie das Kammergericht nachvollziehbar ausführt, bedeutet dies eine Lesbarkeit für den normalsichtigen Betrachter ohne besondere Konzentration und Anstrengung. Diese Voraussetzung ist im Regelfall nur bei Verwendung einer Schrift erfüllt, deren Größe Sechs-Punkt nicht unterschreitet, wenn nicht besondere, die Deutlichkeit des Schriftbilds in seiner Gesamtheit fördernde Umstände, die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist (KG a.a.O. m.w.N.).

In diesem Zusammenhang rügt die Berufung auch zu Unrecht, das Erstgericht habe einen falschen Verbraucherbegriff zugrunde gelegt. Wie das Kammergericht ebenfalls zutreffend ausführt, kommt es nämlich bezüglich der Lesbarkeit nicht auf das zwischenzeitlich geänderte Verbraucherleitbild an. Denn Ausgangspunkt der Entscheidung ist eine durchschnittlich normale Sehfähigkeit, die sich an dem Regelwert der Sechs-Punkt-Schrift orientiert und damit an einem allgemeinen Kriterium.

3. Schließlich vermögen die von der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte für den Senat keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts zu begründen und deshalb eine erneute Feststellung zu gebieten, § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.

Solche lägen vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse nicht überwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestünde, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung kein Bestand haben werde, sich also deren Unrichtigkeit herausstellte (BGH NJW 2003, 3480). Konkrete Anhaltspunkte können sich dabei insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Erstgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist hier nicht der Fall. Zum einen ist die Beklagte schon dem Vortrag des Klägers in dessen Schriftsatz vom 06.04.2011 nicht entgegen getreten, dass die Fundstelle in der hier angegriffenen Werbung in einer Schriftgröße wiedergegeben wird, die höchstens das Maß einer Drei-Punkt-Schrift erreicht (Blatt 24 der Akten). Auch die weitere detaillierte Beschreibung der Schrift hat die Beklagte nicht bestritten. Dem Gericht lagen zur Beurteilung ferner sowohl die von der Beklagten übergebene Anlage B 1 als auch die des Klägers (Anlage K 1) vor. Aus beiden ergibt sich die Schriftgröße, auf die es hier ankommt, gleichermaßen.

Die Berufung erweist sich insgesamt ohne Aussicht auf Erfolg. Der Senat empfiehlt deshalb, nicht zuletzt aus Kostengründen die Berufung zurückzunehmen. Auf die Ermäßigungstatbestände für das Berufungsverfahren für den Fall einer Berufungsrücknahme wird verwiesen (GKG, KV 1220, 1222).

Frist zur Stellungnahme: 3 Wochen






OLG Nürnberg:
Beschluss v. 29.09.2011
Az: 3 U 1394/11


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