Kammergericht:
Beschluss vom 29. Juli 2005
Aktenzeichen: 6 W 224/04

Tenor

Die Beschwerde der Bezirksrevisorin gegen den Beschluss derZivilkammer 82 des Landgerichts vom 1. November 2004 wirdzurückgewiesen.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nichterstattet.

Gründe

I.

Der Antragsteller hat die Klägerin im vorangegangenen Klageverfahren vertreten. Mit ihrer Klage hat die Klägerin sich gegen eine Zwangsvollstreckung der Beklagten aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der notariellen Urkunden des Notars H. K. in Berlin vom 28.06.1982, UR Nr. 164 - 166/1982, sowie vom 28.02.1984. UR Nr. 65/1984 gewendet und zugleich die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen der genannten Urkunden verlangt. Für diese Klage war der Klägerin zuvor vom Landgericht Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Zugleich war ihr der Antragsteller als Prozessbevollmächtigter beigeordnet worden.

Am 4. Juni 2004 trafen die Parteien eine schriftliche Vereinbarung über eine einvernehmliche Einigung, wobei die Klägerin vom Antragsteller vertreten wurde. Die Beklagte verpflichtete sich, aus den oben genannten notariellen Urkunde nicht gegen die Klägerin zu vollstrecken. Die Klägerin verzichtete auf eine Herausgabe der Ausfertigungen der Urkunden. Weiter war vorgesehen, dass die Klägerin ihre Klage zurücknimmt und die Kosten des Rechtsstreits wie auch des Vergleichs gegeneinander aufgehoben werden. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Erklärungen vom 4. Juni 2004 (Bl. 33, 34 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2004 nahm die Klägerin die Klage zurück.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 21. Juni 2004 beantragt, die Erstattung von Gebühren in Höhe von 930,32 EUR (Prozessgebühr und Vergleichsgebühr zuzüglich Nebenkosten) aus der Staatskasse festzusetzen. Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Beschluss vom 2. August 2004 nach §§ 121, 123 BRAGO eine Prozessgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer in Höhe von insgesamt 476,76 EUR festgesetzt. Die Festsetzung einer Vergleichsgebühr hat sie abgelehnt. Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 18. August 2004 (Eingang bei Gericht: 19. August 2004) €Rechtsmittel€ eingelegt. Die Rechtspflegerin hat nicht abgeholfen und die Akten der Zivilkammer 82 des Landgerichts vorgelegt. Die Kammer hat die angefochtene Vergütungsfestsetzung mit Beschluss vom 1. November 2004 abgeändert und weitere 453,56 EUR zugunsten des Antragstellers festgesetzt. Gegen diesen Beschluss hat die Bezirksrevisorin für die Staatskasse unter dem 23. November 2004 €Beschwerde€ eingelegt, die am 30. November 2004 bei der Zivilkammer 82 eingegangen ist.

II.

1. Das eingelegte Rechtsmittel ist zulässig. Die Zulässigkeit ist nach dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom 5. Mai 2004, zuletzt geändert am 22. März 2005 (RVG), zu beurteilen. Dieses Gesetz gilt nach § 61 Abs. 1 S. 2 RVG stets für das Verfahren über ein Rechtsmittel, das nach dem 1. Juli 2004 eingelegt worden ist, - und zwar unabhängig davon, wann das anwaltliche Mandant in der betreffenden Angelegenheit erteilt worden war (vgl. ebenso OLG Dresden, JurBüro 2004, 593). Im gegebenen Fall ist sowohl die Beschwerde der Staatskasse, über die hier zu entscheiden ist, wie auch das €Rechtsmittel€ des Antragstellers vor dem 1. Juli 2004 eingelegt worden.

Gegen die angefochtene Entscheidung der Zivilkammer 82 ist nach §§ 33 Abs. 3 bis 8, 56 Abs. 2 S. 1 HS 2 RVG die befristete Beschwerde möglich. Dieses Rechtsmittel ist nach den genannten gesetzlichen Bestimmungen eröffnet, wenn auf die Erinnerung gegen eine Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Anwalts das jeweilige Instanzgericht entscheidet, soweit keine Abhilfe erfolgt ist. Eine solche Konstellation ist hier gegeben, da die Zivilkammer 82 mit ihrem Beschluss vom 1. November 2004 über das Rechtsmittel des Antragstellers gegen die Festsetzung seiner Vergütung aus der Staatskasse, das nach § 128 ABs. 3 BRAGO bzw. § 56 Abs. 1 RVG entschieden hat. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass die Festsetzung der Vergütung wie auch die Nichtabhilfeentscheidung nach dem Gesetz Aufgabe des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist, hier aber die Rechtspflegerin entschieden hat, da der Rechtspfleger nach § 8 Abs. 5 RPflG ohne weiteres an Stelle des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle handeln kann.

Die Beschwerde ist nicht verfristet. Zwar muss die Beschwerde nach §§ 56 Abs. 2 S. 1 HS 2, 33 Abs. 3 S. 3 RVG binnen einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung eingelegt werden, was im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden kann. In der Akte ist weder ein Zustellungsnachweis enthalten, noch ist der Zugang bei der Bezirksrevisorin in sonstiger Weise dokumentiert. Dennoch ist die Beschwerde nicht verfristet, da es hier nicht nur an einem Zustellungsnachweis, sondern schon an der Zustellung selbst fehlt. Der Lauf der Zweiwochenfrist, die nach dem Gesetzeswortlaut (vgl. § 33 Abs. 3 S. 3 RVG) an die Zustellung geknüpft ist, ist damit nicht in Gang gesetzt worden (Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., § 33 Rn. 23; Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe RVG, 16. Aufl., § 33 Rn. 36). An einer Zustellung, die Aufgabe der Geschäftsstelle ist, § 168 Abs. 1 ZPO, fehlt es. Insbesondere scheidet auch eine Zustellung durch Übergabe nach § 173 ZPO aus. Zwar könnte eine solche Zustellung auch mit Übergabe durch einen Wachtmeister an den Zustellungsempfänger bewirkt werden, wobei ein fehlender Zustellungsvermerk unschädlich wäre (Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 173 Rn. 6), unbedingt erforderlich ist aber doch zumindest ein Zustellungsentschluss und ggfs. ein Auftrag an einen Justizbediensteten, die verfügte Zustellung auszuführen. Daran fehlt es. Weder ein Mitglied des Gerichts noch die Geschäftsstelle haben eine förmliche Zustellung verfügt (vgl. Bl. 44 d.A.). Die unterbliebene Zustellung ist auch nicht nach § 189 ZPO durch tatsächlichen Zugang ersetzt worden, da diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut lediglich geeignet ist, Verfahrensverstöße bei der Zustellung oder Nachweismängel zu überwinden, nicht aber geeignet ist, einen fehlenden Zustellungswillen zu heilen.

Dahin stehen kann, welche zeitlichen Grenzen für die Anfechtung gelten, wenn die Zweiwochenfrist nicht in Gang gesetzt worden ist - ob in diesem Fall auch im Verfahren nach § 56 RVG eine Frist von fünf Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung analog § 569 Abs. 1 S.2 Hs 2 ZPO oder aber eine Dreimonatsfrist ab Übergabe der Entscheidung an die Geschäftsstelle analog § 127 Abs. 3 S. 5 ZPO zu beachten ist, da selbst der kürzere Zeitraum von drei Monaten hier nicht annähernd ausgeschöpft worden ist.

Der Beschwerdewert von 200,- EUR (§§ 56 Abs. 2 S. 1 HS 2, 33 Abs. 3 S 1 RVG) ist erreicht.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen der Zivilkammer 82 des Landgerichts, die sich auf zahlreiche Entscheidungen der Oberlandesgerichte aus neuerer Zeit (z.B.: OLG Düsseldorf MDR 2003, 415; OLG Schleswig MDR 2003, 657; OLG Nürnberg MDR 2003, 658; OLG München JurBüro 2004, 37) und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1988, 494) stützen kann (ebenso Zöller/Philippi, a.a.O., § 119 Rn. 25 mit Nachweisen zur Gegenmeinung; wohl jetzt auch Hartmann, a.a.O, § 45 Rn. 24).

Die Kammer hat mit Recht darauf abgestellt, dass die gesetzlichen Gebührentatbestände der §§ 22 ff. BRAGO, einschließlich des § 23 BRAGO (betreffend außergerichtlich abgeschlossene Vergleiche während eines anhängigen Gerichtsverfahrens), nach § 121 BRAGO auch für den im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Prozessbevollmächtigten einer Partei gelten (ebenso BGH a.a.O.). Soweit die Gegenmeinung sich auf die Formulierung in § 121 BRAGO stützt, wonach dem beigeordneten Anwalt €die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor den Gerichten des Bundes aus der Bundeskasse, in Verfahren vor Gerichten des Landes aus der Landeskasse€ zusteht, und daraus folgert, dass eine außergerichtliche Tätigkeit zum Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs - da nicht im Verfahren vor dem Gericht erfolgt - nicht vergütungspflichtig ist, kann dies nicht überzeugen. Zum einen gehören nach § 37 Nr. 2 BRAGO auch außergerichtliche Vergleichsverhandlungen zum Rechtszug. Zum anderen soll ersichtlich mit dieser Bestimmung nicht zwischen Tätigkeiten €innerhalb€ und €außerhalb€ des Prozesses differenziert werden. Vielmehr geht es bei dieser Formulierung in § 121 BRAGO allein darum, die Kostenlast zwischen Bundeskasse und Landeskasse festzulegen (OLG München, a.a.O.).

Die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 26. September 2002 (NJW 2002, 3713 f.) steht nicht entgegen. Gegenstand jener Entscheidung war nicht ein Festsetzungsverfahren nach § 128 BRAGO (zur Festsetzung der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwaltes aus der Staatskasse), sondern ein Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO (zur Festsetzung der Kosten des Rechtsstreits, die die Parteien untereinander zu tragen haben). Die maßgeblichen Erwägungen in den Entscheidungsgründen der genannten Entscheidung passen nur für das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO und sind auch vom Bundesgerichtshof ausdrücklich auf das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO bezogen. So heißt es dort €Die Festsetzung der von der unterlegenen an die obsiegende Partei zu erstattenden Kosten in dem dafür vorgesehenen Verfahren der §§ 103, 104 ZPO erfordert - schon im Interesse der Rechtssicherheit - klare, praktikable Berechnungsgrundlagen. Diese Argumentation lässt sich schon deshalb nicht auf das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 128 BRAGO übertragen, da dort abschließend über den Anspruch gegen die Staatskasse entschieden wird, während das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§103, 104 ZPO der vereinfachten, schnellen Durchsetzung der gegenseitigen Kostenansprüche der Parteien dient, die daneben auch im streitigen Verfahren durchgesetzt werden können. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof sich mit den maßgeblichen Rechtsfragen, die hier im vorliegenden Fall für eine Kostenfestsetzung nach § 128 BRAGO maßgeblich sind, gar nicht auseinander gesetzt und diese auch nicht entschieden. Er hat sich weder mit der Frage befasst, ob durch die Mitwirkung des Rechtsanwalts an einem außergerichtlichen Vergleich eine Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO entsteht, noch damit ob nach §§ 121 BRAGO auch dem beigeordneten Rechtsanwalt eine solche Vergleichsgebühr zu der aus der Staatskasse zusteht.

Im vorliegenden Fall ist eine Vergleichsgebühr zugunsten des Antragstellers durch seine Mitwirkung an der Vereinbarung vom 4. Juni 2004 nach § 23 BRAGO entstanden. Voraussetzung ist, dass unter Beteiligung des Rechtsanwaltes ein Vergleich i.S.v. § 779 BGB geschlossen wird. D.h., dass ein zwischen den Parteien bestehender Streit bzw. eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis durch gegenseitiges Nachgeben beendet worden sein muss (Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., ß 779 Rn. 4 ff.). Das trifft hier zu. Der Streit über die Berechtigung der Beklagten, aus den notariellen Urkunden gegen die Klägerin zu vollstrecken, ist durch die Vereinbarung vom 4. Juni 2004 beigelegt worden. Auch ein gegenseitiges Nachgeben liegt vor, da einerseits die Beklagte mit ihrer Unterlassungsverpflichtung dem Klageantrag zu 1.) der Klägerin voll entsprochen hat, andererseits die Klägerin von ihrem Klageantrag zu 2.) abgelassen hat und der Beklagten zudem auch bei der Kostenregelung entgegen gekommen ist. Damit liegt ein ausreichendes gegenseitiges Nachgeben vor, da es nicht auf ein gleichgewichtiges Nachgeben ankommt, vielmehr bereits ein ganz geringes Entgegenkommen genügt, damit die Merkmale eines Vergleichs erfüllt sind Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 9).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 56 Abs. 2 S. 2 RVG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Zum einen ist bereits fraglich, ob die Sonderregelung in § 56 RVG die Möglichkeiten der Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO nicht ausschließt (so: Hartmann, a.a.O., § 56 Rn. 22; a.M. Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe RVG, 16. Aufl., § 56 Rn. 23 - 25). Zum anderen liegen die Voraussetzungen des § 574 ZPO im vorliegenden Fall nicht vor, da der Bundesgerichtshof die Frage, ob einem beigeordneten Rechtsanwalt aus der Staatskasse nach §§ 23, 121BRAGO im Falle eines außergerichtlichen Vergleichs eine Vergleichsgebühr zu erstatten ist, bereits positiv entschieden hat.






KG:
Beschluss v. 29.07.2005
Az: 6 W 224/04


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