Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 10. Juli 2003
Aktenzeichen: I-2 U 18/02

Tenor

A.

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) wird das am 18. Dezember 2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit

das Landgericht die Beklagten zu 1) bis 3) zur Vernichtung der angegriffe-nen Materialstreifenpackungen verurteilt hat, und

die Verurteilung zur Rechnungslegung und die Feststellung der Verpflich-tung zum Schadenersatz Lieferungen der im Unterlassungsausspruch be-zeichneten Gegenstände umfassen, die die Beklagte zu 1) bis zum 31. Dezember 2002 an den Abnehmer J&z getätigt hat.

Die weitergehende Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass im Unterlassungsausspruch an die Stelle des für jeden Fall der Zuwi-derhandlung angedrohten Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM ein Ord-nungsgeld bis zu 250.000 Euro tritt,

und dass der Beklagte zu 2) nur für bis zum 5. Februar 2002 und der Be-klagte zu 3) nur für bis zum 23. Juli 2002 begangene Handlungen der un-tersagten Art zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet sind.

B.

Die gegen die Beklagten zu 4) und 5) gerichtete Klage wird abgewiesen.

C.

Im Umfang der gegen die Beklagten zu 4) und 5) erhobenen Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Vernichtung der als schutzrechtsverletzend angegriffenen Materialstreifenpackungen ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.

D.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt, soweit das Landge-richt hierüber nicht bereits rechtskräftig entschieden hat:

1.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden die Gerichtskos-ten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 12/25 den Beklag-ten zu 1) bis 3) und zu 13/25 der Klägerin auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3) sind zu 20 % von der Klägerin und zu 80 % von ihnen selbst zu tragen.

2.

Von den Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zur Hälfte den Beklagten zu 1 bis 3 und zur Hälfte der Klägerin selbst auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 4) und 5) sind in vollem Umfang von der Klägerin, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 3) sind zu 80 % von ihnen selbst und im übrigen von der Klägerin zu tragen.

E.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten zu 1) bis 3) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 640.000 Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 4) und 5) wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zu 4) und 5) zuvor Si-cherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) bis 3) wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000 Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zu 1) bis 3) zuvor Si-cherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistungen können jeweils auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

F.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 639.114,85 Euro (1.250.000 DM) festgesetzt; hieran sind die Beklagten zu 4) und 5) seit dem 10. April 2003 noch mit einem Betrag von 511.291,88 Euro (1 Mio. DM) beteiligt.

G.

Die Revision der Klägerin wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in der Verfahrenssprache Englisch veröffentlichen europäischen Patentes 0 910 542 (Klagepatent, Anlage K 9; deutsche Übersetzung Anlage K 12/K 12 a) betreffend eine Packung eines Materialstreifens und ein Verfahren zur Bildung einer solchen Packung; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung und die Beklagten zu 1 bis 3 auch auf Vernichtung als patentverletzend angegriffener Erzeugnisse, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch. Sie hat das Klageschutzrecht einschließlich aller bis dahin aus Schutzrechtsverletzungen entstandenen Ansprüche am 1. März 2002 von der bisherigen und ursprünglich eingetragenen Patentinhaberin, der Dnn Inc. in Barbados, erworben; der deutsche Teil des Klagepatentes ist am 18. Oktober 2000 auf die Klägerin umgeschrieben worden (vgl. Anl. K 11).

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 17. Juni 1998 unter Inanspruchnahme der Prioritäten insgesamt 9 verschiedener US-Patentanmeldungen aus der Zeit vom 19. Juni 1997 bis zum 20. Mai 1998 eingereicht und am 28. April 1999 im Patentblatt veröffentlicht worden; der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 26. April 2000 bekannt gemacht worden.

Die in diesem Rechtsstreit interessierenden nebengeordneten Patentansprüche 1, 24, 50 und 56 haben folgenden Wortlaut:

1. A package of strip material comprising:

a plurality of stacks (20, 21, 22, 23) each containing a strip (11) which is folded back and forth such that each folded portion of the strips is folded relative to the next portion about a line (25, 26) transverse to the strip and such that the side edges (27, 28) of the folded strip portions are aligned; the strip being continuous through each stack (20, 21, 22, 23) from a top end portion (30) of the strip at one end of the stack to a bottom end portion (29) of the strip at an opposed end of the stack;

wherein the stacks (20, 21, 22, 23) are parallel and arranged side by side together as a common package structure (10) with the side edges (27) of the strip portions of each stack adjacent the side edges (28) of the next adjacent stack without intervening rigid container walls;

characterised in that:

at both the top and bottom end portions (30, 29 in figures 1 and 2 and 94, 94 in figure 11) of the strip of each stack the strip is arranged in the package so as to provide respective end connecting portions (44, 45 in figures 1, 2 and 96 in figure 11) which are either (figure 1) both accessible for connection end to end to other respective end connecting portions for a continuous strip to be produced from interconnected stacks, or (figures 2 and 11) at least one of which is already connected end to end to an end connecting portion of another of the stacks to provide a continuous strip formed by interconnected stacks.

24. A method of forming a package of strip material comprising:

supplying the strip material as a plurality of strips (11) arranged side by side;

forming a plurality of stacks (20, 21, 22, 23) containing the respective strips (11) which are folded back and forth such that each folded portion of the stack is folded relative to the next portion about a line (25, 26) transverse to the strip and such that the side edges (27, 28) of the strip portions are aligned;

the strip being continuous through each stack (20, 21, 22, 23) from a top end portion (30) of the stack to a bottom end portion (29) of the stack; arranging the stacks (20, 21, 22, 23) so as to be parallel and side by side to form the package structure (10) so that the side edges (27, 28) of the strip portions of each stack are adjacent the side edges of the next adjacent stack without intervening rigid container walls;

characterised by:

providing in the package at both the top and bottom end portions (20, 29 in figures 1 and 2 and 94, 94 in figure 11) of the strip of each stack respective end connecting portions (44, 45 in figures 1, 2 and 96 in figure 11) and

either (figure 1) making accessible both end connecting portions (44, 45) for connection end to end to another end connecting portion to produce a continuous strip from interconnected stacks;

or (figures 2 and 11) connecting end to end at least one end connecting portion of one stack to a respective end connecting portion of another stack to produce a continuous strip formed by interconnected stacks.

50. A method of forming a package of strip material comprising:

forming at least one stack (20, 21, 22, 23) containing a strip (11) which ist folded back and forth such that each folded portion of the at least one stack is folded relative to the next portion about a line (25, 26) transverse to the strip and such that the side edges (27, 28) of the folded strip portions are aligned; the strip being continuous through the at least one stack from a bottom end portion (29) of the strip at the bottom of the at least one stack to a top end portion (30) of the strip at the top end of the at least one stack; the strip portions being arranged to form a first plurality of fold lines (25) at one end (18) of the at least one stack and a second plurality of fold lines (26) at an opposed second end (19) of the at least one stack;

compressing the at least one stack downwardly (D) so as to reduce the height of the at least one stack and securing the at least one stack by a packaging material (40) so as to maintain the at least one stack in a compressed condition for transportation;

characterized by:

providing on the at least one stack an end connecting portion (45) of the strip extending from the bottom strip portion and extending beyond one of the ends (18) of the at least one stack so as to be accessible for splicing.

56. A package of strip material comprising:

at least one stack (20, 21, 22, 23) containing a strip (11) which is folded back and forth such that each folded portion of the at least one stack is folded relative to the next portion about a line (25, 26) transverse to the strip and such that the side edges (27, 28) of the folded strip portions are aligned; the strip being continuous through the at least one stack from a bottom end portion (29) of the strip at the bottom of the at least one stack to a top end portion (30) of the strip at the top end of the at least one stack;

the strip portions being arranged to form a first plurality of fold lines (25) at one end (18) of the at least one stack and a second plurality of fold lines (26) at an opposed second end (19) of the at least one stack;

the at least one stack being compressed donwardly (D) so as to reduce the height of the at least one stack and the at least one stack being secured by a packaging material (40) so as to maintain the at least one stack in a compressed condition for transportation;

characterized in that

the at least one stack includes an end connecting portion (45) of the strip extending from the bottom strip portion and extending beyond one of the ends (18) of the at least one stack so as to be accessible for splicing.

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung dieser Patentansprüche lautet wie folgt:

1. Packung aus Streifenmaterial, die eine Vielzahl von Stapeln (20, 21, 22, 23) aufweist, von denen jeder einen Streifen (11) enthält, der derart hin- und hergefaltet ist, dass jeder gefaltete Abschnitt des Streifens relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet ist und derart, dass die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind, wobei der Streifen durch jeden Stapel (20, 21, 22, 23) hindurch von einem oberen Endabschnitt (30) des Streifens an einem Ende des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an einem gegenüberliegenden Ende des Stapels ununterbrochen ist; wobei die Stapel (20, 21, 22, 23) parallel sind und Seite an Seite als ein gemeinsames Packungsgebilde (10) angeordnet sind, wobei die Seitenränder (27) der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder (28) des nächsten benachbarten Stapels, ohne dazwischenkommende starre Behälterwände, angrenzen; dadurch gekennzeichnet, dass der Streifen sowohl am oberen als auch am unteren Endabschnitt (30, 29 in Fig. 1 und 2 und 94, 94 in Fig. 11) des Streifens eines jeden Stapels so in der Packung angeordnet ist, dass jeweilige Endverbindungsabschnitte (44, 45 in den Fig. 1, 2 und 96 in Fig. 11) bereitgestellt werden, die entweder beide (Fig. 1) für eine Verbindung Ende an Ende mit anderen jeweiligen Endverbindungsabschnitten zugänglich sind, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu erzeugen, oder von denen mindestens einer (Fig. 2 und 11) bereits Ende an Ende mit einem Endverbindungsabschnitt eines anderen der Stapel verbunden ist, um einen ununterbrochenen Streifen bereitzustellen, der von miteinander verbundenen Stapeln gebildet wird.

24. Verfahren zur Bildung einer Packung aus Streifenmaterial, das aufweist: Bereitstellen des Streifenmaterials als eine Vielzahl von Streifen (11), die Seite an Seite angeordnet sind; Bilden einer Vielzahl von Stapeln (20, 21, 22, 23), die die jeweiligen Streifen (11) enthalten, die hin- und hergefaltet werden, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des Stapels relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet wird, und derart, dass die Seitenränder (27, 28) der Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind; wobei der Streifen durch jeden Stapel (20, 21, 22, 23) hindurch von einem oberen Endabschnitt (30) des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt (29) des Stapels ununterbrochen ist; Anordnen der Stapel (20, 21, 22, 23) so, dass sie parallel und Seite an Seite sind, um das Packungsgebilde (10) zu bilden, so dass die Seitenränder (27, 28) der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder des nächsten benachbarten Stapels, ohne dass starre Behälterwände dazwischenkommen, angrenzen; gekennzeichnet durch: Bereitstellen von jeweiligen Endverbindungsabschnitten (44, 45 in Fig. 1, 2 und 96 in Fig. 11) sowohl an den oberen als auch den unteren Endabschnitten (30, 29 in Fig. 1 und 2 und 94, 94 in Fig. 11) des Streifens eines jeden Stapels in der Packung und dadurch, dass entweder (Fig. 1) beide Endverbindungsabschnitte (44, 45) für eine Endean-Ende-Verbindung mit einem anderen Endverbindungsabschnitt zugänglich gemacht werden, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu schaffen; oder (Fig. 2 und 11) mindestens ein Endverbindungsabschnitt von einem Stapel Ende an Ende mit einem jeweiligen Endverbindungsabschnitt eines weiteren Stapels verbunden wird, um einen ununterbrochenen Streifen zu schaffen, der aus miteinander verbundenen Stapeln gebildet ist.

50. Verfahren zur Bildung einer Packung aus Streifenmaterial, das aufweist: Bilden mindestens eines Stapels (20, 21, 22, 23), der einen Streifen (11) enthält, der hin- und hergefaltet wird, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet wird, und derart, dass die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet werden; wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt (30) des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels ununterbrochen ist; wobei die Streifenabschnitte so angeordnet werden, dass sie eine erste Vielzahl an Faltlinien (25) an einem Ende (18) des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien (26) an einem gegenüberliegenden zweiten Ende (19) des mindestens einen Stapels bilden; Zusammendrücken des mindestens einen Stapels nach unten (D), um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern, und Sichern des mindestens einen Stapels durch ein Verpackungsmaterial (40), um den mindestens einen Stapel in einem zusammengedrückten Zustand für den Transport zu halten; gekennzeichnet durch: Bereitstellen eines Endverbindungsabschnitts (45) des Streifens an dem mindestens einen Stapel, der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und sich über eines der Enden (18) des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein.

56. Packung aus Streifenmaterial mit mindestens einem Stapel (20, 21, 22, 23), der einen Streifen (11) enthält, der hin- und hergefaltet ist, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet ist, und derart, dass die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind; wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt (30) des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels hindurch ununterbrochen ist; wobei die Streifenabschnitte angeordnet sind, um eine erste Vielzahl an Faltlinien (25) an einem Ende (18) des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien (26) an einem entgegengesetzten zweiten Ende (19) des mindestens einen Stapels zu bilden; wobei der mindestens eine Stapel nach unten (D) zusammengedrückt ist, um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern, und der mindestens eine Stapel durch ein Verpackungsmaterial (40) gesichert ist, um den mindestens einen Stapel in einem zusammengedrückten Zustand für den Transport zu halten; dadurch gekennzeichnet, dass der mindestens eine Stapel einen Endverbindungsabschnitt (45) des Streifens enthält, der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und über eines der Enden (18) des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein.

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1-5, 7 und 8 zeigen Ausführungsbeispiele der Erfindung. Figur 1 zeigt eine Packung aus vier noch nicht miteinander verbundenen Stapeln, Figur 2 eine solche aus vier bereits miteinander verbundenen Streifen , Figur 3 eine Vorderansicht der Packungen aus den Figuren 1 und 2 mit teilweise vorgenommenen Verbindungen und vor dem Zusammendrücken, Figur 4 eine Schnittdarstellung durch einen Materialstreifenstapel vor dem Zusammendrücken, Figur 5 eine Schnittdarstellung nach dem Zusammendrücken und dem Schließen des Verpackungsbeutels und Figuren 7 und 8 weitere abgewandelte Anordnungen des Verbindungsabschnittes auf der Oberseite der Packung.

Einsprüche der Beklagten zu 1 (Anlage B 1) und zweier weiterer Einsprechender (Anlagen ROP 1 und ROP 2) gegen die Erteilung des Klagepatentes hatten vor der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes keinen Erfolg. Den auf Löschung des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 298 23 583 gerichteten Antrag der Beklagten zu 1) hat die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes durch Beschluss vom 26. Februar 2002 zurückgewiesen; über die gegen diese Entscheidung erhobene Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer im Zeitpunkt der Klageerhebung die Beklagten zu 2 (bis zum 5. Februar 2002) und 3 (bis zum 23. Juli 2002) waren und seit dem 24. Juli 2002 die im Berufungsrechtszug erstmals in Anspruch genommenen Beklagten zu 4 und 5 sind, vertreibt Materialstreifenpackungen aus faserigem Streifenmaterial. Sie belieferte jedenfalls seit 1999 und bis zum 31. Dezember 2002 den Abnehmer J&z in D, der daraus Damenbinden herstellte. Seit 1998 faltete die Beklagte zu 1 derartige Stapel in ihrem Werk G. Die W3 Veredelung flexibler Materialien GmbH & Co. KG (nachfolgend: W3), deren Betriebsvermögen nach dem Vorbringen der Klägerin vollständig auf die Beklagte zu 1 übergegangen ist, betrieb auf dem Gelände der Beklagten zu 1 eine Maschine zur Herstellung derartiger Streifenmaterialblöcke. Lieferantin dieser Maschine war die XX5 - W GmbH aus I; diese hatte zusammen mit der Beklagten zu 1) die W3 GmbH & Co. KG zu dem Zweck gegründet, eine Maschine auf dem Gelände der Beklagten zu 1 aufzustellen und zu betreiben, die ausschließlich Streifenmaterial der hier interessierenden Art für den Verkauf und Vertrieb durch die Beklagte zu 1 herstellte.

Nach dem weiteren Vorbringen der Klägerin lieferte W3 am 21. Januar 2000 Streifenmaterialpackungen vom Werksgelände der Beklagten zu 1 an XX5. Die Klägerin hatte in erster Instanz auch W3 und deren persönlich haftende Gesellschafterin, die W3 Veredelung flexibler W2 GmbH, als ehemalige Beklagten zu 4 und 5 wegen Verletzung des Klagepatentes in Anspruch genommen; nach einer außergerichtlichen Einigung hat die Klägerin ihre Klage insoweit noch während des erstinstanzlichen Verfahrens zurückgenommen.

Die nähere Ausgestaltung der von der Beklagten zu 1 vertriebenen Streifenmaterialpackungen ist aus den von der Klägerin als Anlagen K 18/1 bis K 18/13 vorgelegten Abbildungen ersichtlich. Von den in den Ausführungsbeispielen der Klagepatentschrift gezeigten Gegenständen unterscheiden sie sich dadurch, dass die Streifen der direkt aneinander grenzenden Stapel an ihren Seitenrändern nicht vollständig getrennt, sondern perforiert sind.

Die Klägerin sieht durch die Herstellung und den Vertrieb dieser Streifenmaterialpackungen ihre Rechte aus dem Klagepatent verletzt. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffenen Packungen seien nach dem in den Ansprüchen 24 und 50 beschriebenen Verfahren hergestellt worden und verwirklichten auch die Merkmale der Vorrichtungsansprüche 1 und 56. Die einzelnen Streifenabschnitte seien an den Seitenrändern ungeachtet der Perforation voneinander getrennt. Die Perforation sei so schwach, dass sowohl vor als auch nach dem Abziehen zwischen den einzelnen Abschnitten deutlich ausgeprägte und nebeneinander verlaufende Ränder vorhanden seien.

Die Beklagten zu 1 bis 3 haben vor dem Landgericht vorgetragen, im Hinblick auf die Perforation mache das angegriffene Erzeugnis von der technischen Lehre des Klagepatentes keinen Gebrauch, da die Streifen der direkt aneinandergrenzenden Stapel nicht vollständig voneinander getrennt seien. Dies entspreche der vom Klageschutzrecht abgelehnten Stapelbildung gemäß der US-Patentschrift 3 729 367 (Anlage B 2).

Durch Urteil vom 18. Dezember 2001 hat das Landgericht wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagten zu 1) bis 3) werden unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, im Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 910 542 zu unterlassen,

a. Packungen aus Streifenmaterial mit mindestens einem Stapel, der einen Streifen enthält, der hin und her gefaltet ist, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie gefaltet ist, und derart, dass die Seitenränder der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind; wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels hindurch ununterbrochen ist; wobei die Streifenabschnitte angeordnet sind, um eine erste Vielzahl an Faltlinien an einem Ende des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien an einem entgegengesetzten zweiten Ende des mindestens einen Stapels zu bilden; wobei der mindestens eine Stapel nach unten zusammengedrückt ist, um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern, und der mindestens eine Stapel durch ein Verpackungsmaterial gesichert ist, um den mindestens einen Stapel für einen zusammengedrückten Zustand für den Transport zu halten,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen und/oder zu besitzen,

bei denen

der mindestens eine Stapel einen Endverbindungsabschnitt des Streifens enthält, der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und über eines der Enden des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein (Anspruch 56),

b. ein Verfahren zur Bildung einer Packung aus Streifenmaterial, das aufweist: Bilden mindestens eines Stapels, der einen Streifen enthält, der hin und her gefaltet wird, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie gefaltet wird, und derart, dass die Seitenränder der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet werden; wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels ununterbrochen ist; wobei die Streifenabschnitte so angeordnet werden, dass sie eine erste Vielzahl an Faltlinien an einem Ende des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien an einem gegenüberliegenden zweiten Ende des mindestens einen Stapels bilden; Zusammendrücken des mindestens einen Stapels nach unten, um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern, und Sichern des mindestens einen Stapels durch ein Verpackungsmaterial, um den mindestens einen Stapel in einem zusammengedrückten Zustand für den Transport zu halten,

anzuwenden,

welches das Bereitstellen eines Endverbindungsabschnitts des Streifens an dem mindestens einen Stapel, der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und sich über eines der Enden des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein, aufweist (Anspruch 50),

c. Packungen aus Streifenmaterial, die eine Vielzahl von Stapeln aufweisen, von denen jeder einen Streifen enthält, der derart hin und her gefaltet ist, dass jeder gefaltete Abschnitt des Streifens relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie gefaltet ist und derart, dass die Seitenränder der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind, wobei der Streifen durch jeden Stapel hindurch von einem oberen Endabschnitt des Streifens an einem Ende des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt des Streifens an einem gegenüberliegenden Ende des Stapels ununterbrochen ist; wobei die Stapel parallel sind und Seite an Seite als ein gemeinsames Packungsgebilde angeordnet sind, wobei die Seitenränder der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder des nächsten benachbarten Stapels, ohne dazwischen kommende starre Behälterwände, angrenzen,

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen der Streifen sowohl am oberen als auch am unteren Endabschnitt des Streifens eines jeden Stapels so in der Packung angeordnet ist, dass jeweilige Endverbindungsabschnitte bereitgestellt werden, die entweder beide für eine Verbindung Ende an Ende mit anderen jeweiligen Endverbindungsabschnitten zugänglich sind, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu erzeugen, oder von denen mindestens einer bereits Ende an Ende mit einem Endverbindungsabschnitt eines anderen der Stapel verbunden ist, um einen ununterbrochenen Streifen bereitzustellen, der von miteinander verbundenen Stapeln gebildet wird (Anspruch 1),

d. ein Verfahren zur Bildung einer Packung aus Streifenmaterial, das aufweist: Bereitstellen des Streifenmaterials als eine Vielzahl von Streifen, die Seite an Seite angeordnet sind; Bilden einer Vielzahl von Stapeln, die die jeweiligen Streifen enthalten, die hin und her gefaltet werden, derart, dass jeder gefaltete Abschnitt des Stapels relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie gefaltet wird, und derart, dass die Seitenränder der Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind; wobei der Streifen durch jeden Stapel hindurch von einem oberen Endabschnitt des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt des Stapels ununterbrochen ist; Anordnen der Stapel so, dass sie parallel und Seite an Seite sind, um das Packungsgebilde zu bilden, so dass die Seitenränder der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder des nächsten benachbarten Stapels, ohne dass starre Behälterwände dazwischen kommen, angrenzen;

anzuwenden,

das aufweist das Bereitstellen von jeweiligen Endverbindungsabschnitten sowohl an den oberen als auch den unteren Endabschnitten des Streifens eines jeden Stapels in der Packung und dass entweder beide Endverbindungsabschnitte für eine Endean-Ende-Verbindung mit einem anderen Endverbindungsabschnitt zugänglich gemacht werden, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu schaffen; oder mindestens ein Endverbindungsabschnitt von einem Stapel Ende an Ende mit einem jeweiligen Endverbindungsabschnitt eines weiteren Stapels verbunden wird, um einen ununterbrochenen Streifen zu schaffen, der aus miteinander verbundenen Stapeln gebildet ist (Anspruch 24),

2.

der Klägerin darüber Rechnung zulegen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26. Mai 2000 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnung enthalten sind;

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, vorstehend unter 1 a) und 1 c) bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden und zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre (der Beklagten zu 1) bis 3)) Kosten herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der vormaligen Patentinhaberin, der Dnn Inc., Hastings, Christchurch, Barbados durch Handlungen gemäß I.1. in der Zeit vom 26. Mai bis zum 13. August 2000 und der ihr, der Klägerin, durch Handlungen gemäß I.1., die seit dem 14. August 2000 begangen worden sind, entstanden ist und noch entstehen wird.

Lediglich soweit die Klägerin beantragt hatte, die Beklagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, die in ihrem unmittel- oder mittelbaren Besitz befindlichen Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben, hat es die Klage abgewiesen.

Es hat die Verletzung des Klagepatentes bejaht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3, mit der sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen geltend machen, das Landgericht habe zu Unrecht die angegriffenen Packungen für schutzrechtsverletzend gehalten.

Nachdem die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz gegen die nunmehrigen Beklagten zu 4 und 5 erweitert hat, haben die Beklagten geltend gemacht, die Lieferungen an J&z seien mit Erlaubnis der Patentinhaberin erfolgt, die insoweit auch auf Schadenersatz- und Rechnungslegungsansprüche verzichtet habe ( vgl. Anl. ROP 12). Andere Benutzungshandlungen hätten sie nicht begangen. Die in Deutschland bestehenden Anlagen zur Herstellung klagepatentgemäßer Stapelungen seien unbrauchbar gemacht worden. Am 3. Januar 2003 seien in den Lagerräumen und in den Fabrikationsräumen in G keine Stapel mehr gefunden worden, die nach der Lehre des Klageschutzrechtes hergestellt worden seien.

Die Beklagten zu 4 und 5 machen darüber hinaus geltend, sie berühmten sich nicht des Rechtes, die klagepatentgeschützte Lehre benutzen zu dürfen; ihre Ausführungen dienten allein der Rechtsverteidigung. Im Verhandlungstermin vor dem Senat haben die Beklagten zu 4 und 5 weiterhin zum Zwecke der Rechnungslegung erklärt, sie hätten zu keiner Zeit Angebots- oder Lieferhandlungen gegenüber anderen Abnehmern als J&z begangen und insgesamt seit dem 1. Januar 2003 keine Handlungen der angegriffenen Art mehr vorgenommen.

Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

A.

die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass gegen den Beklagten zu 2 nur für die Zeit bis zum 5. Februar 2002 und gegen den Beklagten zu 3 nur für die Zeit bis zum 23. Juli 2002 auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz erkannt wird;

B.

die Beklagten zu 4 und 5 entsprechend dem gegen die Beklagten zu 1 bis 3 ergangenen Unterlassungsausspruch des Landgerichts zu verurteilen.

Im Umfang der weiterhin gestellten Anträge,

die Beklagten zu 4 und 5 außerdem zu verurteilen,

II. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg für die vorstehend unter I. 1) und 3) beschriebenen Erzeugnisse für die Zeit ab dem 24. Juli 2002 zu erteilen;

in jedem Fall unter Angabe der Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Packungen;

III. der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter I. 1 bis 4 bezeichneten und seit dem 24. Juli 2002 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung

1) der hergestellten und gelieferten Mengen, Artikel-Bezeichnungen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

2) der Herstellungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

3) des seit dem 24. Juli 2002 mit den unter Ziff. I. 1) und 3) beschriebenen Erzeugnissen erzielten Gewinns

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

4) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

5) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

wobei auch ihnen der den Beklagten zu 1 bis 3 eingeräumte Wirtschaftsprüfervorbehalt nachgelassen werden könne, und

IV.

festzustellen, dass die Beklagten zu 4 und 5 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im Unterlassungsausspruch bezeichneten und seit dem 24. Juli 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird,

und im Umfang des auch gegen die Beklagten zu 4 und 5 erhobenen Vernichtungsanspruches haben die Klägerin und die Beklagten zu 4 und 5 den Rechtsstreit im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Klägerin verteidigt im übrigen das angefochtene Urteil, wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet, nämlich im Umfang des Vernichtungsanspruches und soweit die Verurteilung zur Rechnungslegung und die Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz auch die bis zum 31. Dezember 2002 getätigten Lieferungen an den Abnehmer J&z umfasst. Auch gegen die Zulässigkeit der erstmals in der Berufungsinstanz gegen die jetzigen Beklagten zu 4) und 5) erhobenen Klage bestehen keine Bedenken, nachdem die Beklagten zu 4) und 5) der Klageerweiterung zugestimmt haben, indem sie sich in der mündlichen Verhandlung auf die Klage eingelassen und Anträge gestellt haben. Soweit noch streitig darüber zu entscheiden ist, ist die Klage jedoch unbegründet.

A. Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3)

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) bleibt zum überwiegenden Teil erfolglos. Zutreffend hat das Landgericht sie zur Unterlassung und mit der vorstehend genannten Ausnahme der Lieferungen an J&z auch zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verurteilt. Die angegriffenen Packungskonstruktionen entsprechen der in den Klagepatentansprüchen 1 und 56 niederlegten technischen Lehre, und das Verfahren, nach dem sie hergestellt worden sind, entspricht den in den Patentansprüchen 24 und 50 beschriebenen Verfahren. Begründet ist die Berufung lediglich im Umfang des Vernichtungsanspruches.

I.

Dass die Klägerin Inhaberin des Klagepatentes geworden ist und die (nochmalige) Übertragungserklärung vom 14. August 2000 (Anl. K 2) kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB darstellt, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil auf den Seiten 18 und 19 des Urteilsumdruckes (Bl. 187/187 R d.A.) im Abschnitt I. seiner Entscheidungsgründe zutreffend dargelegt; auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Zu Recht erhebt die Berufung gegen diese Ausführungen keine Einwände.

II.

Die angegriffenen Materialstreifenpackungen entsprechen der technischen Lehre des Klagepatentes.

1. Das Klagepatent betrifft eine Materialstreifenpackung sowie Verfahren zu deren Bildung.

Packungen der hier interessierenden Art fassen mehrere nebeneinander angeordnete Stapel aus streifenförmigem Material zu einer - üblicherweise als Ballen bezeichneten - Transport- und Lagereinheit zusammen, die als solche auch komplett und geschlossen zur verarbeitenden Maschine angeliefert wird; die Klagepatentschrift bezeichnet sie auch als Packungskonstruktion und meint damit die Einheit aus mehreren Stapeln ohne die Umhüllung für Transport und Lagerung. Die den Stapel bildenden Materialstreifen dienen als Grundmaterial zur maschinellen Herstellung bestimmter Erzeugnisse - beispielsweise Hygieneprodukte - und werden der verarbeitenden Maschine möglichst kontinuierlich zugeführt. Es besteht ein Bedürfnis, den Materialstreifen bzw. Ballen möglichst günstig für Transport, Lagerung und Verarbeitung zu packen.

Eine Möglichkeit zur Herstellung solcher Materialstreifenpackungen, die durch das Klagepatent verbessert werden soll, besteht darin, das Streifenmaterial schleifenartig gefaltet zu Stapeln übereinander zu schichten. Bei solchen Verfahren, wie sie u. a. aus der US-Patentschrift 5 087 140 (Anlage K 6) bekannt sind, erfolgt die Faltung in einem steifen, vorzugsweise aus Karton bestehenden Behälter, der das Streifenmaterial aufnimmt und während der Lagerung und des Transportes verhindert, dass der Ballen unter der Last darüber gestapelter Packungen unkontrolliert zusammengedrückt wird (vgl. Abs. 0005 und 0011; deutsche Übersetzung S. 2 Abs. 2 und S. 4 Abs. 2). Die Verwendung solcher Behälter ist jedoch kostenträchtig; zum einen müssen sie entweder an den Lieferanten der Materialstreifenpackung zurückgegeben oder entsorgt werden (Abs. 0006; deutsche Übersetzung S. 3 Abs. 1), zum anderen verhindern sie das an sich mögliche und aus Gründen der Raumersparnis auch erwünschte kontrollierte Zusammendrücken der Packung, so dass sie bei Transport und Lagerung unnötig viel Raum in Anspruch nimmt (Abs. 0007; deutsche Übersetzung S. 3 Abs. 2). Die Seitenwandungen des Behälters schränken die Position und Beweglichkeit des Führungselementes ein, das den Streifen beim Zusammenfalten und Ablegen steuert (Abs. 0008; deutsche Übersetzung S. 3 Abs. 3); außerdem erfordert das konventionelle Verfahren, die Streifen vor dem Falten aus der Materialbahn herauszuschneiden. Jeder der hierdurch entstehenden separaten Streifen muss einzeln in einer separaten Station gefaltet werden. Das ist aufwendig und beansprucht viel Raum (Abs. 0010; deutsche Übersetzung Brückenabsatz S. 3/4).

Als weiterer Stand der Technik wird in der Klagepatentbeschreibung die US-Patentschrift 3 729 367 (Anlage B 2) erörtert, die einen kontinuierlichen Gummistreifen betrifft, der nach Fächerfaltmanier vor- und zurückgefaltet ist, um einen Stapel des Streifens zu bilden, so dass der Streifen von einem Ende des Stapels herausgezogen werden kann. Diese Streifen werden alle gleichzeitig gefaltet, um Seite an Seite liegende Stapel von Streifen zu bilden. Die nebeneinander liegenden Stapel bzw. Streifen sind an ihren Seitenrändern über Zungen oder Stege miteinander verbunden, die gebrochen werden müssen, bevor die Streifen verarbeitet werden können (Abs. 0014; deutsche Übersetzung S. 4 Abs. 5).

Mit diesen Ausführungen lehnt die Klagepatentbeschreibung aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes nicht jede Art einer seitlichen Verbindung schlechthin ab. Der Durchschnittsfachmann erkennt, dass eine schwache Verbindung nach Art einer Perforations- oder Reiß-Trennlinie beim Abziehen Vorteile für die Stabilität der aus mehreren Stapeln bestehenden Packungseinheit haben kann; die Stabilität muss dann nicht, wie in Figur 9 und den zugehörigen Ausführungen der Klagepatentbeschreibung (Spalte 13, Abs. 0073, 0074; deutsche Übersetzung S. 22, 23) dargestellt, durch eine Neigung der Stapel entgegen der Abzugsrichtung erzeugt, sondern kann entsprechend den Ausführungen der älteren Druckschrift (Spalte 2, Zeilen 12 - 15) durch geeignete Materialbrücken gewährleistet oder unterstützt werden.

Das Brechen der Verbindungszungen erfordert nicht zwingend einen besonderen Arbeitsgang, sondern kann auch beim Abziehen des Streifens geschehen, indem die Verbindungsstege durch die auf sie ausgeübten Zugspannkräfte durchgerissen werden (vgl. Anlage B 2, Sp. 3, Z. 15 - 17). Damit auch unter den von der Klagepatentbeschreibung in der Aufgabenstellung angesprochenen hohen Geschwindigkeiten (vgl. Klagepatentschrift Spalte 2, Abs. 0013, deutsche Übersetzung S. 4 Abs. 4) keine Störungen auftreten, muss aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes lediglich vermieden werden, dass die Verbindungsbrücken zu stark dimensioniert sind und infolge dessen beim Abziehen neben den Perforationslinien auch das Streifenmaterial reißt oder über die Verbindungsbrücken gleichzeitig auch Material aus dem benachbarten Streifenstapel abgezogen wird.

Die Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung besteht darin, die Struktur der Materialstreifenpackung so zu verbessern, dass bei hoher Geschwindigkeit die gesamte Packungskonstruktion Stapel für Stapel hintereinander und kontinuierlich abgezogen werden kann, und dass die Stabilität und Packungsdichte des Materials erhöht werden (vgl. Abs. 0013; deutsche Übersetzung S. 4 Abs. 4). Bei letzterem Aspekt geht es darum, auf den bisher zur Umhüllung üblichen steifen Behälter verzichten zu können und die Packungskonstruktion so auszubilden, dass sie aus sich selbst heraus stabilisiert und auch raumsparender transportiert und gelagert werden kann. Außerdem soll es möglich sein, alle Stapel - etwa in der aus der US-Patentschrift 3 729 367 bekannten Weise - gleichzeitig zu falten.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Klagepatentes eine Packung aus Streifenmaterial vor, die folgende Merkmale aufweist:

1. eine Vielzahl von Stapeln (20, 21, 22, 23),

1.1 von denen jeder einen Streifen (11) enthält, der

1.1.1 derart hin- und hergefaltet ist, dass jeder gefaltete Abschnitt des Streifens relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet ist und die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind,

1.1.2 wobei der Streifen durch jeden Stapel (20, 21, 22, 23) hindurch von einem oberen Endabschnitt (30) des Streifens an einem Ende des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an einem gegenüberliegenden Ende des Stapels ununterbrochen ist;

2. die Stapel (20, 21, 22, 23) sind

2.1 parallel und

2.2 Seite an Seite als ein gemeinsames Packungsgebilde (10) angeordnet, wobei

2.3 die Seitenränder (29) der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder (28) des nächsten benachbarten Stapels angrenzen, und zwar

2.4 ohne dazwischenkommende starre Behälterwände;

3. der Streifen ist sowohl am oberen als auch am unteren Endabschnitt (30, 29 in Fig. 1 und 2 und 94, 94 in Fig. 11) des Streifens eines jeden Stapels so in der Packung angeordnet, dass jeweilige Endverbindungsabschnitte (44, 45 in den Fig. 1, 2 und 96 in Fig. 11) bereitgestellt werden,

3.1 die entweder beide (Fig. 1) für eine Verbindung Ende an Ende mit anderen jeweiligen Endverbindungsabschnitten zugänglich sind, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu erzeugen, oder

3.2 von denen mindestens einer (Fig. 2 und 11) bereits Ende an Ende mit einem Endverbindungsabschnitt eines anderen der Stapel verbunden ist, um einen ununterbrochenen Streifen bereitzustellen, der von miteinander verbundenen Stapeln gebildet wird.

Das in Anspruch 24 zur Bildung einer Packung der in Anspruch 1 beschriebenen Art vorgeschlagene Verfahren weist folgende Merkmale auf:

1. Bereitstellen des Streifenmaterials als eine Vielzahl von Streifen (11), die Seite an Seite angeordnet sind;

2. Bilden einer Vielzahl von Stapeln (20, 21, 22, 23), die die jeweiligen Streifen (11) enthalten, die derart hin- und hergefaltet werden, dass jeder gefaltete Abschnitt des Streifens relativ zum nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet wird, und die Seitenränder (27, 28) der Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind;

3. der Streifen ist durch jeden Stapel (20, 21, 22, 23) hindurch von einem oberen Endabschnitt (30) des Stapels bis zu einem unteren Endabschnitt (29) des Stapels ununterbrochen;

4. Anordnen der Stapel (20, 21, 22, 23) so, dass

4.1 sie parallel und

4.2 Seite an Seite sind, um das Packungsgebilde (10) zu bilden,

4.3 so dass die Seitenränder (27, 28) der Streifenabschnitte eines jeden Stapels an die Seitenränder des nächsten benachbarten Stapels angrenzen,

4.4 ohne dass starre Behälterwände dazwischenkommen;

5. Bereitstellen von jeweiligen Endverbindungsabschnitten (44, 45 in Fig. 1, 2 und 96 in Fig 11) sowohl an den oberen als auch den unteren Endabschnitten (30, 29 in Fig. 1 u. 2 und 94, 95 in Fig. 11) des Streifens eines jeden Stapels in der Packung, wobei

5.1 beide Endverbindungsabschnitte (44, 45) entweder für eine Endean-Ende-Verbindung mit einem anderen Endverbindungsabschnitt zugänglich gemacht werden, um einen ununterbrochenen Streifen aus miteinander verbundenen Stapeln zu schaffen;

5.2 oder mindestens ein Endverbindungsabschnitt von einem Stapel Ende an Ende mit einem jeweiligen Endverbindungsabschnitt eines weiteren Stapels verbunden wird, um einen ununterbrochenen Streifen zu schaffen, der aus miteinander verbundenen Stapeln gebildet ist.

Das in Anspruch 50 beschriebene Verfahren zur Bildung einer Packung aus Streifenmaterial unterscheidet sich von dem in Anspruch 24 beschriebenen Verfahren dadurch, dass statt einer Vielzahl von Stapeln auch ein einziger Stapel gebildet werden kann und der/die Stapel zur Verringerung der Höhe nach unten zusammengedrückt und in diesem Zustand durch ein Verpackungsmaterial gehalten werden; die Merkmale dieses Verfahrens sind folgende:

1. Bilden mindestens eines Stapels (20, 21, 22, 23),

1.1 der einen Streifen (11) enthält,

1.1.1 der derart hin- und hergefaltet wird, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet wird und die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet werden;

1.1.2 wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt (3) des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels ununterbrochen ist;

2. Anordnung der Streifenabschnitte, so dass sie eine Vielzahl von Faltlinien (25) an einem Ende (18) des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien (26) an einem gegenüberliegenden zweiten Ende (19) des mindestens einen Stapels bilden;

3. der mindestens eine Stapel wird

3.1 nach unten (D) zusammengedrückt, um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern und

3.2 durch ein Verpackungsmaterial (40) gesichert, um den mindestens einen Stapel in einem zusammengedrückten Zustand für den Transport zu halten;

4. Bereitstellen eines Endverbindungsabschnitts (45) des Streifens an dem mindestens einen Stapel,

4.1 der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und

4.2 sich über eines der Enden (18) des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein.

Das Ergebnis des in Anspruch 50 beschriebenen Herstellungsverfahrens ist die in Anspruch 56 beschriebene Packung aus Streifenmaterial mit folgenden Merkmalen:

1. mindestens einem Stapel (20, 21, 22, 23),

1.1 der einen Streifen (11) enthält,

1.1.1 der derart hin- und hergefaltet ist, dass jeder gefaltete Abschnitt des mindestens einen Stapels relativ zu dem nächsten Abschnitt um eine quer zu dem Streifen verlaufende Linie (25, 26) gefaltet ist und die Seitenränder (27, 28) der gefalteten Streifenabschnitte zueinander ausgerichtet sind,

1.1.2 wobei der Streifen durch den mindestens einen Stapel hindurch von einem unteren Endabschnitt (29) des Streifens an der Unterseite des mindestens einen Stapels bis zu einem oberen Endabschnitt (30) des Streifens an dem oberen Ende des mindestens einen Stapels hindurch ununterbrochen ist;

2. die Streifenabschnitte sind angeordnet, um eine erste Vielzahl von Faltlinien (25) an einem Ende (18) des mindestens einen Stapels und eine zweite Vielzahl an Faltlinien (26) an einem entgegengesetzten zweiten Ende (19) des mindestens einen Stapels zu bilden;

3. der mindestens eine Stapel ist

3.1 nach unten (D) zusammengedrückt, um die Höhe des mindestens einen Stapels zu verringern, und

3.2 durch ein Verpackungsmaterial (40) gesichert, um den mindestens einen Stapel in einem zusammengedrückten Zustand für Transport zu halten;

4. der mindestens eine Stapel enthält einen Endverbindungsabschnitt (45) des Streifens,

4.1 der sich von dem unteren Streifenabschnitt aus erstreckt und

4.2 über eines der Enden (18) des mindestens einen Stapels hinaus erstreckt, um zum Spleißen zugänglich zu sein.

Die in den Merkmalen 2.3 des Anspruches 1 und 4.3 des Anspruches 24 vorgesehene mit ihren Seitenrändern aneinander angrenzende Anordnung der einzelnen nach Maßgabe der Merkmalsgruppe 2 des Anspruches 1 bzw. 4 des Anspruches 24 nebeneinander liegenden Materialstreifenstapel und der Aufbau eines jeden Stapels durch schleifenförmige Faltung des entsprechend Merkmal 1.1.2 des Anspruches 1 bzw. 3 des Anspruches 24 ununterbrochenen Streifens sollen bewirken, dass die Materialstreifenabschnitte nebeneinander liegender Stapel nur der Reihe nach hintereinander (und nicht mehrere Streifen gleichzeitig) entfaltet werden können. Jeder Stapel soll einzeln Lage für Lage von oben bis unten kontinuierlich abgezogen werden, bevor zum nächsten, danebenliegenden Stapel übergegangen wird, der mit dem Ende des zuvor abgezogenen Stapels nach Maßgabe des Anspruchskennzeichens verbunden ist und mit dem dann ebenso verfahren wird. Damit dieser Ablauf gewährleistet ist, der sich gegebenenfalls auch bei hohen Geschwindigkeiten vollziehen soll (vgl. Klagepatentschrift Spalte 2, Abs. 0013, deutsche Übersetzung S. 4 Abs. 4), dürfen die Seitenränder nebeneinander liegender Stapel nicht derart miteinander verbunden sein, dass Störungen beim Abziehen auftreten. Solche Störungen lassen sich am sichersten vermeiden, wenn die Seitenränder des Streifens eines jeden Stapels über ihre gesamte Länge keinerlei Verbindung zu den Seitenrändern des daneben liegenden Stapels aufweisen. Wie die Erwähnung dieser Ausführungsform in Unteransprüchen wie Anspruch 18 zeigt, ist sie im Rahmen der allgemeiner gefassten technischen Lehre der Ansprüche 1 und 24 nicht die einzige Möglichkeit, den Vorgaben der Merkmale 1 und 2.3 des Anspruches 1 und 4.3 des Anspruches 24 zu entsprechen. Auch wenn es Verbindungsstellen zwischen den Seitenrändern benachbarter Stapel gibt, lassen sie nicht zwangsläufig einen einzelnen Streifen bzw. Stapel entstehen, innerhalb dessen keine nebeneinander angeordneten Streifen mit jeweils direkten Seitenrändern mehr unterscheidbar sind. Es wäre auch möglich, zwischen den Streifen entlang ihren Seitenrändern eine Perforation anzubringen, sofern die Verbindungsstellen beim Abziehen des Streifens sofort brechen und ein einwandfreies Abziehen des Stapels von oben bis unten möglich ist, ohne dass über die Verbindungsstege Faltabschnitte des benachbarten Stapels mitgenommen werden oder das Streifenmaterial einreißt. Die vorstehend bereits erörterten Ausführungen der in der Klagepatentschrift als Stand der Technik diskutierten US-Patentschrift 3 729 367 (Anlage B 2, Spalte 3, Zeilen 12 - 23 -, insb. 15 - 17) bestätigen den Durchschnittsfachmann in diesem Verständnis. Dort wird ebenfalls die Möglichkeit angesprochen, die Verbindungsstellen so zu dimensionieren und so auszubilden, dass sie beim Abziehen des Streifens allein durch die von der Verarbeitungsmaschine erzeugte Zugspannung aufbrechen, ohne dass es zu Störungen wie der ungewollten Mitnahme benachbarter Streifenabschnitte kommt. Den bereits erwähnten Hinweis in der Klagepatentschrift (Abs. 0014, deutsche Übersetzung S. 4 Abs. 5), die aus der genannten US-Patentschrift bekannten Streifen seien jeweils mit dem nächsten durch eine Folge von Verbindungszungen verbunden, die vor der Verwendbarkeit der Materialstreifen gebrochen werden müssten, wertet der Durchschnittsfachmann, wie schon in den einleitenden Ausführungen dieses Abschnittes zum Stand der Technik dargelegt wurde, nicht als Kritik, die sich schlechthin gegen jede Art von Verbindung richtet. Ihm entnimmt der fachkundige Leser im Zusammenhang mit den Ausführungen zur technischen Problemstellung und in Abs. 0074 der Beschreibung (deutsche Übersetzung S. 23, Abs. 1), dass Perforationen zwischen den Streifen an ihren Seitenrändern nicht problematisch sind, wenn sichergestellt ist, dass das Material des Streifens bei den gegebenenfalls hohen Abzuggeschwindigkeiten nicht reißt und über die Verbindungsbrücken auch kein Material vom benachbarten Stapel mit abgezogen wird. Daraus ergibt sich für den Durchschnittsfachmann, dass Perforationen an den Seitenrändern der Streifen jedenfalls dann unbedenklich sind, wenn die Verbindungsstege dem Streifen beim Abziehen praktisch keinen Widerstand entgegensetzen. Der fachkundige Leser der Klagepatentschrift weiß, dass er bei der Dimensionierung der Verbindungsstellen sowohl dem Anliegen, dass die Packungseinheit nicht auseinanderfällt, wenn an dem Streifen des ersten Stapels gezogen wird, als auch der Forderung nach einer problemlosen Abziehbarkeit auch bei hoher Geschwindigkeit gerecht werden muss.

2. Von dieser Lehre machen die angegriffenen Materialballen Gebrauch. Streitig sind ohnehin nur die Merkmale 1 bis 1.1.1 und 2.3 des Anspruches 1, die Merkmale 1, 2 und 4.3 des Anspruchs 24 und die jeweilige Merkmalsgruppe 1 der Ansprüche 50 und 56. Dass diese Merkmale erfüllt sind, obwohl die Streifen der einzelnen Stapel der Packung an ihren Seitenrändern nicht vollständig voneinander getrennt, sondern durch Perforationsstege miteinander verbunden sind, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; das Berufungsvorbringen der Beklagten zu 1. bis 3. ist nicht geeignet, diese Ausführungen, die sich der Senat in vollem Umfang zu eigen macht, in Frage zu stellen. Dass Perforationen an den Rändern der einzelnen Faltlagen der Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre nicht entgegen stehen, sofern sie den Materialabzug auch bei hohen Geschwindigkeiten nicht behindern und den Materialstreifen keiner Reißgefahr aussetzen, wurde bereits im vorstehenden Abschnitt 1. im einzelnen dargelegt. Zur Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform hat das Landgericht festgestellt, die Perforation sei so ausgebildet, dass die Materialstreifen Stapel für Stapel ebenso störungsfrei nacheinander abgezogen werden können, als seien sie vollständig voneinander getrennt (S. 26/27 des Urteilsumdruckes, Bl. 191 d.A.). Dass diese Feststellungen zutreffen, haben die Beklagten zu 1 bis 3 auch in der Berufungsinstanz nicht in Abrede gestellt (Bl. 227/228 d.A.), sondern sie bestreiten die Verwirklichung der genannten Merkmale lediglich mit der Begründung, infolge ihrer Perforationsstege entspreche die angegriffene Packungskonstruktion der Lehre der vorbekannten US-Patentschrift 3 729 367, und solche Verbindungsstege zwischen den nebeneinander liegenden Materialstreifen lehne das Klageschutzrecht ab, weil das vor der Weiterverarbeitung erforderliche Aufbrechen der Stege im Hinblick auf die beim Abziehen wirkenden Trennkräfte insbesondere bei hohen Zuggeschwindigkeiten zu unerwünschten Komplikationen führen könne. Diese nicht mit dem Verständnis des fachkundigen Lesers der Klagepatentschrift in Einklang stehenden Ausführungen der Beklagten zu 1 bis 3 widersprechen im Übrigen auch dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 1 im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent (vgl. Anlage B 1 S. 2 Zeile 19 bis S. 3 Zeile 22). Dort hat die Beklagte zu 1 selbst zutreffend dargelegt, die Lehre des Klagepatentes umfasse auch Packungen mit verbundenen Streifenabschnitten, sofern die Verbindungen beim Abziehen des Stapels ohne weiteres zerreißen und den Streifen freigeben, und in diesem Zusammenhang ebenso zutreffend auf den u.a. aus Anspruch 18 zu ziehenden und am Ende des vorstehenden Abschnittes 1 dargelegten Umkehrschluss verwiesen.

III.

1. Da die Beklagten zu 1) bis 3) entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, sind sie der Klägerin gemäß § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und 64 Abs. 1 und 3 EPÜ zur Unterlassung verpflichtet. Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil (Seite 28 des Urteilsumdruckes, Bl. 192 d.A.) zutreffend ausgeführt hat, betrifft diese Unterlassungsverpflichtung nicht nur den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände, soweit ihn die Beklagte zu 1) selbst vorgenommen hat, sondern erstreckt sich auch auf Herstellung solcher Ballen, auf die dabei erfolgte Anwendung des klagepatentgeschützten Herstellungsverfahrens und auf die Lieferung klagepatentverletzender Materialstreifenballen vom 21. Januar 2000 an den Abnehmer XX5. Dass nicht die Beklagte zu 1), sondern W3 als Herstellerin und Vertriebsunternehmen nach außen in Erscheinung getreten ist, steht dem nicht entgegen. Als Patentverletzer haftet jeder, der willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der Patentverletzung mitwirkt, wobei auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung anderer genügt, sofern der Beteiligte die Möglichkeit zur Verhinderung der Verletzungshandlung hat und dies aufgrund seiner Stellung auch erwartet werden kann (vgl. BGH GRUR 1999, 977, 979 rechte Spalte oben - Räumschild; Busse/Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 139 Rdn. 27 m.w.N.). Das trifft im Streitfall auch auf die Beklagte zu 1) zu. Sie hat W3 nicht nur ihr Werksgelände zur Aufstellung und zum Betrieb der Maschine zur Herstellung der angegriffenen Packungen zur Verfügung gestellt, sondern hatte zusammen mit der Lieferantin dieser Vorrichtung - der W GmbH in I, die W3 gemeinsam zu dem Zweck gegründet, eine Maschine, die ausschließlich Streifenmaterial für den Verkauf und den Vertrieb durch die Beklagte zu 1) herstellt, auf deren Gelände aufzustellen und zu betreiben. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) vollständig das Betriebsvermögen der W3 übernommen. Unter diesen Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) die Herstellung und den Vertrieb der angegriffenen Gegenstände durch W3 maßgeblich und dauerhaft beeinflusst hat. Durch dieses Verhalten hat sie an der Patentbenutzung durch W3 jedenfalls tätigen Anteil nach Art eines Mittäters genommen und ist für diesen Tatbeitrag auch täterschaftlich verantwortlich (vgl. BGH GRUR 1979, 48, 49 - Straßendecke; vgl. ferner Reimer/Nastelski, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 3. Aufl. 1968, § 47 PatG, Rdn. 71, Seiten 1691/92).

2. Dass die Beklagten zu 1) bis 3) der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin dem Grunde nach zum Schadenersatz verpflichtet sind und der Klägerin über die schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im Abschnitt IV. 3. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils im Grundsatz zutreffend dargelegt (S. 29, 30 des Urteilsumdruckes); auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Verurteilung der Beklagten zu 2) und 3) zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz war allerdings auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin bis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus ihrer Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu beschränken.

IV.

1. Die Berufung ist allerdings insoweit begründet, als die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 1) bis 3) zum Schadenersatz und ihre Verurteilung zur Rechnungslegung im angefochtenen Urteil sämtliche Handlungen der angegriffenen Art erfasst, an denen die Beklagten zu 1) bis 3) beteiligt waren. Von der Verpflichtung zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz sind nämlich die von der Beklagten zu 1) an den Abnehmer J&z gelieferten der Lehre des Klagepatentes entsprechenden Materialballen ausgenommen. Bezogen auf diese Lieferungen hatte die Muttergesellschaft der Klägerin, die Y Inc., Tennessee, für die Klägerin in Ziffer 18 Buchstabe b) der als Anl. CCP 3 und CCP 4 vorgelegten und im August 2001 mit J&z geschlossenen Liefervereinbarung (Anlage CCP 3; deutsche Übersetzung Anlage CCP 4) erklärt, für Lieferungen der Beklagten zu 1) an J&z während der Laufzeit dieser Vereinbarung (1. Juli 2001 bis 31. Dezember 2002) werde keine Lizenzgebühr erhoben, und für frühere Lieferungen dorthin werde kein Schadenersatz verlangt. Mit dieser Vereinbarung sind für alle Lieferungen der Beklagten zu 1) an J&z bis zum 31. Dezember 2002 Vergütungs- oder Schadenersatzansprüche ausgeschlossen; dementsprechend hat auch die Muttergesellschaft der Klägerin in ihrem als Anlage CCP 5/ CCP 6 vorgelegten Schreiben vom 31. Oktober 2001 an die Konzernmutter der Beklagten zu 1) erklärt, sie habe für die hier in Rede stehenden Lieferungen auf Schadenersatz verzichtet und damit auch der Beklagten zu 1) eine entsprechende Zusage gegeben. An die für diese Zusage von Y geforderten Bedingungen haben sich die Beklagten zu 1) bis 3) gehalten. Unwiderlegt haben die Beklagten zu 4) und 5) im Verhandlungstermin vom 10. April 2003 vorgetragen, seit dem 1. Januar 2003 die Belieferung von J&z eingestellt zu haben, und hierzu bestehe auch keine Möglichkeit mehr, nachdem die zur Herstellung der angegriffenen Ballen benutzten Anlagen unbrauchbar gemacht worden seien und die Beklagte zu 1) auch keine Gegenstände der angegriffenen Art mehr besitze (S. 2 und 3 der Sitzungsniederschrift, Bl. 273, 274 d.A.). Dass die Beklagte zu 1) vereinbarungswidrig seit Beginn der Laufzeit der Liefervereinbarung klagepatentgemäße Ballen anderen Kunden geliefert oder angeboten oder im Jahre 2003 die Belieferung von J&z fortgesetzt hat, ist von der darlegungsbelasteten Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Dass die Klägerin an diese von ihrer Konzernmutter getroffenen Vereinbarungen gebunden ist, stellt sie zu Recht nicht in Abrede.

2. Begründet ist die Berufung außerdem, soweit das Landgericht die Beklagten zu 1) bis 3) dazu verurteilt hat, die angegriffenen Gegenstände zu vernichten oder zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben. Unwiderlegt haben die Beklagten im Verhandlungstermin vom 10. April 2003 vorgetragen, keine Packungen der angegriffenen Art mehr in Besitz zu haben und auch nicht mehr zu deren Herstellung in der Lage zu sein, nachdem die dazu benötigten Anlagen unbrauchbar gemacht worden seien (Bl. 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. April 2003; Bl. 274 d.A.). Damit fehlt es an den tatbestandlichen Voraussetzungen für den Vernichtungsanspruch, denn im Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) befinden sich keine verletzenden Gegenstände mehr, und dass die inzwischen ausgeschiedenen Beklagten zu 2) und 3) noch schutzrechtsverletzende Packungen in ihrem Eigentum oder Besitz haben, hat die Klägerin nicht dargelegt.

B. Die Klage gegen die Beklagten zu 4) und 5)

Die gegen die Beklagten zu 4) und 5) gerichtete Klage ist unbegründet.

1. Unterlassungsansprüche gemäß § 139 Abs. 1 PatG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 und 64 Abs. 1 und 3 EPÜ stehen der Klägerin nicht zu, weil keine Gefahr besteht, dass die Beklagten zu 4) und 5) schutzrechtsverletzende Handlungen vornehmen werden.

a) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten zu 4) und 5) Rechtsverletzungen der angegriffenen Art wiederholen werden. Die Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die Beklagten zu 4) und 5) bereits in der Vergangenheit Rechtsverletzungen begangen haben oder sonst in zurechenbarer Weise an ihnen beteiligt waren. Das ist jedoch nicht der Fall gewesen.

aa) Die von der Beklagten zu 1) mittäterschaftlich mit W3 vorgenommenen Lieferungen dreier patentverletzender Ballen an den Abnehmer XX5 erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die Beklagten zu 4) und 5) noch nicht Geschäftsführer der Beklagten zu 1) waren. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (Seite 34 der Klageschrift, Bl. 34 GA) erfolgte diese Lieferung am 21. Januar 2000; die als Anl. K 17 zum Beleg dieser Lieferung vorgelegte Rechnung der Beklagten zu 4) an XX5 ist auf den 25. Januar 2000 datiert. Die Beklagten zu 4) und 5) sind jedoch erst seit dem 24. Juli 2002 Geschäftsführer der Beklagten zu 1) (vgl. den Handelsregisterauszug Anl. CCP 2) und werden von der Klägerin auch erst ab diesem Zeitpunkt in Anspruch genommen. Dass die Beklagte zu 1) auch unter der Geschäftsführung der Beklagten zu 4) und 5) die Lieferung der angegriffenen Materialstreifenpackungen an den Abnehmer XX5 fortgesetzt hat, hat die Klägerin nicht dargelegt.

bb) Die Lieferungen der Beklagten zu 1) an ihren Hauptabnehmer J&z waren nicht rechtswidrig.

Zwar war die Lieferung der Lehre des Klagepatentes entsprechender Materialstreifenpackungen zunächst ohne die nach § 9 PatG erforderliche Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des Klageschutzrechtes erfolgt. Das änderte sich jedoch durch die bereits erwähnte im August 2001 geschlossene Liefervereinbarung (Anl. CCP 3; deutsche Übersetzung Anl. CCP 4) zwischen J&z und der Konzernmutter der Klägerin Y Inc. Durch diese Vereinbarung hat Y für die Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2002 der von der Beklagten zu 1) getätigten Belieferung des Abnehmers J&z mit Ballen der angegriffenen Art die nach § 9 PatG erforderliche Zustimmung gegeben. Allerdings hat Y der Beklagten zu 1) keine Lizenz an dem Gegenstand des Klagepatentes erteilt, sondern in Ziffer 18 Buchstabe b Abs. 3. der Vereinbarung lediglich erklärt, sie werde aus einem obsiegenden Unterlassungsurteil eines Verletzungsgerichtes nicht vollstrecken, sofern das dazu führen würde, dass die Beklagte zu 1) die Versorgung von J&z während der Laufzeit dieser Liefervereinbarung einstellen müsste, und in Abs. 1 werden die vor Beginn der Laufzeit dieser Liefervereinbarung begangenen Benutzungshandlungen ausdrücklich als Verletzungen bezeichnet. Das ändert aber nichts daran, dass Y mit dieser Vereinbarung J&z die Zusage gegeben hat, die angegriffenen Lieferungen der Beklagten zu 1) an J&z bis zum 31. Dezember 2002 nicht zu unterbinden, um J&z einen zeitlich begrenzten Weiterbezug der angegriffenen Gegenstände zu ermöglichen, selbst wenn ein obsiegendes gerichtliches Urteil wegen Patentverletzung ihr eine Unterbindung ermöglichen würde. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass Y bekannt war, die Erklärung eines Vollstreckungsverzichts aus einem obsiegenden Urteil im Patentverletzungsprozess werde die sichere Folge haben, dass die Beklagte zu 1) die Lieferungen der angegriffenen Materialpackungen an J&z bis zum 31. Dezember 2002 fortsetzen würde. Insofern bedeutete die J&z gegebene Bezugserlaubnis - dass es sich J&z gegenüber um eine solche Gestattung handelt, wird durch die Wahl des Ausdrucks "Liefervereinbarung" in Ziffer 18 Buchstabe b Abs. 1 und 3 zum Ausdruck gebracht - und der mit J&z aus diesem Grund vereinbarte Vollstreckungsverzicht zwangsläufig auch eine Zustimmung zu den von der Beklagten zu 1) an J&z getätigten Lieferungen; hätte die Beklagte zu 1) die angegriffenen Materialstreifenpackungen nicht mehr an J&z liefern können, wäre auch die J&z gegebene Bezugserlaubnis sinnlos gewesen. Dementsprechend hat Y in ihrem bereits erwähnten Schreiben vom 31. Oktober 2001 (Anl. CCP 5; deutsche Übersetzung Anl. CCP 6) die Konzernmutter der Beklagten zu 1) von diesem Vollstreckungsverzicht in Kenntnis gesetzt und spätestens hiermit die erforderliche Zustimmung an die Beklagte zu 1) erteilt.

Diese Zustimmung der Klägerin zu den während der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 4) und 5) getätigten Lieferungen an J&z schließt nicht nur das Verschulden der Beklagten zu 4) und 5) aus (so Bruchhausen, GRUR 1963, 561, 562), sondern enthält darüber hinaus einen Verzicht des Rechtsinhabers auf den defensiven Rechtsschutz, der seinerseits ein Rechtfertigungsgrund für den Eingriff in das Schutzrecht darstellt (OLG Düsseldorf (20. Zivilsenat), GRUR 1999, 45, 46 - nichtiger Lizenzvertrag; Benkard/Rogge, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 139 PatG, Rdn. 10; Osterloh, GRUR 1985, 707, 710; Ohl, GRUR 1992, 77, 78). Das entspricht dem im Recht der unerlaubten Handlungen allgemein anerkannten Grundsatz, dass demjenigen, der in den Eingriff in sein Rechtsgut durch einen anderen ausdrücklich einwilligt, kein Unrecht geschieht (vgl. dazu BGHZ 71, 339, 340; 29, 33, 36; BGH, Wertpapier-Mitteilungen 1971, 179, 180; RGZ 131, 335, 336 f.; 133, 293, 296; RG JW 1929, 744; Palandt/Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 1004, Rdn. 38, Erman/H. Ehmann, BGB, 10. Aufl., Anhang zu § 12, Rdn. 73 und 488; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 19 Rdn. 19).

Dass der Zustimmung der Klägerin zu den angegriffenen und schutzrechtsverletzenden Handlungen im Verhältnis zu den Beklagten kein Vertrag zugrunde liegt, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen. Allerdings ist die Zustimmung nach § 9 PatG keine rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne der §§ 182, 183 BGB, sondern nur ein tatsächlich gegebener Verzicht des Rechtsinhabers auf seine an sich bestehenden Abwehrrechte (Osterloh, a.a.O., Seite 710; Ohl, a.a.O., Seite 78), und auch das entspricht allgemeinen Grundsätzen im Recht der unerlaubten Handlungen (vgl. BGHZ 29, 33, 36; Erman/W. Hefermehl, a.a.O., § 1004 Rdn. 35; Erman/Palm, a.a.O., vor § 182 Rdn. 3; Erman/G. Schiemann, a.a.O., § 823 Rdn. 147). Auch die Einwilligung in tatsächliche Handlungen, die in rechtlich geschützte Güter des Gestattenden eingreifen, ist jedoch in ihrer Wirksamkeit als Rechtfertigungsgrund für diese Eingriffshandlungen nicht davon abhängig, dass ihr ein wirksamer Vertrag zwischen dem Einwilligenden und dem Eingreifenden zugrundeliegt; das tatsächliche Einverständnis des Rechtsgutinhabers mit der Nutzung seiner Rechtsposition schließt die Rechtswidrigkeit dieser Beeinträchtigung aus (Osterloh, a.a.O., Seite 710 m.w.N., Fußnote 25).

Dafür, dass das jedenfalls seit dem 1. Juli 2001 geltende Einverständnis der Klägerin mit den angegriffenen Lieferungen an J&z vor dem 31. Dezember 2002 wieder entfallen ist, sind Anhaltspunkte weder dargetan noch ersichtlich. Zwar steht dieses Einverständnis, wie das Schreiben von Y vom 31. Oktober 2001 an die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1) (Anl. CCP 5; deutsche Übersetzung Anl. CCP 6) und das Anwaltsschreiben der Klägerin vom 14. Juni 2002 an die Beklagten (Anl. ROP 13) ergeben, unter der Bedingung, dass J&z die in der Vereinbarung übernommenen Verpflichtungen vollständig erfüllt. Da dieses von Y gegebene Einverständnis so lange fortbesteht, bis J&z gegen eine der in diesem Vertrag gegenüber Y eingegangenen Verpflichtungen verstößt, und erst mit dem Vorliegen einer solchen Vertragsverletzung entfallen wäre, hätte die Klägerin eine entsprechende Vertragsverletzung darlegen müssen, die das bis zum 31. Dezember 2002 geltende Einverständnis wieder beseitigt hätte. Das hat sie jedoch nicht getan.

Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob Y durch die Liefervereinbarung mit J&z auch die vor deren Inkrafttreten am 1. Juli 2001 von der Beklagten zu 1) getätigten Lieferungen patentverletzender Ballen an J&z genehmigt hat. Selbst wenn man das zugunsten der Klägerin verneint, ist die Beklagte zu 1) zu diesen Lieferungen nicht durch die Beklagten zu 4) und 5) bestimmt worden; die Beklagten zu 4) und 5) sind erst seit dem 24. Juli 2002 Geschäftsführer der Beklagten zu 1), und zu diesem Zeitpunkt war die zwischen Y und J&z geschlossene Liefervereinbarung in Kraft und das Einverständnis der Klägerin mit den Lieferungen klagepatentgemäßer Ballen an diesen Abnehmer noch vorhanden.

Dass die Beklagte zu 1) nach dem Ablauf der Liefervereinbarung am 31. Dezember 2002 weiterhin patentverletzende Materialstreifenpackungen an J&z geliefert hat, ist nicht ersichtlich. Unwiderlegt haben die Beklagten zu 4) und 5) vorgetragen, seit dem 1. Januar 2003 hätten sie keine klagepatentverletzenden Lieferungen der Beklagten zu 1) mehr veranlasst und die Beklagte zu 1) auch keine patentverletzenden Lieferungen getätigt. Im Verhandlungstermin am 10. April 2003 vor dem Senat haben die Beklagten zu 4) und 5) weiterhin erklärt, ihre in Deutschland bestehenden Anlagen zur Herstellung patentverletzender Stapelungen seien unbrauchbar gemacht worden, und am 3. Januar 2003 seien in den Lagerräumen und Fabrikationsräumen der Beklagten zu 1) in G auch keine der technischen Lehre des Klageschutzrechtes entsprechenden Stapelungen mehr vorhanden gewesen (Bl. 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. April 2003, Bl. 274 d.A.). Dieses Vorbringen hat die Klägerin nicht widerlegt.

cc) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1) während der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 4) und 5) an andere Abnehmer schutzrechtsverletzende Ballen geliefert hat. Zwar hat die Klägerin (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 8. April 2003, Bl. 268 d.A.) vorgetragen, die Beklagte zu 1) unterhalte auch zu Fmm laufende geschäftliche Beziehungen, und dieser Abnehmer werde von der Beklagten zu 1) in Deutschland bereits mit Fasermaterial für die Herstellung von Damenbinden beliefert, aber daraus geht nicht hervor, ob dieses Fasermaterial in Ballen entsprechend der Lehre des Klagepatentes verpackt worden ist. Im Verhandlungstermin vom 10. April 2003 vor dem Senat haben die Beklagten zu 4) und 5) zum Zwecke der Auskunftserteilung verbindlich erklärt, sie hätten zu keiner Zeit anderen Abnehmern als J&z die angegriffenen Packungskonstruktionen angeboten oder geliefert und hätten seit dem 1. Januar 2003 insgesamt keinerlei Handlungen der angegriffenen Art mehr begangen (Seite 3 der Sitzungsniederschrift, Bl. 273 d.A.). Auch dieses Vorbringen hat die Klägerin nicht widerlegt. Dass das an einen der von der Klägerin auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 8. April 2003 (Bl. 268 d.A.) genannten international tätigen weiteren Abnehmer von der Beklagten zu 1) gelieferte Fasermaterial in einer klagepatentverletzenden Konstruktion gepackt war, hat die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert dargelegt.

b) Liegt ein die Wiederholungsgefahr künftiger Eingriffe in das Klagepatent begründender Rechtsverstoß der Beklagten zu 4) und 5) nicht vor, kann ein Unterlassungsanspruch gegen sie nur zuerkannt werden, wenn die ernsthafte Gefahr besteht, dass sie künftig erstmals Schutzrechtsverletzungen der angegriffenen Art begehen werden. Auch diese Gefahr ist im Streitfall jedoch bezogen auf die Beklagten zu 4) und 5) nicht gegeben. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagten hätten, indem sie die Benutzung der Lehre des Klagepatentes in Abrede gestellt hätten, das Recht für sich in Anspruch genommen, Materialpackungen der angegriffenen Art herstellen, anbieten und liefern zu dürfen. Die Beklagten zu 4) und 5) haben im Verhandlungstermin vom 10. April 2003 klargestellt, sie berühmten sich nicht des Rechts, von der geschützten Lehre Gebrauch zu machen, und ihre schriftsätzlichen und mündlichen Ausführungen dienten allein der Rechtsverteidigung (Seite 2 der Sitzungsniederschrift, Bl. 273 d.A.). Damit sollte erkennbar zum Ausdruck gebracht werden, dass die Beklagten zu 4) und 5) sich nicht für berechtigt halten, Materialpackungen der angegriffenen Art herzustellen, anzubieten und/oder und in den Verkehr zu bringen. Durch diese Erklärung haben die Beklagten zu 4) und 5) gleichzeitig etwaige frühere Berühmungen aufgegeben.

Andere Umstände, aus denen sich eine Erstbegehungsgefahr ableiten ließe, hat die Klägerin nicht dargetan. Auch in diesem Zusammenhang ist die Erklärung der Beklagten zu 4) und 5) im Verhandlungstermin vom 10. April 2003 zu berücksichtigen, die in Deutschland bestehenden Anlagen zur Herstellung klagepatentgemäßer Vorrichtungen seien unbrauchbar gemacht worden und in ihrem Besitz befänden sich auch keine Packungskonstruktionen der angegriffenen Art mehr, und die die Klägerin nicht zu widerlegen vermochte. Andere Umstände, aus denen sich die ernsthaft zu besorgende Gefahr ergibt, dass die Beklagten zu 4) und 5) die Beklagte zu 1) zu patentverletzenden Handlungen bestimmen und veranlassen werden - wie etwa die Beschaffung einer neuen zur Herstellung schutzrechtsverletzender Einheiten geeigneten Maschine -, sind weder dargetan noch ersichtlich.

2. Über die zunächst geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Schadenersatz und Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse brauchte nicht mehr entschieden zu werden, nachdem die Klägerin und die Beklagten zu 4) und 5) den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

C.

Soweit noch streitig zu entscheiden war, sind die Kosten des Rechtsstreits nach §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO entsprechend den beiderseitigen Unterliegensanteilen auf die Parteien verteilt worden; soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist und über die hierauf entfallenden Kosten nach § 91 a ZPO zu entscheiden war, war die Klägerin mit den Kosten zu belasten, da die Beklagten zu 4) und 5) keine Verletzungshandlungen begangen haben und deswegen auch nicht zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet sind. Hinsichtlich des Vernichtungsanspruches enthielt die Klage eine verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung, die keine besonderen Mehrkosten veranlasst hat, da die Beklagten keine patentverletzenden Gegenstände mehr im Besitz haben.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr.10, 711 und 108 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Da die Frage, welche Rechtsfolgen eine faktisch erklärte Zustimmung des Patentinhabers zu einer Benutzung der für ihn geschützten technischen Lehre nach sich zieht, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. hat, hat der Senat die Revision der Klägerin zugelassen.






OLG Düsseldorf:
Urteil v. 10.07.2003
Az: I-2 U 18/02


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