Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 7. März 1997
Aktenzeichen: 6 U 134/96

(OLG Köln: Urteil v. 07.03.1997, Az.: 6 U 134/96)

1. Bietet die Deutsche Post-AG in einigen ihrer Filialen im Bereich einer deutschen Großstadt sog. ,Post-Cards", die in Ständern ausgelegt sind und ganz überwiegend Werbung für Unternehmen der verschiedensten Branchen enthalten, zur unentgeltlichen Mitnahme an, liegt hierin kein Verstoß gegen die Zugabeverordnung.

2. Eine unlautere Behinderung der Kläger - Verleger und Anbieter von Gruß-, Glückwunsch- und ähnlichen Karten - i.S. von § 1 UWG durch das Verschenken der sog. ,Post-Cards" liegt jedenfalls solange nicht vor, wie der Anteil der Karten ohne werbliche Angaben gegenüber denjenigen mit Werbeaufdrucken so gering ist, daß durch ihre Abgabe eine nennenswerte Beeinträchtigung (,Verstopfung") des Marktes für Gruß-, Glückwunsch- und ähnliche Karten nicht bewirkt wird.

Tenor

1.) Die Berufung der Kläger gegen das am 29.2.1996 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 14 O 206/95 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.4.) Die Beschwer der Kläger wird auf 30.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Beklagte ist das Nachfolgeunternehmen der früheren D. B. für

den Bereich der sog. "gelben Post". Seit 1995 werden in einigen

ihrer Filialen im Raum F. sog. "Post-Cards" in Ständern ausgelegt

und zur unentgeltlichen Mitnahme angeboten. Dabei handelt es sich

um farbig bedruckte Karten im Postkartenformat, die auf der

Rückseite - entsprechend einer Post- bzw. Ansichtskarte - ein

Adreßfeld und ein freies Feld zum Beschriften aufweisen. Der

Aufdruck auf der Vorderseite enthält bei dem ganz überwiegenden

Teil der Karten Werbung, und zwar in erster Linie für gewerbliche

Unternehmen unterschiedlicher Branchen, inzwischen aber auch für

caritative Organisationen wie z.B. Unicef. Vereinzelt finden sich

auch Karten mit freien Motiven, etwa der "frommen Helene" von

Wilhelm Busch oder dem Bild einer Katze. Wegen der Aufmachung der

Karten, von denen einige auch Doppelkarten sind, im einzelnen wird

auf die von der Beklagten als Anlage BB 3 mit der

Berufungserwiderung vorgelegten Exemplare Bezug genommen. Die

Aktion wird von der "D. P. Consult GmbH", der die Beklagte

Stellflächen für die Ständer zur Verfügung stellt, in

Zusammenarbeit mit den auf diese Weise Werbung treibenden

Unternehmen durchgeführt. Inzwischen wird die "Post-Card" bereits

in mehreren Großstädten angeboten. Bei entsprechender Akzeptanz

beabsichtigen die "D. P. Consult GmbH" und die Beklagte eine

weitere, möglicherweise bundesweite Ausdehnung des Angebotes.

Die Kläger bilden den nicht rechtsfähigen Verein

"Arbeitsgemeinschaft der Verleger und Hersteller von

Glückwunschkarten" (AGV). Sie verlangen mit dem vorliegenden

Verfahren die Unterlassung der vorstehend beschriebenen Aktion.

Zur Begründung haben sie die Auffassung vertreten, es liege ein

Verstoß gegen die ZugabeVO und gegen § 1 UWG vor. Die Beklagte

betreibe als Monopolist ruinösen Behinderungswettbewerb.

Die Kläger haben b e a n t r a g t,

die Beklagten unter Androhung eines

Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für jeden Fall der

Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren F.er

Filialen Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, werblichen

und besinnlichen Motiven, später ergänzt um karitative Motive,

kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben.

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, zu der kostenlosen Abgabe der

Karten berechtigt zu sein.

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage mit der Begründung

abgewiesen, ein Verstoß gegen die ZugabeVO liege wegen Fehlens der

erforderlichen Abhängigkeit des Nebengeschäftes von dem

Hauptgeschäft nicht vor und ein Verstoß gegen § 1 UWG sei deswegen

nicht gegeben, weil weder ein psychologischer Kaufzwang ausgeübt

werde, noch ein auf Vernichtung oder Verdrängung gerichteter

Wettbewerb vorliege.

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil

wiederholen und vertiefen die Kläger ihren Vortrag, wonach die

Beklagte sowohl gegen § 1 der Zugabeverordnung, als auch gegen § 1

UWG verstößt, und stützen sich darüberhinaus nunmehr auch auf

Art.14 GG. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu, auf den

unten einzugehen ist, wird auf die Ausführungen in der

Berufungsbegründung und in dem Schriftsatz vom 16.12.1996 Bezug

genommen. Ihre erstmals in der Berufungsbegründung geäußerte

Ansicht, die Aktion der Beklagten verstoße auch gegen §§ 35 und 26

Abs.2 GWB, verfolgen die Kläger nach Hinweis des Senats auf

bestehende Bedenken gegen die Zuständigkeit nicht weiter.

Die Kläger haben zunächst auch im Berufungsverfahren

ausdrücklich noch alle bisher erschienen Karten und Motive zum

Gegenstand ihres Unterlassungsbegehrens gemacht und einen

dementsprechenden Antrag angekündigt, der sich lediglich durch die

beispielhafte Einblendung von Ablichtungen einzelner Karten und

ihrer Motive von dem von ihnen in erster Instanz gestellten Antrag

unterschied. In der mündlichen Berufungsverhandlung haben sie ihre

Berufung sodann dahin reduziert, daß sich diese nunmehr nur noch

gegen die Abweisung der Klage richtet, soweit diese solche Karten

betrifft, auf denen keine Werbung aufgebracht ist.

Die Kläger b e a n t r a g e n,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom

29.2.1996 - 14 O 206/95 - abzuändern und die Beklagten unter

Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM für jeden Fall

der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen, in ihren

F.er Filialen Motivpostkarten mit historischen, fröhlichen, und

besinnlichen Motiven, später ergänzt um karitative Motive, wie

nachfolgend beispielhaft wiedergegeben also Karten, auf denen weder

auf der Vorder- noch auf der Rückseite werbliche Hinweise enthalten

sind, kostenlos an Besucher dieser Filialen abzugeben.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält ihre Auffassung aufrecht, wonach die Aktion nicht gegen

die von den Klägern angeführten Bestimmungen verstößt. Zu den -

wenigen - Karten ohne werbliche Hinweise, die allein noch im Streit

sind, behauptet sie unwidersprochen, diese würden nur in

Ausnahmefällen in einzelnen Filialen ausgelegt. Dies geschehe

nämlich nur dann, wenn für Karten mit werblichen Motiven nicht

genügend Aufträge von den - die Aktion finanzierenden - Werbekunden

vorlägen. Um in dieser Situation das für den Erfolg der Aktion

abträgliche Bild zu vermeiden, daß in den betreffenden Ständern

Lücken entstünden, würden diese mit den Karten aufgefüllt, die

keine werblichen Motive enthielten.

Nach Schluß der mündlichen Verhandlung, in der der Senat die

gütliche Beilegung des Rechtsstreits durch den Abschluß eines

Vergleichs angeregt hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom

6.2.1997 beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zur

Begründung, wegen deren Einzelheiten auf jenen Schriftsatz

verwiesen wird, haben sie vorgetragen, im Zuge der

Vergleichsverhandlungen, die sich an die mündliche Verhandlung

angeschlossen hätten, sei ein Vergleich über den

streitgegenständlichen Anspruch zustandegekommen. Die Beklagte ist

diesem Antrag mit Schriftsatz vom 14.2.1997 entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

bis zur mündlichen Verhandlung vom 17.1.1997 gewechselten

Schriftsätze, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung

waren, und auf die soeben erwähnten Schriftsätze vom 6.2. 1997 und

vom 14.2.1997 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die

Klage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, über den der

Senat zu befinden hat, begründet. Es besteht auch kein Grund, die

mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, weil - auch unter

alleiniger Berücksichtigung des Vorbringens der Kläger hierzu - ein

Vergleich über den Streitgegenstand nicht geschlossen worden

ist.

Das beschriebene Verschenken der Karten verstößt zunächst nicht

gegen § 1 ZugabeVO.

Es ist schon sehr fernliegend, daß - wie dies für einen

Zugabeverstoß erforderlich wäre - die angesprochenen

Verkehrskreise, also die Postkunden der Beklagten in ihrer

Allgemeinheit, das Verschenken der Karten als eine Nebenleistung

der Beklagten zu einer in der späteren Beförderung der Karten zu

sehenden entgeltlichen Hauptleistung ansehen könnten. Selbst wenn

dies indes so sein sollte, könnten die Kläger sich aus den

nachfolgenden Gründen nicht mit Erfolg auf § 1 ZugabeVO

stützen.

Allerdings kann eine Zugabe auch dann vorliegen, wenn die

Nebenware - wie es hier allein in Betracht kommt - bereits vor

Abschluß des Hauptgeschäftes zugewendet wird (vgl.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 ZugabVO, RZ

11). Eine Zugabe liegt aber nur vor, wenn die Abgabe der Nebenware

von dem Abschluß des Hauptgeschäftes abhängig ist, also nur gewährt

wird, wenn auch die Hauptware gekauft wird (vgl. Baumbach/Hefermehl

a.a.O., RZ 5 m.w.N.). Daran fehlt es.

Maßgeblich ist insoweit die Auffassung der Kunden der Beklagten,

an die sich das Angebot, die Karten unentgeltlich mitzunehmen,

richtet (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., RZ 8 m.w.N.). Diese meinen

indes nicht, sie dürften die Karten nur dann mitnehmen, wenn sie

sie später entgeltlich durch die Beklagte befördern lassen. Das

ergibt sich in erster Linie daraus, daß die Karten für jedermann

frei zugänglich in den betreffenden Filialen der Beklagten

ausliegen und ersichtlich ohne jegliche Bedingungen den Ständern

entnommen werden können. Die Beklagte verbindet die Abgabe der

Karten weder mit dem gegenüber den Kunden geäußerten Wunsch, noch

erst Recht mit der Bedingung, daß die Karten auch versandt werden.

Es kommt hinzu, daß für den einzelnen Kunden ersichtlich keine

Kontrolle darüber stattfindet, wie er die Karten verwendet.

Ausgehend hiervon könnte ein Verstoß gegen die ZugabeVO nur dann

näher in Betracht kommen, wenn die Karten überhaupt nur zu dem

Zweck der Versendung als Postkarten entnommen, also nicht anders

verwendet werden könnten. Denn dann läge - zumindest noch bis zum

Ende des Postmonopols - die notwendige Abhängigkeit deswegen vor,

weil mit der entgeltlichen Beförderung der Karten nur die Beklagte

beauftragt werden darf.

Es kann indes keine Rede davon sein, daß die einzige

Verwendungsmöglichkeit für die Karten in deren Versendung läge. Der

Kunde kann die Karte, etwa wegen des als schön empfundenen Motivs,

selbst behalten und z.B. als Lesezeichen oder zu anderen Zwecken

verwenden. Er kann sie aber auch Dritten zukommen lassen, ohne sie

von der Beklagten befördern zu lassen, indem er sie selbst - z.B.

in Verbindung mit einem Geschenk - diesem übergibt. Schließlich

müßte die Abhängigkeit auch dann verneint werden, wenn man annehmen

müßte, daß Teile der Postkunden derartige alternative

Verwendungsmöglichkeiten nicht erkennen. Denn jedenfalls ist auch

diesen Kunden bewußt, daß sie nicht verpflichtet sind, die Karte

später tatsächlich zu versenden, sondern daß die Möglichkeit

besteht, sie stattdessen einfach wegzuwerfen oder auf sonstige

Weise zu vernichten. Das ergibt sich ohne weiteres aus der bereits

erwähnten Tatsache, daß die Abgabe der Karten an keine Bedingungen

geknüpft ist und überdies auch erkennbar nicht einmal der Versuch

gemacht wird, die Kunden hinsichtlich der Verwendung der Karten zu

beeinflußen oder gar zu kontrollieren.

Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die

Kläger selbst nicht behaupten, die Postkunden gingen davon aus,

eine Karte nur entnehmen zu dürfen, wenn sie diese später auch

versenden. Die Kläger tragen nämlich in diesem Zusammenhang

lediglich vor, daß sich für diejenigen Kunden, die die Karten

tatsächlich versenden wollten, wegen des Postmonopols der Eindruck

der Abhängigkeit der Abgabe der Karte von deren späterer

Beförderung ergebe. Das reicht indes für einen Zugabeverstoß nicht

aus, weil dieser voraussetzt, daß jegliche Entnahme von der

späteren Beförderung abhängig ist, und dies angesichts der

aufgezeigten verbleibenden Möglichkeiten, die Karte zu anderen

Zwecken zu verwenden, nicht der Fall ist.

Ungeachtet der - zweifelhaften - Frage, ob die übrigen

Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, scheitert ein

Unterlassungsanspruch aus § 1 ZugabeVO damit jedenfalls an der

fehlenden Abhängigkeit der etwaigen Nebenleistung von der etwaigen

Hauptleistung.

Die angegriffene Aktion verstößt auch nicht gegen § 1 UWG.

Insbesondere stellt sie keine sittenwidrige Behinderung der Kläger

dar.

Es kann allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß diese durch

das Verschenken der Karten in ihrer Geschäftstätigkeit insofern

behindert werden, als ihnen potentielle Kunden verlorengehen. Das

allein macht die angegriffene Aktion aber nicht unlauter, weil die

Behinderung des Wettbewerbers dem Marktgeschehen immanent ist. Es

müßten daher zusätzliche Merkmale vorliegen, die die Behinderung

als im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig erscheinen lassen. Hierfür

genügt indes weder die Tatsache, daß die Karten verschenkt werden,

noch daß dies durch ein marktstarkes Unternehmen geschieht, das

sich ansonsten nicht mit dem - entgeltlichen - Vertrieb von

Postkarten beschäftigt.

Das Verschenken von Waren oder Leistungen zu Zwecken des

Wettbewerbs ist nach gefestigter Rechtsprechung (vgl.die

umfangreichen Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,

19. Aufl., § 1 UWG, RZ 93), von der abzuweichen kein Anlaß besteht,

nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Das Verschenken von

Originalware, um das es sich im vorliegenden Fall handelt, ist

allerdings dann als unlauter zu mißbilligen, wenn es massenweise

geschieht und zu einer Marktverstopfung führt, die dem Wettbewerber

für eine nicht unerhebliche Zeit die Möglichkeit nimmt, sich am

Wettbewerb zu beteiligen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a. O. RZ 856

m.w.N.). Diese Vorausetzung ist indes durch das Verschenken der

noch im Streit befindlichen Karten nicht erfüllt.

Es ist bei weitem nicht so, daß jene Karten massenweise

verschenkt würden und durch diese Verteilung eine Marktverstopfung

eingetreten sei oder auch nur drohe.

Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten

enthält die von ihr vorgelegte Anlage BB 3 Karten mit zumindest

nahezu allen bisher erschienen Motiven. Von diesen mehreren Dutzend

Karten weisen - selbst bei Einrechnung auch der Zweifelsfälle wie

den Karten, die auf die Ausstellung aus Anlaß des 125-jährigen

Jubiläums der Postkarte in Deutschland hinweisen - allenfalls 10 %

keine werblichen Hinweise auf und unterliegen damit der Beurteilung

durch den Senat. Mit diesen Karten kann indes durch die Aktion der

Beklagten, so wie sie derzeit durchgeführt wird, eine

Marktverstopfung nicht bewirkt werden. Die Beklagte hat

nachvollziehbar und unwiderprochen vorgetragen, daß die Karten ohne

werblichen Hinweis lediglich dann angeboten werden, wenn für eine

ihrer Filialen oder einen bestimmten Bereich nicht genügend

Aufträge für Karten mit derartigen Hinweisen, die den eigentlichen

Gegenstand der Aktion ausmachen, vorhanden sind. Die Karten ohne

Werbung werden in dieser Situation in die Ständer gefüllt, um ein

lückenhaftes Erscheinungsbild des Ständers zu vermeiden. Jedenfalls

solange die Beklagte diese Praxis beibehält, droht eine

Marktverstopfung ersichtlich nicht. Denn sie füllt nach ihrer

Darstellung nur einzelne sonst entstehende Lücken mit jenen Karten,

während die Karten mit werblichen Hinweisen die weit überwiegende

Anzahl der in dem einzelnen Ständer angebotenen Karten bilden. Es

gibt damit nicht nur wesentlich mehr Karten mit werblichen

Hinweisen als solche ohne Werbung, sondern es werden auch in den

einzelnen Ständern ganz überwiegend die Karten mit Werbung und nur

in geringem Umfang solche ohne werbliche Hinweise ausgelegt.

Letzteres ist - wie dargestellt - unstreitig und könnte im übrigen

schon deswegen auch kaum anders sein, weil die Aktion von den

betreffenden Unternehmen und Organisationen finanziert wird und

diese ihrerseits Wert auf die Auslage gerade der Karten legen, mit

denen Werbung für sie betrieben wird.

Vor diesem Hintergrund kann eine Verurteilung auch nicht mit der

Begründung erfolgen, es drohe eine Ausweitung der Aktion bis hin

zur bundesweiten Abgabe der Karten in den Filialen der Beklagten.

Denn auch wenn im örtlichen Bereich jeder Postfiliale in

Deutschland in dem beschriebenen Umfang Karten ohne werbliche

Motive verschenkt werden sollten, würde dies nichts daran ändern,

daß die Zahl der verschenkten Karten eine Verstopfung des örtlichen

Marktes, also des Marktes, auf dem die Kunden jener Filiale der

Beklagten ihren Bedarf decken, nicht bewirken könnte. Die Frage der

Marktverstopfung ist allerdings möglicherweise dann anders zu

beantworten, wenn die Beklagte doch dazu übergehen sollte, in ihren

einzelnen Filialen in größerem Umfange als bisher Karten ohne

werbliche Hinweise zu verschenken. Dies wäre indes in einem

etwaigen zukünftigen Rechtsstreit zu klären. Im vorliegenden

Verfahren kann und muß die Frage auf sich beruhen, weil

Anhaltspunkte für eine dahingehende Erstbegehungsgefahr nicht

bestehen, zumal die dargelegten Interessen der werbungtreibenden

Auftraggeber einer Vergrößerung der Zahl der Karten ohne Werbung

sogar entgegenstehen.

Die Voraussetzungen, unter denen das Verschenken der Karten als

unlauterer Behinderungswettbwerb zu qualifizieren sind, sind auch

nicht deswegen zu Gunsten der Kläger geringer anzusetzen, weil es

sich bei der Beklagten um ein marktstarkes Unternehmen handelt, das

zudem ansonsten keine derartigen Karten vertreibt und im Bereich

seiner eigentlichen Tätigkeit sogar ein Monopol innehat. Die

Marktstärke eines Unternehmens an sich und auch dessen

Monopolstellung können - worauf sogleich zurückzukommen ist -

kartellrechtliche Ansprüche auslösen. Sie geben indes keinen Anlaß,

ein Verhalten, das sich - wie die Aktion der Beklagten - für sich

genommen nicht als unlauter darstellt, nur deswegen als

wettbewerbswidrig anzusehen, weil es von einem marktstarken

Unternehmen ausgeht, das in einem anderen Marktbereich sogar ein

Monopol innehat (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 Rz. 876, 877).

Ebenso gibt das Grundrecht aus Art.14 Abs.1 GG keinen Anlaß, die

durch die Aktion entstehende Behinderung bereits als unlauter

anzusehen. Ungeachtet der übrigen Voraussetzungen, unter denen

Art.14 GG als Grundrecht auch im Verhältnis zwischen privaten

Parteien wie denjenigen des vorliegenden Rechtsstreits Wirkungen

entfalten kann, liegt das von den Klägern zur Begründung eines

angeblichen Grundrechtsverstoßes behauptete "Entziehen der

Grundlage ihres wirtschaftlichen Handelns" angesichts der oben

dargelegten Zahlenverhältnisse durch das Verschenken der Karten

ersichtlich nicht vor.

Schließlich weist der Senat darauf hin, daß die

Wettbewerbswidrigkeit nicht etwa dann zu bejahen wäre, wenn noch -

wie zu Beginn des Verfahrens - sämtliche Karten, also auch

diejenigen mit werblichen Hinweisen, im Streit wären. Es würden

sich dann zwar die Zahlenverhältnisse anders darstellen, die Karten

mit Werbung könnten aber bei der Beurteilung der Frage einer

Marktverstopfung nicht oder allenfalls mit einem minimalen, in der

Gesamtbeurteilung zu vernachlässigenden Anteil berücksichtigt

werden, weil derartige Karten zumindest in aller Regel keinen

Ersatz für herkömmliche Bild-, Gruß- oder ähnliche kommerziell

vertriebenen Karten darstellen können.

Óber etwaige Ansprüche der Kläger aus §§ 26 Abs.2, 35 GWB wird

mit der vorliegenden Entscheidung nicht befunden.

Da die Kläger auf den Hinweis des Senats auf diesbezügliche

Bedenken gegen seine Zuständigkeit Ansprüche aus diesen

Bestimmungen nicht weiter verfolgen, ist weder abschließend über

die Entscheidungskompetenz des Senats, noch darüber zu entscheiden,

ob verneinendenfalls der Rechtsstreit gem. § 96 Abs.2 GWB

auszusetzen wäre.

Ein Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, besteht

nicht. Insbesondere ergibt sich aus dem Vortrag der Kläger in deren

Schriftsatz vom 6.2.1997 nicht, daß im Zuge der Verhandlungen

zwischen den Parteien, die nach der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat stattgefunden haben, ein Vergleich über die Klageforderung

geschlossen worden wäre.

Der Senat hat mit Blick auf die Bestimmung des § 154 Abs.2 BGB

schon erhebliche Zweifel, ob den während der Verhandlungen

wechselseitig abgegebenen Erklärungen der Parteien überhaupt

Bindungswirkung zukommen sollte, obwohl ein etwaiger Vergleich -

schon zum Zwecke der Schaffung eines vollstreckbaren Titels - noch

von dem Senat protokolliert werden sollte. Dies mag jedoch

dahinstehen. Ein Vergleich ist jedenfalls deswegen nicht

zustandegekommen, weil es an dem Vorliegen zweier übereinstimmender

Willenserklärungen fehlt.

Die Beklagte hat zunächst, nämlich mit Schreiben vom 30.1.1997,

den Abschluß eines in der Hauptsache dem Vorschlag des Senats

entsprechenden Vergleiches mit einer Kostenregelung von 9/10 zu

1/10 zu Lasten der Kläger angeboten. Dieses Angebot haben die

Kläger nach ihrem eigenen Vortrag nicht angenommen. Nach diesem

Vortrag hat ihr Prozeßbevollmächtigter zunächst den

Prozeßbevollmächtigten der Beklagten angerufen, um zu erfahren, ob

in der Kostenfrage noch Spielraum sei. Hierin liegt eine

Annahmeerklärung nicht. Sodann hat er unter dem 31.1.1997

schriftlich auf den Vorschlag reagiert und seinerseits mit der

Bitte um baldmögliche Stellungnahme zum "diesseitigen

Gegenvorschlag" eine abweichende, für die Kläger günstigere

Kostenregelung vorgeschlagen. Hierin liegt eine Annahme des

Angebotes unter Abänderungen, die nach § 150 Abs.2 BGB als

Ablehnung und neues Angebot gilt.

Bei ihrem Gegenvorschlag handelte es sich entgegen ihrer

Auffassung nicht - wie dies in Ausnahmefällen allerdings denkbar

ist (vgl. BGH WM 82,1329,1330; Soergel-Wolf, BGB, 12.Aufl., § 150

RZ 12; Erman-Hefermehl, BGB, 9.Aufl., § 150 RZ 3, jew. m.w. N.) -

lediglich um einen rechtlich unverbindlichen Wunsch der Kläger.

Diese haben insbesondere nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie bei

einer Ablehnung dieses Wunsches den Vergleich zu den von der

Beklagten vorgeschlagenen Bedingungen anzunehmen bereit seien. Denn

so ist ihr Schreiben vom 31.1.1997 nicht zu verstehen. In diesem

Schreiben ist ausdrücklich von einem "diesseitigen Gegenvorschlag"

sowie davon die Rede, daß die Kläger "zu einem Nachgeben ...

bereit" seien. Diese Formulierungen ließen aus der maßgeblichen

Sicht der Beklagten als Empfängerin nur den Schluß zu, daß die

Kläger nicht bereit waren, ihren Vorschlag zu akzeptieren. Das gilt

umsomehr, als das Schreiben von dem Prozeßbevollmächtigten der

Kläger stammte und die Beklagte davon ausgehen konnte, daß dieser

in seiner Funktion als rechtlich erfahrener Interessenvertreter die

Absichten der Kläger so formulieren würde, wie sie gemeint

waren.

Schließlich konnte die Beklagte auch den vorangegangenen

Erklärungen der Kläger nicht entnehmen, daß deren Schreiben vom 31.

1.1997 entgegen seinem eindeutigen Wortlaut nur einen Wunsch

enthalten sollte, dem keine rechtliche Bedeutung zukam. Aus dem

Vortrag der Kläger ergibt sich nämlich nicht, daß diese der

Beklagten etwa vorher mitgeteilt hätten, sie würden einen

Vergleich, wenn er in der Hauptsache den von dem Senat

vorgeschlagenen Inhalt habe, hinsichtlich der Kosten auch zu den

von ihr vorgeschlagenen Bedingungen akzeptieren. Allein daß der

Senat geraten hat, den vorgeschlagenen Vergleich nicht an der

Kostenfrage scheitern zu lassen, und die Kläger in der mündlichen

Verhandlung großen Wert auf den Abschluß des Vergleichs gelegt

haben mögen, belegt dieses unbedingte Einverständnis hinsichtlich

der Kosten nicht. Ein solches hat der Prozeßbevollmächtigte der

Kläger ausweislich des Vortrags in dem Schriftsatz vom 6.2.1997

auch nicht in dem Telefonat vom 30.1.1997 erklärt.

Damit liegt ein Fall des § 150 Abs.2 BGB vor, und ist ein

Vergleich nicht zustandegekommen, weil die Beklagte das in dem

Schreiben der Kläger vom 31.1.1997 zu sehende neue Angebot mit

Schreiben vom 5.2.1997 abgelehnt hat.

Ohne Erfolg berufen sich die Kläger in diesem Zusammenhang

schließlich auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es

ist angesichts der bestehenden Vertragsfreiheit, die auch das Recht

enthält, Verträge, also auch Vergleiche, nicht abzuschließen,

äußerst zweifelhaft, ob die Beklagte - wie die Kläger meinen - mit

Rücksicht auf § 242 BGB verpflichtet gewesen sein könnte, ihnen vor

dem Abbruch der Verhandlungen mitzuteilen, daß in der Kostenfrage

kein Spielraum sei, und so ihr Angebot nochmal zu erneuern bzw.

aufrechtzuerhalten. Die Frage kann indes offenbleiben. Denn dies

kommt - wenn überhaupt - allenfalls unter ganz engen

Voraussetzungen in Betracht, die im vorliegenden Verfahren

jedenfalls nicht erfüllt sind.

Unter den gegebenen Umständen bestand eine derartige

Verpflichtung der Beklagten bereits deswegen nicht, weil die

Kläger, wie schon ausgeführt worden ist, gerade nicht zum Ausdruck

gebracht hatten, notfalls auch die Bedingungen der Beklagten zu

akzeptieren.

Nach alledem besteht eine Anlaß zur Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung nicht und ist die Berufung, soweit sie nicht

bereits in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden ist,

zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 515 Abs.3

ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Kläger

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

bis zur teilweisen Rücknahme der Berufung im Termin vom

17.1.1997: 300.000 DM,

anschließend: 30.000 DM.

Seit die Kläger lediglich noch das Verschenken der Karten ohne

werbliche Hinweise beanstanden, beträgt der Wert ihres Anspruches

aus den oben bei der Erörterung der Frage der Wettbewerbswidrigkeit

dargelegten Gründen 10 % der ursprünglichen Klageforderung.

OLG Köln:
Urteil v. 07.03.1997
Az: 6 U 134/96