Oberlandesgericht Oldenburg:
Beschluss vom 8. November 2005
Aktenzeichen: 2 WF 204/05

Bei Zurücknahme einer Berufung innerhalb der Begründungsfrist kann die gegnerische Partei bei Stellung eines Antrages auf Zurückweisung (nur) eine 1,1 fache Gebühr nach Nr 3201 VV RVG erstattet verlangen.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 13.9.2005 unter Zurückweisung der Beschwerde im übrigen dahingehend geändert, dass die aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Oldenburg - 2 UF 137/04 - vom 19.11.2004 vom Beklagten an die Klägerinnen zu erstattenden Kosten auf 694,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 17.6.2005 festgesetzt werden. Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Beklagte zu 70 % und die Klägerinnen zu 30 % zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Beschwerdewert beträgt 999,46 €.

Gründe

Der Beklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Oldenburg vom 7.9.2004 zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt verurteilt worden. Gegen dieses Urteil hat er mit einem am 18.10.2004 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Antrag und Begründung sind einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten worden.

Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten hatte den Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen gebeten, bis zur endgültigen Entscheidung über die Durchführung der Berufung keinen Antrag zu stellen.

Durch Verfügung vom 16. November 2004 ist die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 1.12.2004 verlängert worden. Mit einem am 17. November 2004 eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte die Berufung zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 16. November 2004 - eingegangen beim Oberlandesgericht am 18. November 2004 - hatten die Klägerinnen beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Durch den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 13.9.2005 hat das Amtsgericht Oldenburg u.a. eine 1,6 fache Gebühr nach Nr. 3200 VV RVG festgesetzt.

Gegen diesen Kostenfestsetzungsbeschluss wendet sich der Beklagte mit seiner Erinnerung, die als sofortige Beschwerde umzudeuten ist.

Er macht im Wesentlichen geltend, dass seine Prozessbevollmächtigte den Anwalt der Gegenseite dazu aufgefordert habe, kollegialiter keine Anträge zu stellen.

Die gem. § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg.

Die Klägerinnen haben gem. § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. Nr. 3201 VV RVG (nur) Anspruch auf Erstattung einer 1,1 fachen Gebühr.

Die hier maßgebliche Rechtsfrage ist zur damals geltenden BRAGO höchstrichterlich geklärt.

Durch Beschluss vom 17.12.2002 (NJW 2003, 756) hat der BGH für eine vergleichbare Konstellation - nur zur Fristwahrung eingelegte Berufung verbunden mit der Bitte an die Gegenseite zunächst noch keinen Anwalt für die zweite Instanz zu bestellen - ausgesprochen, dass Rechtsanwaltskosten auch in derartigen Fällen grundsätzlich erstattungsfähig sind. Die Frage, ob eine volle oder eine halbe Gebühr gem. § 32 Abs. 1 BRAGO erstattungsfähig sei, hat er seinerzeit ausdrücklich offengelassen. Durch Beschluss vom 3. Juni 2003 (NJW 2003, 2992 f) hat der BGH diese Frage dann dahingehend geklärt, dass die Erstattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte nicht in Betracht komme. Bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung sei ein die volle Prozessgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlich nicht gerechtfertigt, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und das Rechtsmittel nicht begründet worden sei. Soweit durch einen solchen vorzeitigen Sachantrag die volle 13/10 Gebühr entstanden sei, könne der Berufungsbeklagte daher nicht gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfte der Gebühr verlangen.

11Im Unterschied zu § 32 BRAGO, der zwar in der Entscheidung vom 3. Juni 2003 nicht ausdrücklich erwähnt worden ist, auf den allerdings bereits der BGH in seinem Beschluss vom 17.12.2002 (NJW 2003, 756) abgestellt hatte, sieht Nr. 3201 VV RVG nicht nur eine halbe Gebühr vor, sondern eine 1,1-fache Verfahrensgebühr. In Anwendung dieser Rechtsprechung des BGH ist deshalb seit Geltung des RVG diese 1,1-fache Gebühr in Ansatz zu bringen, da Nr. 3201 VV RVG - ebenso wie seinerzeit § 32 BRAGO - die vorzeitige Beendigung des Auftrages erfasst (so auch Riedel/Sußbauer-Keller, RVG 9. Aufl., VV Teil 3 Abschnitt 2 Rn. 36 und Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe - Müller-Rabe, RVG 16. Aufl., VV 3200 Rn. 49 und 50).

Die 1,1 Gebühr nach Nr. 3201 VV RVG beträgt 578,60 €. Hinzu kommen 20,- € Auslagenpauschale sowie 95,78 € Mehrwertsteuer. Insgesamt ergibt dies 694,38 €.

Der von den Klägerinnen neben dem Zurückweisungsantrag gestellte Kostenantrag löst keine Gebühren (mehr) aus, da über die Kostentragungspflicht (nunmehr) von Amts wegen zu entscheiden ist (§ 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO) (Zöller-Gummer/Heßler ZPO § 516 RN 30, vgl. auch OLG Hamburg MDR 03, 1261 betr. Kostenantrag nach Zurücknahme einer Nichtzulassungsbeschwerde).

Die weitergehenden Einwendungen des Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss sind unerheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

OLG Oldenburg:
Beschluss v. 08.11.2005
Az: 2 WF 204/05