Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 21. Mai 2014
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 16/13

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. März 2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.IV. Die Revision wird nicht zugelassen.V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 3.065.400 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten - u.a. unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten - um Ansprüche in Zusammenhang mit der Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Breitbandkabelnetze.

Die Klägerin ist eine überregional tätige Betreiberin von Breitbandkabelnetzen im Bundesgebiet mit Ausnahme der Bundesländer Nordrhein-Westfalen, Baden-Württemberg und Hessen. In ihren Netzgebieten betreibt sie die so genannten Netzebenen (NE) 3 (Signaltransport in der Fläche bzw. Straßenverteilnetz) und teilweise auch 4 ("letzte Meile", Hausverkabelung). Über ihre Breitbandkabelnetze bietet sie Endkunden (Zuschauerhaushalte) und der Wohnungswirtschaft gegen Entgelt verschiedene Kabelanschlussprodukte an. Ferner stellt sie auch nachgelagerten Netzbetreibern entgeltlich die Lieferung von Programmsignalen für die Endkundenversorgung zur Verfügung. Sie gehört neben drei anderen Unternehmen zu den vier größten Kabelnetzbetreibern in Deutschland, den so genannten Regionalgesellschaften. Gegenwärtig speist sie die Signale von insgesamt 199 TV-Programmen aus Deutschland sowie dem europäischen Ausland in ihre Kabelnetze ein.

Die Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 3.-10. sind die öffentlichrechtlichen Landesrundfunkanstalten (nachfolgend: Rundfunkanstalten), die sich (gemeinsam mit der Deutschen Welle) zu der Beklagten zu 2. (nachfolgend: ARD) zusammengeschlossen haben. Die Rundfunkanstalten unterhalten eigene Programme für die Zuschauer ihrer jeweiligen Sendegebiete (so genannte Dritte Fernsehprogramme). Darüber hinaus veranstalten sie gemäß § 11 b Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) und § 1 des ARD-Staatsvertrages (ARD-StV) gemeinsam die streitbefangenen Fernsehprogramme "Das Erste" (Vollprogramm), "tagesschau24", "Einsfestival" und "Einsplus" (Zusatzprogramme).

Die Veranstalter von Fernsehprogrammen stellen ihre Programmsignale den Betreibern von Kabelnetzen in Deutschland zur Verfügung, wobei die Übertragung terrestrisch, über Satellit oder leitungsgebunden erfolgt. Die auf den genannten Wegen ausgestrahlten Signale werden von den Kabelnetzbetreibern empfangen und in die jeweilige Netzinfrastruktur zum Zwecke der Weitersendung an eigene Kabelanschlusskunden (Zuschauerhaushalte) bzw. dritte NE 4-Betreiber eingespeist. In etwa die Hälfte der Zuschauerhaushalte in Deutschland wird über Kabelanschlüsse mit Rundfunk- bzw. Fernsehprogrammen versorgt.

Für die ihnen eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung zahlen die Kabelnetzbetreiber an die (öffentlichrechtlichen oder privaten) Programmveranstalter eine urheberrechtliche Vergütung (§ 20 b UrhG). Umgekehrt zahlten die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten in der Vergangenheit der Klägerin (und den übrigen Regionalgesellschaften) für die technische Dienstleistung der Einspeisung ihrer Programmsignale in die Kabelnetze ein Entgelt (Einspeise- bzw. Transportentgelt). In der Zeit bis zum 31. Dezember 2012 erfolgten die Zahlungen der Transportentgelte zuletzt auf der Grundlage eines am 27. Februar 2008 geschlossenen "Vertrages über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlichrechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze" (Anl. K 7 zur Klageschrift). Parteien dieses Vertrags sind die Klägerin auf der einen Seite und die Rundfunkanstalten, das Zweite Deutsche Fernsehen (ZDF), das Deutschlandradio und die ARTE G.E.I.E./ARTE Deutschland TV GmbH (ARTE) auf der anderen Seite.

Bei Abschluss des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 brachten die Sendeanstalten zum Ausdruck, die Zahlung von Einspeiseentgelten in Zukunft einstellen zu wollen; die Klägerin trat dem entgegen. Hierzu ist in Nr. 6 der Präambel zum Vertrag Folgendes niedergelegt:

"Die Vertragsparteien sind unterschiedlicher Auffassung über die Entwicklungsperspektiven sowohl der analogen und digitalen Kabelverbreitung als auch der Einspeiseentgelte. Die Programmveranstalter sehen einen verstärkten Wettbewerb der digitalen Verbreitungsplattformen um Inhalte und Zuschauer, in dessen Folge die Rundfunkveranstalter als Anbieter von Inhalten auftreten, die die Vermarktungsfähigkeit der Plattformangebote überhaupt erst begründen und deren Werthaltigkeit den Aufwand für den Signaltransport mindestens kompensiert. Die Programmveranstalter gehen deshalb davon aus, dass sie für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen werden. Die KDVS geht davon aus, dass sie auch künftig einen Teil ihrer Infrastrukturkosten nicht endnutzer- sondern veranstalterseitig refinanzieren wird."

Nach § 8 Nr. 1 des Einspeisevertrages war ein jährliches Einspeiseentgelt in Höhe von ... Mio. € vereinbart. Ein Teilbetrag in Höhe von ... Mio. € entfiel auf die Rundfunkanstalten. Die Klägerin geht einer Schätzung nach davon aus, dass die streitbefangenen Gemeinschaftsprogramme der Rundfunkanstalten etwa ... % aller von diesen Anstalten insgesamt veranstalteten Programme ausmachen; sie errechnet vor diesem Hintergrund einen auf die streitbefangenen Programme entfallenden Einspeiseentgeltanteil in Höhe von ... €.

Gemäß § 13 Nr. 1 des Einspeisevertrages war zu dessen Laufzeit Folgendes bestimmt:

"Das Vertragsverhältnis beginnt zum 01. Januar 2008 und hat eine Laufzeit bis 31. Dezember 2012. Es verlängert sich um jeweils zwölf Monate, wenn der Vertrag nicht von einer der Parteien spätestens sechs Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird.".

Im Frühjahr 2011 entschieden sich die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF zu einem "Paradigmenwechsel", demzufolge künftig an die Kabelnetzbetreiber keine Einspeiseentgelte mehr gezahlt werden sollten (vgl. hierzu auch S. 35 der "Finanzvorschau 2013-2016" des ZDF v. 29.4.2011 = Anl. K 10 zur Klageschrift). Bei einer Zusammenkunft der Intendanten der Rundfunkanstalten und des ZDF am 22. März 2011 in Köln stellten die Teilnehmenden Einvernehmen über die fristgerechte Kündigung der mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Einspeiseverträge zum 31. Dezember 2012 sowie über den Verzicht auf Bedarfsansätze für die digitale Kabeleinspeisung im Rahmen der KEF-Anmeldung für das Jahr 2013 fest (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 18.3.2014, S. 3 = GA 1425). Das Bundeskartellamt erfuhr im Januar 2012 aus der Presse von dem "Paradigmenwechsel" und wandte sich daraufhin an die beteiligten Sender. Es wies diese darauf hin, dass seiner Ansicht nach ARD und ZDF den Transport von Programmsignalen durch Kabelnetze nachfragten, insoweit miteinander in Wettbewerb stünden und deshalb ihr Verhalten gegenüber Kabelnetzbetreibern nicht koordinieren dürften. Des Weiteren äußerte das Amt die Auffassung, dass der Entschluss, in Zukunft keine Vertragsbeziehungen mit Kabelnetzbetreibern eingehen und diesen keine Einspeiseentgelte mehr zahlen zu wollen, eine gemäß § 1 GWB verbotene Koordinierung darstelle. Diese Beurteilung vertrat die 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes mit einem an den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten adressierten Schreiben vom 13. April 2012 (Anl. K 11 zur Klageschrift) und auch im Rahmen einer Besprechung mit Vertretern von ARD und ZDF am 16. April 2012 in Bonn. Bei dieser forderte das Amt die Sendeanstalten auf, über die zukünftige Zahlung bzw. Nichtzahlung von Einspeiseentgelten autonom und getrennt voneinander zu entscheiden und so auch bei etwaigen weiteren Verhandlungen mit Kabelnetzbetreibern zu verfahren (vgl. hierzu auch den Gesprächsvermerk des BKartA - zu B7-20/12 - v. 16.4.2012, Anl. B 63 zum Schriftsatz der Beklagten v. 18.3.2014 = GA 1434 ff.).

Mit inhaltlich gleichlautenden Schreiben vom 18. bzw. 19. Juni 2012 (Anl. K 17 zur Klageschrift) erklärten die Rundfunkanstalten, diese vertreten durch die damalige Intendantin der Beklagten zu 1. (nachfolgend: WDR), das ZDF, das Deutschlandradio und ARTE gegenüber der Klägerin die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 zum 31. Dezember 2012. Mit weiterem inhaltlich gleichlautendem Schreiben an die Klägerin vom 20. Juni 2012 (Anl. K 16) sprach der WDR in eigenem Namen erneut die Kündigung des Einspeisevertrages zum 31. Dezember 2012 aus.

Seit Beginn des Jahres 2013 zahlen sowohl die beklagten als auch die übrigen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) ein Einspeiseentgelt. Ihre Programmsignale stellen die Sendeanstalten den Kabelnetzbetreibern indes unverändert über die bereits dargelegten Übertragungswege zur Verfügung.

Die Klägerin hält die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 für unwirksam. Erstinstanzlich hat sie mit ihrem Hauptantrag gegenüber dem - vor dem Landgericht noch alleine verklagten - WDR und der ARD im Hinblick auf die streitbefangenen Fernsehprogramme den Fortbestand des Einspeisevertrages über den 31. Dezember 2012 hinaus festgestellt wissen wollen. Mit weiteren gestaffelten Hilfsanträgen hat sie - soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - die Verurteilung der Beklagten zu 1. und zu 2. zur Annahme eines "Standardangebots" für einen Einspeisevertrag betreffend die streitbefangenen Programme mit Laufzeit ab dem 1. Januar 2013 und - weiter hilfsweise zum Letzteren - die Feststellung begehrt, dass die Beklagten zu 1. und zu 2. ihr wegen der mit den anderen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des alten bzw. Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrages alle ab dem 1. Januar 2013 entstehenden Schäden zu ersetzen haben bzw. verpflichtet sind, ihr für die Verbreitung der streitbefangenen Programme ab dem 1. Januar 2013 Aufwendungsersatz und Bereicherungsausgleich zu zahlen. Ferner hat sie dem WDR und der ARD die Vorlage diverser Urkunden gemäß § 142 ZPO auferlegt wissen wollen, die die Korrespondenz mit dem Bundeskartellamt zu der Sache B7 20/12 sowie die Vorbereitung der Kündigung des Einspeisevertrages bzw. der Anmeldung des Finanzbedarfs bei der KEF betreffen sollen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung, mit der die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sowie Einführung eines weiteren Hilfsantrags an den oben dargelegten Klagebegehren festhält. Die Klägerin nimmt im zweiten Rechtszug nunmehr neben dem WDR auch die weiteren ARD-Landesrundfunkanstalten in Anspruch. Alle Beklagten haben der Parteierweiterung im Berufungsverfahren zugestimmt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1.

a. festzustellen, dass der Vertrag über die Einspeisung und Verbreitung von öffentlichrechtlichen Rundfunkprogrammen und -angeboten in Breitbandkabelnetze zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1.-10. vom 27. Februar 2008 im Hinblick auf die Fernsehprogramme "Das Erste", "tagesschau24", "Einsfestival" und "Einsplus" auch nach dem 31. Dezember 2012 für die Verbreitung in der Freien Hansestadt Bremen, in der Freien und Hansestadt Hamburg, in den Freistaaten Bayern, Sachsen und Thüringen und in den Ländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Saarland und Schleswig-Holstein fortbesteht,

- hilfsweise zu 1.a. -

b. die Rundfunkanstalten und die ARD zur Annahme ihres -der Klägerin- als Anlagen K 1a und K 1b beigefügten Standard-Vertragsangebots für einen Einspeisungsvertrag für die vorbezeichneten Fernsehprogramme für die Zeit ab Rechtskraft des Berufungsurteils, beschränkt auf eine Verbreitung in den vorbezeichneten Gebieten, zu verurteilen,

- hilfsweise zu 1.a. und 1.b. -

c. die Rundfunkanstalten und die ARD zum Abschluss eines Einspeisungsvertrages für die vorbezeichneten Fernsehprogramme für die Zeit ab Rechtskraft des Berufungsurteils, beschränkt auf eine Verbreitung in den vorbezeichneten Gebieten, zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen zu verurteilen,

- hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.a. und kumulativ zu den Anträgen 1.b. bzw. 1.c. -

d. festzustellen, dass die Rundfunkanstalten und die ARD ihr - der Klägerin - zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet sind, die ihr aus der mit den anderen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten abgestimmten Kündigung des Vertrags zu 1.a. und Verweigerung des Abschlusses des Vertrags im Sinne des Antrags zu 1.b. oder 1.c. für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 entstanden sind und entstehen werden,

e. festzustellen, dass die Rundfunkanstalten und die ARD ihr - der Klägerin - gegenüber verpflichtet sind, für ihr im Zusammenhang mit der Verbreitung der vorbezeichneten Fernsehprogramme ab dem 1. Januar 2013 entstandene und noch entstehende Aufwendungen einen Ersatz bzw. für insoweit den Rundfunkanstalten und der ARD entstandene und noch entstehende Bereicherungen einen Ausgleich zu zahlen,

2. den Rundfunkanstalten und der ARD nach § 142 Abs. 1 ZPO aufzugeben, Abschriften folgender Urkunden vollständig und ungeschwärzt vorzulegen:

a. Schriftsatz der Sozietät H. und M. vom 12. Februar 2012 an das Bundeskartellamt im Kartellverwaltungsverfahren zu Geschäftszeichen B7 20/12 und die Anlagen hierzu (Blatt 42-236 der Verfahrensakte des BKartA),

b. Schreiben des Bundeskartellamts an die vorbezeichnete Sozietät vom 24. Februar 2012 im vorbezeichneten Verfahren (Blatt 256-260 der Verfahrensakte des BKartA),

c. Schriftsatz der vorbezeichneten Sozietät vom 12. April 2012 an das Bundeskartellamt im vorbezeichneten Verfahren nebst Anlagen (Blatt 340-347 der Verfahrensakte des BKartA),

d. Vermerk zum Gespräch der Beschlussabteilung B7 mit Vertretern von ARD und ZDF am 16. April 2012 (Blatt 353/001-012 der Verfahrensakte des BKartA),

e. Schriftsatz der vorbezeichneten Sozietät vom 26. April 2012 an das Bundeskartellamt im vorbezeichneten Verfahren (Blatt 375-376 der Verfahrensakte des BKartA),

f. Entscheidungsvorlagen der Beklagten zu 1.-10. zur Kündigung und zur Anmeldung der Verbreitungsentgelte für die Kabelverbreitung bei der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs (KEF),

g. sämtliche Entscheidungsvorlagen, Protokolle und Beschlüsse aus den gemeinsamen Sitzungen der Beklagten, in der die von den Beklagten behauptete "Festlegung" getroffen worden ist, im Anschluss an die Kündigung unabhängig voneinander gegenüber ihr - der Klägerin - vorzugehen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen und auch von einer Vorlageanordnung nach § 142 ZPO abgesehen.

A. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag den Fortbestand des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 über den 31. Dezember 2012 hinaus gegenüber den Beklagten festgestellt wissen will, dringt sie nicht durch.

Aa. Ganz offensichtlich keinen Erfolg hat das gegen die ARD gerichtete Feststellungsbegehren.

1. Fraglich ist bereits die Zulässigkeit des Begehrens, weil die Parteifähigkeit (§ 50 ZPO) der ARD zumindest zweifelhaft erscheint. Allerdings wird der ARD in der Rechtsprechung teilweise Parteifähigkeit zugewiesen. Begründet wird dies zum einen damit, dass die ARD, zumindest soweit es -wie auch im Streitfall- um die Ausstrahlung von Gemeinschaftsprogrammen geht, im Rechtsverkehr unter eigener Bezeichnung als (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts auftrete, mithin rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO sei (vgl. OLG München, Urteil v. 28.7.2000 -21 U 3346/00, NJW 2001, 613 [614], Rz. 20 bei juris; OLG Köln, Urteil v. 20.12.2013 -I-6 U 188/12, MMR 2014, 199, Rz. 23 bei juris -Tagesschau-App). Zum anderen weise die ARD (jedenfalls) eine einem Verein vergleichbare körperschaftliche Struktur auf, so dass zumindest in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 2 ZPO von ihrer Parteifähigkeit auszugehen sei (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rz. 24 bei juris).

2. Ob die ARD nach Maßgabe der vorstehenden Überlegungen generell oder zumindest im hier zur Beurteilung stehenden Fall als parteifähig anzusehen ist, kann dahinstehen. Die von der Klägerin begehrte Feststellung des Fortbestandes des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 ist ihr gegenüber jedenfalls deshalb nicht zu treffen, weil schon nach dem Vertragsrubrum nicht die ARD, sondern die einzelnen Rundfunkanstalten als Programmveranstalter Parteien des Einspeisevertrages sind. Sofern dieser Umstand im Streitfall, namentlich unter dem Gesichtspunkt fehlender Teilnahme am Rechtsverkehr, nicht bereits der Annahme von Parteifähigkeit der ARD entgegensteht, erweist sich das gegen die ARD gerichtete Feststellungsbegehren vor diesem Hintergrund jedenfalls als unbegründet.

Ab. Das gegen die Rundfunkanstalten gerichtete Feststellungsbegehren ist gleichfalls unbegründet. Denn der Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 ist auf Grund wirksamer Kündigungserklärungen der Rundfunkanstalten aus Juni 2012 mit Ablauf des 31. Dezember 2012 beendet worden.

Infolge des Ausspruchs der Kündigung des Einspeisevertrages fragen die Rundfunkanstalten seit dem 1. Januar 2013 keine Einspeisedienstleistungen mehr nach. Die Beziehungen der Parteien beschränken sich seitdem vielmehr darauf, dass die Sendeanstalten weiterhin ihre Programmsignale (terrestrisch, über Satellit oder leitungsgebunden) ausstrahlen und es zulassen, dass die Klägerin auf diese Signale zugreift, um sie in ihr eigenes Kabelnetz einzuspeisen; ein Entgelt für die Einspeisung zahlen die Sendeanstalten indes nicht mehr.

Von der Unbeachtlichkeit der Kündigung und damit dem Fortbestand des am 27. Februar 2008 geschlossenen Einspeisevertrages könnte allenfalls unter den - notwendigen, wenn auch womöglich nicht hinreichenden - Voraussetzungen ausgegangen werden, dass (1.) die Rundfunkanstalten rechtlich dem Grunde nach verpflichtet sind, auch nach dem 31. Dezember 2012 die Einspeisung ihrer Programmsignale in das Kabelnetz der Klägerin als entgeltliche technische Dienstleistung nachzufragen (hierzu nachstehend zu 1.) und/oder (2.) die im Juni 2012 ausgesprochene Kündigung des Vertrages wegen einer gemäß § 1 GWB verbotenen Koordinierung der Kündigungserklärungen unwirksam gewesen ist (hierzu nachstehend zu 2.). Beide Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt, so dass der Feststellungsantrag nicht durchgreift.

1. Eine Pflicht, die Signaleinspeisung in das Kabelnetz der Klägerin als technische Dienstleistung nachzufragen bzw. mit einem Entgelt zu vergüten, trifft die Rundfunkanstalten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

a. Eine solche Pflicht folgt nicht aus dem Rundfunkrecht.

aa. Hinsichtlich der Rahmenbedingungen für einen etwaigen Entgeltanspruch ist im Ausgangspunkt die Richtlinie 2002/22/EG -Universaldienstrichtlinie (UDRL)- in den Blick zu nehmen.

Art. 31 Abs. 1 UDRL eröffnet den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) die Möglichkeit, Kabelnetzbetreibern Übertragungspflichten aufzuerlegen. Hiervon haben die Bundesländer Gebrauch gemacht. In Nordrhein-Westfalen zum Beispiel haben die Betreiber analoger Kabelanlagen gemäß § 18 Landesmediengesetz (LMG) ihre Kapazitäten mit u.a. den streitbefangenen ARD-Gemeinschaftsprogrammen zu belegen. In Bezug auf die digitale Rundfunkverbreitung ordnen § 21 LMG (NRW), § 52 b des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) in entsprechender Weise ("Must-Carry") zu Gunsten des öffentlichrechtlichen Rundfunks ein Zurverfügungstellen der Kabelbelegungskapazitäten der Kabelnetzbetreiber an.

Art. 31 Abs. 2 UDRL gestattet den Mitgliedstaaten, im Falle der Überwälzung von Verpflichtungen im Sinne des Absatzes 1 desselben Artikels ein angemessenes Entgelt festzulegen, das den Kriterien der Diskriminierungsfreiheit, der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz zu genügen hat. Gesetzliche Regelungen über ein konkretes Entgelt im Sinne der UDRL gibt es im Bundesgebiet indes nicht. Es kann auf sich beruhen, ob die Einspeisung der Signale durch die Kabelnetzbetreiber allein schon deshalb zwingend unentgeltlich zu erfolgen hat, weil es allein die Aufgabe des Gesetzgebers ist, durch konkrete Regelungen die Einhaltung der Angemessenheitskriterien des Art. 31 Abs. 2 UDRL zu gewährleisten. Denn hiervon unabhängig sind Ansprüche auf ein Einspeiseentgelt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

bb. Ein Entgeltanspruch kann nicht aus § 52 d RStV hergeleitet werden. Diese Vorschrift bezieht sich zwar u.a. auf Entgelte, die Kabelnetzbetreiber in Zusammenhang mit der Bereitstellung von Kabelbelegungskapazitäten (§ 52 b RStV) von Programmanbietern einnehmen. Verpflichtete Normadressaten dieser Vorschrift sind indes ausschließlich die Kabelnetzbetreiber selbst. Allein diese trifft die Verbote, Entgelte zu nicht angemessenen Bedingungen zu verlangen und Programmanbieter unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Anbietern zu diskriminieren. Nichts rechtfertigt die Annahme, die Norm setze das Bestehen eines gesetzlichen Entgeltanspruchs voraus. Art. 31 Abs. 2 UDRL stellt den Mitgliedstaaten ausdrücklich frei, ob sie den von ihnen gemäß Absatz 1 desselben Artikels Verpflichteten ein Entgelt zuerkennen oder nicht. Solche Regelungen hat der deutsche Gesetzgeber aber gerade nicht verabschiedet. Davon, dass er eine Entgeltlichkeit der Signaleinspeisung gleichwohl - durch die Fassung des § 52 d RStV oder in sonstiger Weise - rechtsverbindlich beschlossen hat, kann schlechterdings nicht ausgegangen werden. Da § 52 d RStV ganz offensichtlich ausschließlich den Schutz der Rundfunkanbieter bezweckt, ist aus dieser Bestimmung nichts für eine die Sendeunternehmen belastende Zahlungspflicht zu gewinnen (so zutreffend Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [455]). Hinzu kommt, dass - wie oben erwähnt- Art. 31 Abs. 2 UDRL Kriterien für ein angemessenes Entgelt aufstellt. Angesichts dessen wäre zu erwarten, dass der Gesetzgeber nähere Vorgaben für ein solches Entgelt aufstellt, wenn er eine Entgeltlichkeit von Einspeiseleistungen der Kabelnetzbetreiber anordnen will (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 -2 U 46/13, Umdruck S. 25 [1. Absatz] = Anl. B 47 zum Schriftsatz der Beklagten v. 20.1.2014, GA 1081). Dies ist aber nicht erfolgt.

cc. Ein Einspeiseentgeltanspruch ist auch nicht aus einer Analogie zu § 5 Abs. 7 RStV abzuleiten. Insoweit fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.

Bei der Kurzberichterstattung über berufsmäßig durchgeführte Veranstaltungen sieht § 5 Abs. 7 RStV zu Gunsten des Veranstalters, der ein Recht von Sendeunternehmen auf Kurzberichterstattung zu dulden hat, einen Anspruch auf ein billiges Entgelt vor. Mit dieser Regelung haben die Länder einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.2.1998 (BvF 1/91, BVerfGE 97, 228 ff.) Rechnung getragen. Dieser zufolge ist das Anfang der 1990er Jahre durch Änderung des RStV geschaffene Kurzberichterstattungsrecht bei berufsmäßig durchgeführten Veranstaltungen vor dem Hintergrund der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit nur dann verfassungsgemäß, sofern dem Veranstalter ein Entgelt zugestanden wird. Eine vergleichbare Entgeltanordnung enthält der RStV bei der den Kabelnetzbetreibern auferlegten Einspeisung von Programmsignalen indes bis heute nicht, dies obwohl dem Rundfunkgesetzgeber die Problematik der Einspeiseentgelte bekannt gewesen ist. Der Gesetzgeber hat mithin bewusst keine Veranlassung gesehen, die Entgeltkontrolle über den in § 52 d RStV bestimmten Umfang hinaus auszudehnen oder gar eine Pflicht der Programmanbieter zur Zahlung eines Einspeiseentgelts einzuführen (vgl. zu Allem Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [455f.]).

b. Entgeltansprüche für die Signaleinspeisung sind auch nicht mit einem aus den Rechtsgedanken der §§ 138, 242 bzw. 826 BGB abzuleitenden Kontrahierungszwang zu begründen, dem die Rundfunkanstalten als öffentlichrechtliche Sendeunternehmen unterliegen. Voraussetzung einer solchen Vertragsabschlusspflicht wäre jedenfalls, dass das Sendeunternehmen bei der vom Kabelnetzbetreiber durchgeführten Einspeisung von Programmsignalen eine Leistung entgegennimmt, die billigerweise zu vergüten ist. Schon hieran fehlt es indes unter Berücksichtigung der rundfunkrechtlichen Rahmenbedingungen der Einspeisung von Signalen öffentlichrechtlicher Programmveranstalter.

aa. Den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten obliegt die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote, § 11 RStV. Bei der Wahl der geeigneten Übertragungswege kommt ihnen ein Ermessen zu, wobei die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten sind, § 19 RStV (in der Fassung gemäß dem Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 18. Dezember 2008). Dieses Ermessen kann freilich nicht dahin ausgeübt werden, dass Kabelnetze bei der Verbreitung des öffentlichrechtlichen Rundfunks nicht berücksichtigt werden. Der die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten treffende Grundversorgungsauftrag und die der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung dienende Funktion des Rundfunkfreiheitsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zielen vornehmlich darauf ab, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet (vgl. BVerfG, Urteil v. 11.9.2007 -1 BvR 2270/05 u.a., BVerfGE 119, 181 ff., Rz. 122 bei juris -Rundfunkgebühren). Der öffentlichrechtliche Rundfunk unterliegt dabei besonderen normativen Erwartungen an sein Programmangebot, dies in Bezug auf seine Rolle für die Meinungs- und Willensbildung, aber auch für Unterhaltung, Information und kulturelle Verantwortung (BVerfG, a.a.O., Rzn. 128 f. bei juris). Angesichts dessen muss das öffentlichrechtliche Programmangebot für neue Inhalte, Formate und Genres, aber auch für neue Verbreitungsformen offen bleiben (BVerfG, a.a.O., Rz. 130; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 -2 U 46/13, Umdruck S. 31 [1. Absatz] = Anl. B 47 zum Schriftsatz der Beklagten v. 20.1.2014, GA 1087). Da heute etwa die Hälfte der Fernsehzuschauer in Deutschland Rundfunkprogramme über Kabelnetze empfängt, ist es im Hinblick auf die dargelegte Funktion und Bedeutung des öffentlichrechtlichen Rundfunks ganz offensichtlich die Aufgabe der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten, ihre Programme auch zu Gunsten dieser großen Zuschauergruppe zu verbreiten.

bb. Wie die öffentlichrechtlichen Programme zu Gunsten der Kabelnetzkunden im Sinne des § 11 RStV verbreitet werden, steht allerdings im an den genannten Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgrundsätzen gebundenen Ermessen der betreffenden Sendeanstalten.

Zwar besteht die Möglichkeit, durch vertragliche Beziehungen die Betreiber von Kabelnetzen schuldrechtlich zur Einspeisung von Programmsignalen in diese Netze zu verpflichten. Eine vertragliche Inpflichtnahme der Kabelnetzbetreiber würde freilich damit einhergehen, dass - wie es bis Ende 2012 bei den "Regionalgesellschaften" auch tatsächlich der Fall gewesen ist - die Sendeanstalten als Gegenleistung ein Entgelt zu entrichten hätten. Die auf vertraglicher Verpflichtung gegenüber den Programmveranstaltern beruhende Einspeisung von Programmsignalen ist nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten (§ 632 Abs. 1 BGB), schon weil die Errichtung und Unterhaltung der Kabelnetzinfrastruktur mit erheblichen Kosten verbunden ist. Dass die Kabelnetzbetreiber die Programme auf Grund anderweitiger vertraglicher Beziehungen mit ihren (End-)Kunden (Fernsehzuschauer) entgeltlich weitersenden, ändert hieran nichts. Unbeschadet dessen liegt es im vernünftigen Interesse eines Kabelnetzbetreibers, die Kosten seiner Infrastruktur (zumindest zum Teil) auf die Sendeanstalten umzuwälzen, weil er hiermit seine Wettbewerbsfähigkeit auf dem Weitersendemarkt durch entsprechend geringere Endkundenpreise verbessern kann.

Eine andere Möglichkeit besteht indes darin, dass die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten ihre Programmsignale ohne vertraglich ausgehandelte Einspeisungsverpflichtung den Kabelnetzbetreibern so zur Verfügung stellen, dass ihre Programmangebote auch den Kabelnetzkunden zugänglich sind. Die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten strahlen ihre Programmsignale terrestrisch und insbesondere mittels Satellitenübertragung aus und geben die Signale leitungsgebunden ab, und die Kabelnetzbetreiber nehmen die Signale auf und speisen sie in ihre Netze zur Weitersendung (NE 3/NE 4) ein. Bereits mit dieser Verfahrensweise kommt der öffentlichrechtliche Rundfunk seinem Grundversorgungsauftrag nach. Durch die im Bundesgebiet vorhandene Kabelnetzinfrastruktur einerseits und die Bestimmungen des Rundfunkrechts andererseits ist nämlich auch ohne den Abschluss von Einspeiseverträgen gewährleistet, dass die mit einem Kabelanschluss ausgestatteten Zuschauerhaushalte die von den Sendeanstalten ausgestrahlten Programme empfangen und somit von den ihnen grundrechtlich garantierten Informationsrechten effektiv Gebrauch machen können. Zum einen liegt die Weitersendung der Programme des öffentlichrechtlichen Rundfunks im ureigenen wirtschaftlichen Interesse der Kabelnetzbetreiber selbst. Diese erzielen ihre Umsätze in erster Linie aus den Entgelten ihrer Kunden für die auf den Netzebenen 3 und 4 betriebene Weitersendung von Rundfunkprogrammen und nicht aus den Rundfunkveranstaltern abverlangten Transportentgelten für die Einspeisung von Programmsignalen in ihre Kabelnetze. So verhält es sich auch bei der Klägerin, die im Geschäftsjahr 2011 nach den Feststellungen des Landgerichts im Konzern mit ihren TV-Produkten einen Umsatz von ... Mrd. € und mit Einspeiseentgelten einen Umsatz von (nur) ... Mio. € erzielte. Die herausragende Bedeutung der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten beim Rundfunkkonsumverhalten der breiten Bevölkerung, die sich auch in den Zuschauermarktanteilen der von diesen Anstalten ausgestrahlten Programme äußert, ist allgemein bekannt. Es steht deshalb auch außer Streit, dass ein Kabelnetzbetreiber (auf den Netzebenen 3 bzw. 4) ohne die Durchleitung von Programmsignalen des öffentlichrechtlichen Rundfunks kein wettbewerbsfähiges Produktangebot auf dem Markt abgeben kann. Zum anderen ist den Infrastrukturinhabern durch die Landesmediengesetze und § 52 b RStV eine gesetzliche Pflicht auferlegt, ihre Kabelnetzkapazitäten im Rahmen des technisch Möglichen vorrangig u.a. dem Programmangebot des öffentlichrechtlichen Rundfunks zur Verfügung zu stellen und näher bezeichnete Programme in ihr Kabelnetz einzuspeisen ("mustcarry"). Dies bedeutet nichts anderes, als dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Grundversorgung der Bevölkerung die Kabelnetzbetreiber neben den Sendeanstalten in die Pflicht genommen hat. Das die Infrastrukturinhaber treffende "Kabelbelegungsregime" beinhaltet zugleich eine Begrenzung der Verbreitungslast der Sendeanstalten (vgl. hierzu auch LG Berlin, Urteil v. 30.4.2013 -16 O 389/12 Kart, ZUM 2013, 954 ff., Rz. 84 bei juris). Dieser genügen die Sender, sofern sie - wie hier - ihre Programmsignale den Kabelnetzbetreibern dergestalt zur Verfügung stellen, dass diese die Signale in ihre Netze einspeisen können (so auch OLG Stuttgart, Urteil v. 21.11.2013 -2 U 46/13, Umdruck S. 31 f. [zu 4.c) bb)] und OLG München, Urteil v. 28.11.2013 -U 2094/13 Kart, Rzn. 45 ff. -Einspeiseentgelt).

Vor dem genannten Hintergrund scheidet ein die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts verpflichtender Kontrahierungszwang aus. Die Einspeisung der Programmsignale dieser Anstalten obliegt den Kabelnetzbetreibern als eigene rundfunkrechtliche Pflicht, die nach dem Willen des Gesetzgebers im Interesse einer flächendeckenden Grundversorgung gerade nicht von der Zahlung eines Einspeiseentgelts abhängig gemacht ist (so auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [458]). Vor diesem Hintergrund und unter Beachtung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots aus § 19 RStV ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten ihren Verbreitungsauftrag in der seit Beginn des Jahres 2013 durchweg an den Tag gelegten Weise, nämlich ohne den Einkauf von Einspeiseleistungen, erfüllen. Im Übrigen wird in diesem Kontext deutlich, dass - entgegen der Auffassung der Klägerin - der Umstand, dass die Rundfunkanstalten auf die Beachtung und Erfüllung der "Mustcarry-Verpflichtungen" der Kabelnetzbetreiber drängen, nicht auf eine tatsächliche Nachfrage der Sendeanstalten nach Einspeisedienstleistungen über den 31. Dezember 2012 hinaus schließen lässt. Dieses Verhalten beruht vielmehr auf dem Interesse der Sendeanstalten an einer effektiven Grundversorgung der Bevölkerung und in diesem Zusammenhang darauf, dass die Kabelnetzbetreiber den insoweit sie treffenden Anteil an der Verbreitungslast erfüllen.

Ein Kontrahierungszwang trifft die Rundfunkanstalten schließlich auch nicht unter sonstigen Gesichtspunkten. Insbesondere gehört das Vorhalten einer flächendeckenden Kabelnetzinfrastruktur (bis hin zur Bereitstellung von Kabelanschlüssen für Zuschauerhaushalte) nicht zu einem originären Pflichtenkreis der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, weshalb die privaten Kabelnetzbetreiber mit der Signaleinspeisung im Sinne einer als infrastrukturbezogen zu verstehenden Maßnahme keine Aufgabe der Sendeanstalten wahrnehmen. Zwar obliegt es dem Gesetzgeber, die Grundversorgung der Bevölkerung durch die Gewährleistung der erforderlichen technischen, organisatorischen, personellen und finanziellen Voraussetzungen für den öffentlichrechtlichen Rundfunk zu sichern; der öffentlichrechtliche Rundfunk darf daher nicht auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand in programmlicher, finanzieller und technischer Hinsicht beschränkt werden (BVerfG, Urteil v. 5.2.1991 -1 BvF 1/85 u.a., BVerfGE 83, 238 ff., Rz. 406 bei juris -6. Rundfunkurteil; BVerfG, Urteil v. 11.9.2007 -1 BvR 2270/05 u.a., Rz. 130 bei juris -Rundfunkgebühren). Insoweit ist dem Gesetzgeber indes ein Ausgestaltungsermessen eingeräumt und mit dem von ihm zwecks Erfüllung des Grundversorgungsauftrags aufgestellten Kabelbelegungsregime ("must carry") hat er sich - wie ausgeführt - gerade gegen eine die Anstalten verpflichtende Entgeltlichkeit der von den Kabelnetzbetreibern durchgeführten Signaleinspeisungen entschieden. Diese gesetzgeberische Entscheidung steht auch der Annahme eines unter dem Gesichtspunkt eines "Infrastrukturbeitrags" begründeten Kontrahierungszwangs der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten entgegen (vgl. hierzu auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [458]).

Aus diesen Erwägungen scheiden auch Ansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag und aus Bereicherungsrecht aus.

c. Eine Pflicht zur Nachfrage von Einspeisedienstleistungen der Klägerin trifft die Rundfunkanstalten gleichfalls nicht aus kartellrechtlichen Gründen. Soweit die Rundfunkanstalten die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 ausgesprochen und zudem entschieden haben, ab dem 1. Januar 2013 bei der Klägerin keine Einspeisedienstleistungen mehr nachzufragen, stellt dies keinen Marktmachtmissbrauch im Sinne des § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB a.F. (2005) dar. Die Kündigung ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht kartellnichtig; ebenso wenig sind die Rundfunkanstalten im Hinblick auf einen kartellrechtlichen Beseitigungsanspruch nach § 33 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GWB gehalten, den Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 auch über den 31. Dezember 2012 hinaus gegen sich gelten zu lassen. Die beklagten Sendeanstalten sind schon nicht Normadressaten des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots (nachfolgend zu aa.). Darüber hinaus stellt ihr Verhalten auch keinen Missbrauch von Marktmacht dar (nachfolgend zu bb.).

aa. Die Prüfung der Normadressateneigenschaft im Sinne des § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB (2005) ist im Streitfall an der Frage auszurichten, ob die Rundfunkanstalten eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung als Nachfragerinnen von Signaleinspeisedienstleistungen haben. Denn die Klägerin macht eine wettbewerbliche Beeinträchtigung geltend, die der Sache nach daraus folgen soll, dass von ihr angebotene Einspeiseleistungen von den beklagten Sendeanstalten nicht mehr vertraglich nachgefragt werden.

(1) Nachfragemacht ist grundsätzlich davon abhängig, inwieweit Waren oder gewerbliche Dienstleistungen anbietende Unternehmen auf die Nachfrage anderer Unternehmen ausweichen können. Bei der Nachfragemacht bestimmt sich der relevante Markt mithin grundsätzlich nach der Austauschbarkeit der einzelnen Umsatzvorgänge für die Anbieter (BGH, Urteil v. 23.2.1988 -KZR 17/86, WuW/E BGH 2483 ff., Rz. 35 bei juris - Sonderungsverfahren; BGH, Urteil v. 12.11.2002, KZR 11/01, WuW/E DE-R 1087 ff., Rz. 22 bei juris - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; BGH, Urteil v. 24.6.2003, KZR 18/01, WuW/E DE-R 1139 ff., Rzn. 23 f. bei juris - Wiederverwendbare Hilfsmittel; vgl. auch Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl. [2007], § 19 Rz. 40 m.w.N.). Sofern bei den Nachfragern untereinander ein nur eingeschränkter Wettbewerb herrscht, begründet dies für sich genommen noch keine Abhängigkeit der Anbieter (BGH, WuW/E DE-R 1139 ff., Rz. 23 bei juris - Wiederverwendbare Hilfsmittel). Im Ausgangspunkt bestimmt sich Nachfragemacht vielmehr nach der Höhe des Nachfragepotentials (BGH, Urteil v. 24.9.2002, KZR 34/01, WuW/E DE-R 1011 ff., Rz. 14 bei juris - Wertgutscheine für Asylbewerber; BGH, WuW/E DE-R 1139 ff., Rz. 18 bei juris - Wiederverwendbare Hilfsmittel).

(2) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze sind eine marktbeherrschende Stellung (§ 20 Abs. 1 GWB 2005) und relative Marktmacht (§ 20 Abs. 2 GWB 2005) der beklagten Anstalten zu verneinen.

(2.1) Der sachlich relevante Markt im Streitfall ist derjenige für die Nachfrage einer Einspeisung von Programmsignalen in die einzelnen Breitbandkabelnetze als eine isolierte technische Dienstleistung, auf dem sich die Klägerin (und andere Kabelnetzbetreiber) als jeweilige Anbieter und die Rundfunk- und Fernsehsender als Nachfrager begegnen. Die Nachfrage eines jeden Senders ist aus Sicht der die Einspeisung jeweils anbietenden Kabelnetzbetreiber austauschbar; für eine hiervon abweichende Beurteilung bietet der Sach- und Streitstand keinen Anhalt.

Nicht zum genannten Markt gehört die Nachfrage der Sender nach einem Signaltransport per Satellit oder auf terrestrischem Weg, weil die Kabelnetzbetreiber eine solche Transportleistung überhaupt nicht anbieten. Schon deshalb kann die Klägerin nicht mit ihrem Hinweis durchdringen, die beklagten Anstalten zahlten -wie zwischen den Parteien unstreitig ist- den Anbietern solcher anderweitigen Transportleistungen (auch noch) gegenwärtig ein Transportentgelt.

Vom sachlich relevanten Markt abzugrenzen ist der Markt für die Einräumung von Kabelweitersenderechten, auf dem sich - in umgekehrten Rollen - die Sendeanstalten und Programmveranstalter als Anbieter und die Kabelnetzbetreiber, die Entgelte im Sinne des § 20 b UrhG entrichten, als Nachfrager gegenüberstehen (zur grundsätzlichen Unterscheidung zwischen der Signaleinspeisung als eine isolierte technische Dienstleistung der Kabelnetzbetreiber und der Einräumung von Kabelweitersenderechten zu Gunsten der Kabelnetzbetreiber vgl. auch BKartA, Beschluss v. 15.12.2011 - B 7-66-11, Rz. 185 Fußn. 183). Um den letztgenannten Markt geht es vorliegend nicht, zumal die Klägerin selbst in Bezug auf diesen Markt keine unbillige Behinderung oder Diskriminierung durch die beklagten Anstalten geltend macht. Daher kommt es bei der Frage nach Marktbeherrschung und Marktmacht im Streitfall von vornherein nicht auf Parameter wie Zuschauermarktanteile der ARD-Gemeinschaftsprogramme und/oder darauf an, dass ein Kabelnetzbetreiber ohne die streitbefangenen Gemeinschaftsprogramme kein wettbewerbsfähiges Angebot auf den nachgelagerten Weitersendemärkten (NE 3/NE 4) abgeben kann.

(2.2) Bei der räumlichen Marktabgrenzung ist auf die Sicht der Anbieter abzustellen; maßgebend ist die Frage, welche alternativen Nachfrager aus ihrer Sicht vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 16.1.2008 -KVR 26/07, BGHZ 175, 333 ff., Rz. 69 bei juris -Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).

Geht es um die Angebotsmacht auf dem Einspeisemarkt für TV-Programmsignale, ist der relevante Markt in räumlicher Hinsicht auf das einzelne Kabelnetz begrenzt. Denn aus der insoweit maßgeblichen Sicht der die Signaleinspeisung nachfragenden Sender (Marktgegenseite) ist von einer Komplementarität der Kabelnetze, die untereinander nicht austauschbar sind, auszugehen. Dies ist den folgenden Umständen geschuldet: Die so genannten Free-TV-Anbieter sind auf eine permanente Reichweite von zumindest 95 % der Zuschauerhaushalte angewiesen, was bei den öffentlichrechtlichen Sendeanstalten schon mit Rücksicht auf ihren Grundversorgungsauftrag gilt. Auch die Pay-TV-Anbieter sind auf eine durchgängige Erreichbarkeit für alle Kabelkunden angewiesen, weil die Einspeisung ihrer Programme ihnen das Angebot dieser Programme erst ermöglicht. Angesichts dessen, dass die an ein bestimmtes Kabelnetz angeschlossenen Kunden aktuell jeweils nur über eben dieses Netz erreicht werden können, bilden die einzelnen Breitbandkabelnetze der Kabelnetzbetreiber jeweils einen eigenen räumlich relevanten Angebotsmarkt für die Einspeisung von Programmsignalen (zu Allem: BKartA, Beschluss v. 15.12.2011 - B 7-66-11, Rzn. 205 ff.; vgl. auch BGH, Urteil v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058 ff., Rzn. 24/25 bei juris -Pay-TV-Durchleitung).

Die vorstehende Beurteilung ist indes nicht auf den hier allein interessierenden Nachfragemarkt zu übertragen. Als Nachfrager der Einspeisung von Programmsignalen im Sinne einer isolierten technischen Dienstleistung kommen vielmehr alternativ alle Sender in Betracht, die bereits gegenwärtig über das Netz der Klägerin verbreitet werden. Zum Nachfragemarkt gehören darüber hinaus als potentielle Nachfrager auch diejenigen Sender, die im Umfang freier Kapazitäten der Klägerin in deren Netz eingespeist werden könnten. Der Nachfragemarkt ist im Ergebnis damit nicht nur bundesweit abzugrenzen, sondern umfasst auch das europäische Ausland, weil die Klägerin unstreitig bereits aktuell auch Sender aus solchen Ländern in ihr Netz einspeist.

(2.3) Eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Rundfunkanstalten auf dem Nachfragemarkt für die Einspeisung von Programmsignalen ist nicht festzustellen. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen könnten, werden von der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht ansatzweise aufgezeigt und sind auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nicht ersichtlich.

Wie bereits vorstehend zu (1) ausgeführt, begründet ein nur eingeschränkter Wettbewerb der Nachfrager untereinander für sich genommen keine Abhängigkeit der Anbieter, weshalb auch der fehlende Nachfragewettbewerb zwischen den Sendern, die unter die Mustcarry-Verpflichtung fallen, für sich genommen kein stichhaltiges Argument für eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der Rundfunkanstalten als Nachfrager liefert.

Ein Marktbeherrschung oder Marktstärke indizierendes hohes Nachfragepotential in Bezug auf die technische Dienstleistung der Signaleinspeisung ist bei den beklagten Anstalten nicht festzustellen. Dies gilt uneingeschränkt auch dann, wenn man maßgeblich auf das Nachfragepotential abstellt, das die Rundfunkanstalten und das ZDF gemeinsam verwirklichen; freilich sind die Voraussetzungen für die Annahme eines Oligopols von ARD und ZDF schon nicht nachvollziehbar dargetan.

In diesem Zusammenhang bietet die Zahl der insgesamt eingespeisten Sender einen ersten Anhalt für das Nachfragevolumen des Gesamtnachfragemarkts und den Nachfrageanteil der beklagten Landesrundfunkanstalten (und des ZDF). Die Klägerin speist derzeit die Signale von 199 TV-Programmen in ihr Netz ein. Insgesamt 22 Programme werden (einzeln oder gemeinschaftlich) von den Rundfunkanstalten veranstaltet, was einem Anteil von 11 % am Gesamtaufkommen entspricht. Insgesamt 32 Programme werden von den Rundfunkanstalten und dem ZDF veranstaltet, was einem Anteil von 16 % am Gesamtaufkommen entspricht. Darin sind die Gemeinschaftsprogramme enthalten.

Ein vergleichbares Bild ergibt sich, wenn man die Gesamtmasse der in das Netz der Klägerin eingespeisten Programmsignale sowie die auf die beklagten Rundfunkanstalten (und das ZDF) entfallenden Signalmassen in den Blick nimmt. Insgesamt speist die Klägerin eine Masse von 392 MHz in ihr Netz ein. Auf die (Einzel- und Gemeinschafts-)Programme der Rundfunkanstalten zuzüglich der ARD/ZDF-Gemeinschaftsprogramme Phoenix und KiKa entfallen insgesamt 56 MHz, mithin 14 %. Auf das ZDF sowie auf 3sat und ARTE entfallen insgesamt 32 MHz, mithin 8 %. Auf alle genannten Programme entfällt damit ein Gesamtanteil in Höhe von 22 %. Selbst bei Zugrundelegung der letztgenannten Verhältniszahl für sich genommen liegt die Annahme eines Marktbeherrschung bzw. Marktstärke indizierenden Nachfragevolumens fern.

Schon allein wegen des sich nach den vorstehenden Ausführungen errechnenden hohen Ausweichpotentials von jedenfalls 78 % ist es - entgegen der Auffassung der Klägerin - unerheblich, dass die beklagten Rundfunkanstalten wie auch das ZDF auf Grund der rundfunkrechtlichen "Mustcarry-Regelungen" in Bezug auf die unter ihrer Beteiligung ausgestrahlten Programme einen gesicherten "Zugang" zu den für sie "exklusiv reservierten" (vgl. Rz. 59, S. 15 sowie auch Rz. 85, S. 22 des Schriftsatzes der Klägerin v. 10.3.2014 = GA 1270 bzw. 1277) Kabelbelegungskapazitäten der Klägerin haben. Aus diesem Gesichtspunkt kann unabhängig von den bereits dargelegten Absatzalternativen ohnehin keine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung der beklagten Landesrundfunkanstalten abgeleitet werden. Das gesetzliche "Kabelbelegungsregime" bedeutet nichts anderes, als dass die Kapazitäten der Klägerin den "Mustcarry-Programmen" vorbehalten sind, ohne dass die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten sich um diese Kapazitäten mit wettbewerblichen Mitteln zu bemühen und diese auf dem Markt nachzufragen haben (vgl. auch Holznagel/Salwitzek, K&R 2013, 454 [456], die zutreffend ausführen, dass die Kapazitäten für die "Mustcarry-Programme" von vornherein dem Wettbewerb entzogen seien). Gerade weil diese Kapazitäten von den Rundfunkanstalten und dem ZDF auch ohne ihre Teilnahme auf dem Nachfragemarkt für Einspeisedienstleistungen erlangt werden können, kann die "Mustcarry-Verpflichtung" der Kabelnetzbetreiber für sich genommen nicht zur Begründung einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten auf dem Nachfragemarkt herangezogen werden.

Anders als die Klägerin meint, spricht für eine marktbeherrschende Stellung oder relative Marktstärke der Rundfunkanstalten ebenso wenig, dass die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten auf Grund der Beitragsfinanzierung und von Werbeeinnahmen "finanziell abgesichert" seien (vgl. Rz. 55, S. 15 und auch Rzn. 80 f., S. 20 f. des Schriftsatzes der Klägerin v. 10.3.2014 = GA 1270 bzw. 1275 f.), sie - die Klägerin - für eine erfolgreiche Vermarktung ihrer Kabelanschlussprodukte "auf einzelne reichweitenstarke und attraktive "Mustcarry-Programme" der beklagten Sender angewiesen sei (vgl. Rz. 56, S. 15 des vorbezeichneten Schriftsatzes = GA 1270), die ARD-Landesrundfunkanstalten "wie eine wettbewerbliche Einheit" aufträten und bei ihnen eine "wechselseitige Verflechtung auf den Distributionsmärkten" zu beobachten sei (vgl. Rzn. 67 ff., S. 18 f. des vorbezeichneten Schriftsatzes = GA 1273 f.), die beklagten Anstalten untereinander bzw. im Verbund mit dem ZDF gemeinschaftliche Programme veranstalteten, die Landesrundfunkanstalten der ARD und das ZDF ihren Finanzbedarf gemeinsam bei der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs (KEF) anmeldeten und/oder die beklagten Sender ihre Programmsignale auch über andere Übertragungswege, insbesondere via Satellit, verbreiteten. Es ist weder ansatzweise dargelegt noch sonst ersichtlich, weshalb aus diesen Umständen eine zur Marktbeherrschung führende Abhängigkeit der Klägerin von einer Nachfrage der beklagten Rundfunkanstalten auf dem relevanten Nachfragemarkt folgen soll. Dies geht zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

bb. Darüber hinaus ist weder die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 noch die seit 1. Januar 2013 praktizierte Weigerung der Rundfunkanstalten, bei der Klägerin eine Signaleinspeisung nachzufragen, als ein Missbrauch von Marktmacht zu qualifizieren. Dies ist Ergebnis einer nach ständiger Rechtsprechung maßgeblichen umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, einen freien und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil v. 31.1.2012 -KZR 65/10, WuW/E DE-R 3549 ff. = NJW 2012, 2110 ff., Rz. 29 -Werbeanzeigen).

Zu berücksichtigen ist, dass die beklagten Rundfunkanstalten (wie auch das ZDF) im Jahr 2008 den Einspeisevertrag mit der Klägerin vor dem Hintergrund schlossen, dass damals unterschiedliche Auffassungen über die etwaige Pflicht der Fernsehsender zur Zahlung eines Einspeiseentgelts herrschten. Bereits seinerzeit kündigten die vertragsbeteiligten Programmveranstalter an, für die digitale Kabelverbreitung keine Einspeiseentgelte zahlen zu wollen, während die Klägerin den gegenteiligen Standpunkt vertrat (vgl. hierzu die Präambel [Nr. 6] des Einspeisevertrages v. 27.2.2008). Nachdem die Rundfunkanstalten im Frühjahr 2012 ihre Programme auf eine digitale Verbreitung umgestellt hatten, haben sie ihren in der Präambel des Einspeisevertrages angekündigten Standpunkt umgesetzt, indem sie die Kündigung aller noch laufenden Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften zum Ablauf des 31. Dezember 2012 erklärt haben und seit dem Jahr 2013 bei keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) eine entgeltliche Signaleinspeisung nachfragen.

Bei dieser Sachlage trifft die Rundfunkanstalten nicht der Vorwurf eines Marktmachtmissbrauchs. Sie waren - wie ausgeführt - von vornherein in der Entscheidung frei, ob sie die Signaleinspeisung bei den Kabelnetzbetreibern nachfragen und vergüten oder sie dies - wie seit dem 1. Januar 2013 ausnahmslos praktiziert wird - unterlassen. In dem Einspeisevertrag vom 27. Februar 2008 haben sie zwar ein Einspeiseentgelt versprochen, jedoch bereits verbunden mit der ausdrücklichen Ankündigung, dass für die Einspeisung digitaler Signale kein Entgelt mehr entrichtet werde. Die Rundfunkanstalten durften ihren Standpunkt überprüfen. Dies gilt umso mehr, als sie gemäß § 19 RStV in der Fassung gemäß des Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 18. Dezember 2008 nunmehr ausdrücklich dem Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit unterliegen. Wenn sie bei dieser Überprüfung mit Recht zu dem Ergebnis gekommen sind, dass außerhalb geschlossener Verträge eine Pflicht zur Zahlung von Einspeiseentgelten nicht besteht, und sie deshalb die Kündigung des Einspeisevertrages mit der Klägerin erklärt sowie beschlossen haben, fortan Einspeiseentgelte nicht (mehr) zu zahlen, liegt darin kein Missbrauch von Marktmacht. Auch einem Marktbeherrscher ist es nicht verwehrt, zu der richtigen Rechtsauffassung zu gelangen und diese dann umzusetzen, zumal in einem solchen Fall keine Marktmacht ausgenutzt, sondern bloß die zutreffend gewonnene Rechtsansicht praktiziert wird.

2. Die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig.

a. Zwar kann eine Nichtigkeit der Kündigung - anders als das Landgericht angenommen hat - nicht mit der Begründung verneint werden, bei dieser handele es sich allenfalls um ein kartellrechtlich unbedenkliches Folgegeschäft (vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker/Zimmer, § 1 Rz. 215). Sollten sich die Rundfunkanstalten über die Beendigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 in kartellrechtswidriger Weise verständigt haben, wären die im Juni 2012 daraufhin ausgesprochenen Vertragskündigungen das Mittel zur Durchsetzung des unzulässig hergestellten Einvernehmens und als solche nach dem Schutzzweck des § 1 GWB ebenfalls verboten gewesen.

b. Den Rundfunkanstalten fällt im Zusammenhang mit der Willensbildung zur Kündigung des Einspeisevertrages indes ein Kartellrechtsverstoß nicht zur Last.

aa. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, scheidet ein Verstoß der beklagten Rundfunkanstalten gegen § 1 GWB von vornherein aus, soweit es um eine zwischen den ARD-Anstalten erfolgte Verhaltenskoordinierung über die Beendigung des Einspeisevertrages in Bezug auf die - alleine streitbefangenen - ARD-Gemeinschaftsprogramme geht. Diese Programme werden nach den Vorgaben des § 11 b Abs. 1 RStV und des § 1 ARD-RStV von den Landesrundfunkanstalten der ARD gemeinschaftlich veranstaltet. Insoweit trifft die beklagten Sendeanstalten mithin auch die gemeinsame Verbreitungslast im Sinne des § 11 Abs. 1 RStV. Aus dem Grundversorgungsauftrag haben die Rundfunkanstalten in ihrer Gesamtheit eine flächendeckende Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme zu gewährleisten und jede einzelne Landesrundfunkanstalt hat dazu ihren Beitrag zu leisten. Diese rundfunkrechtliche Lage bedingt, dass die in der ARD zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten auch bei der Frage, in welcher Weise die Signale der Gemeinschaftsprogramme in die Kabelnetze eingespeist werden, zusammenarbeiten. Ebenso wie der seinerzeitige gemeinsame Abschluss liegt auch die untereinander abgestimmte Kündigung des Einspeisevertrages daher in der Natur der Sache; kartellrechtlich ist sie unbedenklich und im Übrigen auch vom Bundeskartellamt nicht beanstandet worden. Dass - wie die Klägerin behauptet - die technische Programmverbreitung als solche keine Angelegenheit der ARD, sondern Sache der einzelnen Rundfunkanstalten ist, ändert an diesem Befund nichts.

bb. Die Rundfunkanstalten trifft ebenso wenig der Vorwurf eines Kartellverstoßes, soweit die Kündigung des Einspeisevertrages mit dem ZDF koordiniert worden ist.

(1) Allerdings scheidet eine nach § 1 GWB verbotene Verhaltenskoordinierung zwischen den Landesrundfunkanstalten der ARD einerseits und dem ZDF andererseits nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin auf Grund der "Mustcarry-Regelungen" zur Signaleinspeisung der öffentlichrechtlichen Programme gesetzlich verpflichtet ist. Dessen ungeachtet haben die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF nämlich in einem Nachfragewettbewerb gestanden, weil ihnen unbeschadet des gesetzlichen "Kabelbelegungsregimes" der Einkauf von Einspeisedienstleistungen nicht verboten gewesen ist, sie mithin einen beschränkbaren unternehmerischen Handlungsspielraum bei der Nachfrage solcher Leistungen gehabt und bei der Klägerin die entgeltliche Einspeisung von Programmsignalen bis zum 31. Dezember 2012 tatsächlich nachgefragt haben. Angesichts dessen ist eine kartellrechtswidrige Koordinierung zwischen den Rundfunkanstalten und dem ZDF mit dem Ziel oder der Wirkung, dass jener Nachfragewettbewerb beendet wird, nicht schon im Ansatz ausgeschlossen.

(2) Es fehlt jedoch an einem Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB.

Die beklagten Rundfunkanstalten räumen ein, in einer Besprechung mit dem ZDF am 22. März 2011 Einvernehmen darüber festgestellt zu haben, die gemeinsam mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Einspeiseverträge zum Ablauf des Jahres 2012 zu kündigen und fortan keinem Kabelnetzbetreiber (mehr) Entgelte für die Einspeisung von Programmsignalen zu zahlen. Eine darüber hinausgehende Koordinierung behauptet die Klägerin nicht; sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Der rechtlichen Prüfung unterliegt folglich alleine das im März 2011 festgestellte Einvernehmen über die Kündigung des Einspeisevertrages. Dieses Verhalten verwirklicht indes nicht den Verbotstatbestand des § 1 GWB, weil es weder die Voraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung noch diejenigen einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt.

(2.1.) Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen den Rundfunkanstalten und dem ZDF über die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 kann nicht festgestellt werden.

Eine Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB liegt nur dann vor, wenn die Beteiligten einen gemeinsamen Willen in Bezug auf eine bestimmte Verhaltensweise am Markt entwickeln und sich übereinstimmend an das Verabredete entweder rechtlich oder zumindest tatsächlich, namentlich auf der Grundlage wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder moralischer Verbindlichkeit, für gebunden halten (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 1 Rzn. 14/15 m.w.N.).

Eine solche (rechtliche oder tatsächliche) Bindungswirkung und ein darauf gerichtete Wille ist weder auf Seiten der Rundfunkanstalten noch für das ZDF anzunehmen. Dass die Sendeanstalten in der Besprechung am 22. März 2011 ihr Einvernehmen bei der Frage der Beendigung des Einspeisevertrages und einer künftigen Nachfrage von Einspeisedienstleistungen festgestellt haben, lässt nicht ansatzweise auf einen Willen der Sender schließen, sich gegenüber der jeweils anderen Seite zu dem angekündigten Verhalten verpflichten zu wollen.

(2.2) Die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 stellt auch kein abgestimmtes Verhalten zwischen den Rundfunkanstalten und dem ZDF dar.

(2.2.1) Begrifflich liegt eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Art. 101 AEUV wie auch des § 1 GWB vor bei jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Konkurrenten, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen Konkurrenten über das eigene beschlossene oder in Erwägung gezogene Marktverhalten ins Bild zu setzen. Untersagt ist jegliche Koordinierung des Marktverhaltens, durch die bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs gesetzt wird (vgl. etwa EuGH, Urteil v. 8. Juli 1999 -C-49/92- Tzn. 115 ff., Slg. 1999 I-4125 ff. - Kommission/Anic Partecipazioni; EuG, Urteil v. 8. Juli 2008 -T-53/03- Tz. 234; Slg. 2008 II-1333 ff. - BPB/Kommission). Typisches Mittel einer verbotenen Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern über unternehmensrelevante Daten mit dem Ziel, von vornherein die Ungewissheit über das zukünftige Wettbewerbsverhalten auszuräumen. Denn hierdurch wird die für unternehmerisches Verhalten unter Wettbewerbsbedingungen charakteristische Unsicherheit über die Reaktionen der Konkurrenten auf die eigenen Maßnahmen beseitigt. In Betracht kommen zwei Fallgestaltungen, einmal die Unterrichtung der Konkurrenten über das geplante eigene Verhalten in der Erwartung, dass sich die Adressaten danach richten werden, und zum anderen der Versuch, über das künftige Verhalten der Konkurrenten Aufschluss zu erhalten, um sein eigenes Verhalten danach auszurichten. Die Annahme eines Abstimmungsangebots kann in einer eigenen Erklärung des Annehmenden über das künftige Marktverhalten liegen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des Verbotstatbestandes ("abgestimmte Verhaltensweise") ergibt, muss die Abstimmung zudem kausal zu einem relevanten Marktverhalten geführt haben (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil v. 29.10.2012 -V-1 Kart 1-6/12 [OWi], NZKart 2013, 122 = WuW/E DE-R 3889, Rz. 115 bei juris m.w.N. -Silostellgebühren I).

(2.2.2) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein abgestimmtes Verhalten zwischen den Rundfunkanstalten und dem ZDF nicht vor.

(2.2.2.1) Zwar haben sich die Rundfunkanstalten und das ZDF am 22. März 2011 gegenseitig darüber unterrichtet, welches Vorgehen sie zukünftig bei der Nachfrage von Einspeisedienstleistungen beabsichtigen. Es lässt sich indes - worauf mit Vorsitzendenverfügung vom 17.3.2014 (GA 1463) hingewiesen worden ist - nicht feststellen, dass dieser Informationsaustausch bestehende wettbewerbliche Risiken beseitigt hat. Weder dem Sachvortrag der Klägerin noch dem Akteninhalt im Übrigen ist zu entnehmen, welche Marktrisiken bei den Rundfunkanstalten und dem ZDF bestanden haben sollen, denen die Sender durch eine praktische Zusammenarbeit im Vorfeld der Kündigung des Einspeisevertrages zu begegnen versucht haben könnten.

(a) Was die von den Rundfunkanstalten und dem ZDF veranstalteten "Mustcarry-Programme" betrifft, ist deren unentgeltliche Verbreitung für die Sender seit Jahren durch die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Einspeisung der betreffenden Programmsignale gesetzlich abgesichert. In Bezug auf diese Programme war die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 deshalb für die Rundfunkanstalten und das ZDF von vornherein nicht mit irgendeinem wettbewerblichen Risiko verbunden.

(b) Ein relevantes wettbewerbliches Wagnis lässt sich auch nicht im Hinblick auf die nicht unter den "Mustcarry-Status" fallende Programme feststellen.

Die Klägerin hat die Kündigung des Einspeisevertrages zum Anlass genommen, ab Januar 2013 einzelne Programmteile der Rundfunkanstalten nicht mehr in ihr Netz einzuspeisen. Wie sich aus der Pressemitteilung vom 7. Januar 2013 (Anl. B 8 zum Schriftsatz der Beklagten v. 23.1.2013) ergibt, betrifft dies lediglich die Dritten Programme. Sie werden von der Klägerin seit dem 8. Januar 2013 jeweils nur noch in einer regionalen Variante pro Kabelnetz eingespeist; so verbreitet die Klägerin beispielsweise in Sachsen aus dem MDR-Programm lediglich noch MDR Sachsen und nicht mehr MDR Sachsen-Anhalt und MDR Thüringen. Unbeschadet dessen werden nach wie vor alle Dritten Programme in einer regionalen Variante überregional, mithin im gesamten vom Breitbandkabelnetz der Klägerin versorgten Gebiet, verbreitet, weil die Dritten Programme unter den "Mustcarry-Status" fallen. Die dargelegte Beschränkung hat indes bislang keine der beklagten Rundfunkanstalten veranlasst, bei der Klägerin die entgeltliche Einspeisung der betroffenen Programmvarianten nachzufragen. Ganz offensichtlich messen die Rundfunkanstalten den von der Klägerin nicht mehr eingespeisten Programmen keine nennenswerte Bedeutung bei. Dies erklärt sich aus der Tatsache, dass sich die regionalen Varianten innerhalb eines Dritten Programms lediglich durch ein jeweils halbstündiges eigenes Regionalfenster unterscheiden.

(c) Soweit die Klägerin ausweislich ihrer Pressemitteilung vom 7. Januar 2013 "Zusatzleistungen" hat entfallen lassen und "die Bandbreite für die digitale Übertragung der öffentlichrechtlichen Programme an ihren Plattformstandard" angeglichen hat, "mit dem auch alle anderen Sender im Kabelnetz übertragen werden", lässt auch dies kein Wettbewerbsrisiko erkennen, das aus Sicht der öffentlichrechtlichen Sender ein beachtliches Gewicht hatte. Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass zumindest einige Rundfunkanstalten mit der Klägerin in Verhandlungen über den Fortbestand der bisherigen Zusatzleistungen und Bandbreiten eingetreten wären. Das ist nicht geschehen.

(2.2.2.2) Darüber hinaus fehlt es auch an einem durch den gegenseitigen Informationsaustausch kausal verursachten Marktverhalten. Bei verständiger Würdigung aller Umstände des Streitfalls sind die im Juni 2012 ausgesprochenen Kündigungserklärungen zur Beendigung des Einspeisevertrages das Ergebnis eines jeweils autonomen Entscheidungsprozesses in den Gremien der Rundfunkanstalten und des ZDF.

(a) Dafür spricht entscheidend die Tatsache, dass das Bundeskartellamt im Januar 2012 aufgrund der gemeinsamen Ankündigung der ARD-Anstalten und des ZDF, künftig keine Einspeiseentgelte mehr zahlen zu wollen, auf den Sachverhalt aufmerksam geworden war und gegen die beteiligten Fernsehsender Ermittlungen wegen des Verdachts eines Kartellverstoßes nach § 1 GWB aufgenommen hatte. Spätestens seit der Besprechung am 16. April 2012 zwischen den Mitgliedern der zuständigen Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes und Vertretern der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten war sowohl den Entscheidungsträgern der Rundfunkanstalten als auch den Verantwortlichen des ZDF klar, dass das Bundeskartellamt ein förmliches Verfahren gegen die Sender einleiten würde, falls diese fortan nicht autonom über die Nachfrage von Einspeisedienstleistungen entscheiden und sich in der Zukunft Hinweise auf ein koordiniertes Vorgehen ergeben sollten. Das ist ausdrücklich angedroht worden (vgl. Gesprächsvermerk des BKartA - zu B7-20/12 - v. 16.4.2012, dort Seite 4, Anl. B 63 zum Schriftsatz der Beklagten v. 18.3.2014 = GA 1434 ff.). Es entspricht vernünftigem Verhalten und ist mangels irgendeines entgegenstehenden Anhaltspunktes deshalb auch im Entscheidungsfall anzunehmen, dass die Vertreter der Rundfunkanstalten und des ZDF dieser schwerwiegenden Ankündigung des Bundeskartellamtes die ihr gebührende Beachtung geschenkt und dementsprechend nach dem 16. April 2012 die Frage, ob der Einspeisevertrag mit der Klägerin zum Jahresende 2012 gekündigt werden soll und fortan keine Einspeisedienstleistungen mehr nachgefragt werden, jeweils autonom erneut geprüft und entschieden haben. Das am 22. März 2011 festgestellte Einvernehmen zur Kündigung des Einspeisevertrages war damit auch aus Sicht der Fernsehanstalten am 16. April 2012 hinfällig geworden. Infolge dessen konnte fortan keine der beteiligten Sendeanstalten mehr darauf vertrauen, dass die anderen Sender ihr Marktverhalten bei der Nachfrage von Einspeisedienstleistungen noch an den im Vorjahr einvernehmlich geäußerten Absichten ausrichten würden. Dass sich die - als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten - Rundfunkanstalten und das ZDF gleichwohl (auch) deshalb für eine Kündigung der Einspeiseverträge entschieden haben, um eine "Kartelldisziplin" zu wahren, liegt bei lebensnaher Betrachtung fern und wird durch Nichts nahegelegt.

Ohne Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die Rundfunkanstalten und das ZDF ihren am 22. März 2011 geäußerten Standpunkt beibehalten und den Einspeisevertrag im Juni 2012 so wie seinerzeit in Aussicht gestellt gekündigt haben. Denn die Vertragskündigung war die einzig in Betracht kommende Handlungsalternative der Sender. Bei Beachtung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebots aus § 19 Satz 2 RStV waren (und sind) die ARD-Anstalten wie auch das ZDF nämlich gehalten, Einspeisedienstleistungen nur einzukaufen, soweit dies zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrags erforderlich ist und eine Verbreitung der Programme andernfalls nicht gewährleistet wäre. Auf die Fernsehprogramme der Rundfunkanstalten und des ZDF trifft dies nur in einem zu vernachlässigenden Umfang zu. Mit Ausnahme der im Rahmen der Dritten Programme verbreiteten Landesfenster unterliegen die ARD-Programme, das ZDF-Programm und die Gemeinschaftsprogramme vollständig der "mustcarry-Pflicht" (§ 52 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a. RStV), weshalb sie von den Kabelnetzbetreibern schon aufgrund einer eigenen rundfunkgesetzlichen Verpflichtung in das Kabelnetz eingespeist werden müssen. Es wäre deshalb ein eklatanter Rechtsverstoß gewesen, wenn die Rundfunkanstalten und das ZDF von einer Kündigung des Einspeisevertrages zum Jahresende 2012 abgesehen und bei der Klägerin weiterhin die Einspeisung ihrer Fernsehsignale eingekauft hätten.

Unerheblich ist ebenso, dass die Rundfunkanstalten und das ZDF die Kündigung des Einspeisevertrages im Juni 2012 jeweils mit einem einheitlich gestalteten Schreiben erklärt haben. Es handelt sich dabei um eine bloß formaljuristische Handhabung, die sich zwangslos daraus erklärt, dass ein gemeinsam abgeschlossener und die Rundfunkanstalten und das ZDF gemeinschaftlich verpflichtender Vertrag (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB) gekündigt werden sollte.

(b) Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 31. März 2014 macht die Klägerin geltend, dass sich die öffentlichrechtlichen Sender bis heute kartellkonform verhalten. Ihrem diesbezüglichen Vorbringen ist nicht nachzugehen.

Die Behauptung, die Rundfunkanstalten und das ZDF hielten unverändert an dem Kartellverstoß fest und seien zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen, ihr abgestimmtes Verhalten aufzugeben (Rz. 15 des Schriftsatzes vom 18.3.2014), findet in dem dazu als Beleg überreichten Schreiben des Intendanten der Beklagten zu 3. (Bayerischer Rundfunk) an den bayerischen Innenminister vom 23. Oktober 2012 (Anl. BK 25 = GA 1473 f.) keine Stütze. Das Schreiben wiederholt und erläutert lediglich die (zutreffende) Rechtsauffassung der beklagten Rundfunkanstalten ("ARD-Sicht"), dass aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Pflicht zum Einkauf von Einspeisedienstleistungen bei den Kabelnetzbetreibern besteht. Irgendeinen Hinweis darauf, dass die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten im Juni 2012 nicht jeweils autonom über die Kündigung des Einspeisevertrages vom 27. Februar 2008 entschieden haben, enthält das Schreiben nicht.

Gleiches gilt für die als Anlagen BK 26 bis BK 30 vorgelegten Presseveröffentlichungen. Dementsprechend ist der angebotene Zeugenbeweis, mit dem der Inhalt der Anlage BK 26 nachgewiesen werden soll (Rz. 19 des Schriftsatzes vom 18.3.2014), nicht zu erheben.

Nicht nachzugehen ist ebenso dem Vorbringen der Klägerin, in separat geführten Gesprächen mit den Intendanten der Beklagten zu 3. (Bayerischer Rundfunk) und zu 6. (Norddeutscher Rundfunk) sei "stets auf die gleichförmige abgestimmte Haltung unter der Koordination der Beklagten zu 5. verwiesen" worden (Rz. 16 des Schriftsatzes vom 31.3.2014). Diesem Sachvortrag ist lediglich die Behauptung zu entnehmen, dass beide Intendanten der Klägerin gegenüber einen übereinstimmenden Standpunkt eingenommen und eine Nachfrage von Einspeisedienstleistungen abgelehnt haben. Dass dieser Standpunkt - worauf es entscheidend ankommt - von den Intendanten nach dem 16. April 2012 nicht autonom gebildet worden ist, behauptet die Klägerin nicht. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Bereits aus diesem Grund ist ihr Vorbringen unerheblich und der angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben. Es kommt hinzu, dass die Klägerin ohnehin alleine eine Koordinierung zwischen einzelnen ARD-Anstalten reklamiert. Eine solche ist aber - wie vorstehend bereits dargelegt - mit Rücksicht auf die Erfüllung des Grundversorgungsauftrags, den die Rundfunkanstalten der ARD bei der Verbreitung ihrer Gemeinschaftsprogramme nach § 11 b RStV gemeinsam zu beachten und erfüllen haben, kartellrechtlich unbedenklich.

Aus demselben Grund ist auch die Behauptung der Klägerin unerheblich, die beklagten Rundfunkanstalten hätten "weiterhin gemeinsam verhandeln wollen und ... als zuständige Ansprechpartnerin auf die Intendantin der Beklagten zu 5. (MDR) verwiesen" (Rz. 17 des Schriftsatzes vom 31.3.2014). Denn auch insoweit geht es ausschließlich um eine - kartellrechtlich unbedenkliche - Koordinierung zwischen den Sendeanstalten der ARD bei der Verbreitung der Gemeinschaftsprogramme. Das belegt das dazu in Ablichtung vorgelegte Schreiben der Intendantin des MDR an die Klägerin vom 19.6.2012 (Anlage K 18). Den Beweisantritten der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen L. und Dr. K. ist unter diesen Umständen nicht zu entsprechen.

(c) Ohne Erfolg begehrt die Klägerin eine gerichtliche Anordnung, wodurch den Beklagten die Vorlage näher bezeichneter Urkunden nach § 142 Abs. 1 ZPO aufgegeben wird.

Gemäß § 142 Abs. 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei (oder ein Dritter) die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Prozesspartei bezieht, vorlegt. Die Vorschrift befreit die um eine Vorlageanordnung des Gerichts nachsuchende Partei nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (vgl. BGH, Urteil v. 26.6.2007 -XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 [2992] Rz. 20; Stadler, in: Musielak, ZPO, 11. Aufl. [2014], § 142 Rz. 1, jew. m.w.N.). Zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung muss die auf Urkunden Bezug nehmende Partei daher schlüssig darlegen, dass von diesen Urkunden Erkenntnisse für von ihr konkret behauptete Tatsachen zu erwarten sind (vgl. BGH, Beschluss v. 25.2.2008 -II ZB 9/07, NJW-RR 2008, 865 [868], Rz. 30; Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 142 Rz. 7).

Hieran gemessen scheiden die von der Klägerin begehrten Vorlageanordnungen aus:

Die in den Vorlageanträgen der Ziffer 2. lit. a. - c. bezeichneten Urkunden betreffen Vorgänge, die zeitlich vor der Besprechung zwischen dem Bundeskartellamt und Vertretern der öffentlichrechtlichen Sendeanstalten am 16. April 2012 lagen. Sie sind deshalb für die Beantwortung der Frage, ob die beklagten Rundfunkanstalten und das ZDF im Anschluss an diese Besprechung autonom über die Kündigung des Einspeisevertrages zum Jahresende 2012 entschieden haben, bedeutungslos.

Aus demselben Grund ist der Antrag auf Vorlage des Gesprächsvermerks, den das Bundeskartellamt über die Unterredung am 16. April 2012 gefertigt hat (Ziffer 2. lit. d.), unbegründet. Im Übrigen ist der Gesprächsvermerk zwischenzeitlich ungeschwärzt zur Gerichtsakte gelangt und der Klägerin somit zugänglich (Anlage B 63, GA 1434 ff.).

Der im Antrag der Ziffer 2. lit. e. bezeichnete Schriftsatz der Rechtsanwälte H. & M. vom 26. April 2012 an das Bundeskartellamt ist nicht vorzulegen, weil die Berufung nicht ansatzweise aufzeigt, inwiefern sich aus ihm entscheidungsrelevante Anhaltspunkte gegen ein autonomes Handeln der Sendeanstalten ergeben könnten.

Gleiches gilt für die in der Ziffer 2. lit. f. des Vorlageantrags genannten Entscheidungsvorlagen der Beklagten zur Vertragskündigung und zur Anmeldung der Verbreitungsentgelte bei der KEF. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, inwiefern sich daraus irgendwelche Anhaltspunkte gegen ein autonomes Verhalten der Rundfunkanstalten und des ZDF ergeben sollen. Das Vorlagebegehren ist deshalb auf eine prozessual unzulässige Ausforschung gerichtet.

Das gilt gleichermaßen für das in Ziffer 2 lit. g. formulierte Begehren auf Vorlage von Protokollen, Beschlüssen und Entscheidungsvorlagen aus den gemeinsamen Sitzungen der ARD-Anstalten über die Kündigung des Einspeisevertrages. Im Übrigen ist eine Koordinierung der ARD-Sendeanstalten über die Verbreitung ihrer Gemeinschaftsprogramme kartellrechtlich ohnehin unbedenklich, so dass es auch aus Rechtsgründen auf die in Rede stehenden Unterlagen nicht ankommt.

(d) Mit Schriftsatz vom 31. März 2014 begehrt die Klägerin die Vorlage weiterer Urkunden (vgl. Rz. 56, S. 15 des Schriftsatzes = GA 1472), nämlich (1) aller Beschlüsse und Entscheidungen der beklagten Rundfunkanstalten, sich hinsichtlich des weiteren Vorgehens nach der Kündigung des Einspeisevertrages nicht abzustimmen, sondern autonom vorzugehen, sowie (2) aller Entscheidungen, Beschlüsse und Erklärungen der beklagten Rundfunkanstalten seit dem 16. April 2012 zu einem autonomen Vorgehen in Fragen der Zahlung von Einspeiseentgelten an sie (die Klägerin). Die Antragserweiterung begründet die Klägerin mit dem Hinweis, dass die Beklagten im Schriftsatz vom 18.3.2014 (dort Seite 5) behaupten, der am 16. April 2012 dem Bundeskartellamt gegenüber erklärten Wohlverhaltenszusage strikt gefolgt zu sein.

Die Anträge stehen schon nicht zur Entscheidung, weil sie erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angekündigt worden sind (§ 296 a ZPO) und der Klägerin im Verhandlungstermin des Senats diesbezüglich keine Schriftsatzfrist (§ 283 ZPO) eingeräumt worden ist. Die gewährte Schriftsatzfrist bezog sich nämlich alleine auf das neue Tatsachenvorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 18. März 2014 (§§ 525 Satz 1, 283 Satz 1 ZPO). Die strikte Befolgung der Wohlverhaltenszusage war kein neues Vorbringen der Beklagten. Denn es war bereits inhaltsgleich Gegenstand ihres Schriftsatzes vom 20.1.2014 (dort Rz. 109, GA 1049). Anlass, die ordnungsgemäß geschlossene Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 525 Satz 1, 156 ZPO), besteht nicht.

Die Vorlageanträge sind überdies unbegründet, weil es an jedwedem substantiierten Sachvortrag der Klägerin fehlt, inwieweit sich aus den betreffenden Urkunden Anhaltspunkte für ein abgestimmtes Verhalten der Rundfunkanstalten und des ZDF bei der Nachfrage von Einspeisedienstleistungen ergeben könnten.

B. Die Hilfsanträge der Klägerin bleiben gleichfalls erfolglos.

Die Beklagten sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, bei der Klägerin die Einspeisung der Programme "Das Erste", "tagesschau24", "Einsfestival" und "Einsplus" nachzufragen. Sie sind deshalb weder zum Abschluss eines Einspeisevertrages auf Basis des "Standard-Vertragsangebots" der Klägerin (Hilfsantrag zu Ziffer 1 lit. b.) noch zum Abschluss eines Einspeisevertrages "zu angemessenen und marktüblichen Bedingungen" (Hilfsantrag zu Ziffer 1 lit. c.) zu verurteilen.

Die Beklagten sind der Klägerin ebenso wenig zum Schadensersatz für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 verpflichtet (Hilfsantrag zu Ziffer 1. lit. d.). Die Kündigung des Einspeisevertrages ist zum Jahresende 2012 wirksam geworden, und eine Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines neuen Einspeisevertrages mit der Klägerin besteht nicht. Die Rundfunkanstalten und das ZDF haben sich auch nicht in kartellrechtswidriger Weise darauf verständigt, ab Januar 2013 bei der Klägerin keine Einspeisedienstleistungen mehr nachzufragen. Sie haben ihre Entscheidung vielmehr im Anschluss an die Besprechung mit dem Bundeskartellamt vom 16. April 2012 jeweils autonom getroffen und waren nach dem Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot des § 19 RStV sogar rechtlich gehalten, den Einkauf von Einspeisedienstleistungen einzustellen. Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Schließlich schulden die Beklagten der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2013 auch keinen Aufwendungsersatz oder Bereicherungsausgleich (Hilfsantrag zu Ziffer 1. lit. e.). Denn die Klägerin handelt bei der Einspeisung der streitbefangenen Fernsehsignale der Beklagten in ihr Kabelnetz ausschließlich in Erfüllung einer eigenen rundfunkrechtlichen Pflicht ("mustcarry") sowie im eigenen wirtschaftlichen Interesse.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Streitfall keine rechtsgrundsätzlichen Fragen aufwirft und eine höchstrichterliche Entscheidung auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).






OLG Düsseldorf:
Urteil v. 21.05.2014
Az: VI-U (Kart) 16/13


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