VG Köln:
Beschluss vom 9. September 2009
Aktenzeichen: 21 L 857/09

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 125.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 3702/09 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 03. Juni 2009 (BK3d-09-009) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Die Entscheidung über den statthaften und auch sonst zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - hängt von einer Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Beschlusses einerseits gegen das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Nichtvollzug dieser Entscheidung andererseits ab. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung vorzunehmen. Der Rechtsschutzanspruch ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne Erfolg. Zwar überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse nicht deshalb, weil bereits im Rahmen des vorliegenden Verfahrens festgestellt werden könnte, dass der angegriffene Beschluss offensichtlich rechtmäßig ist; der Ausgang des Klageverfahrens ist vielmehr derzeit nicht hinreichend verlässlich abschätzbar (1.). Die hiernach vorzunehmende, von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Interessenabwägung geht jedoch zu Ungunsten der Antragstellerin aus (2.).

1. Der Ausgang der gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03. Juni 2009 erhobenen Klage ist offen.

a) Als Rechtsgrundlage für die der Antragstellerin in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses auferlegte Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht kommen allein §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - in Betracht.

aa) Die Beschlusskammer hat vorliegend bei der Anwendung des § 30 Abs. 1 TKG zutreffend erkannt und berücksichtigt, dass diese Vorschrift nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteile vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 - , BVerwGE 131, 41, vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, CR 2009, 366,

der die Kammer unter Aufgabe ihrer früheren gegenteiligen Auffassung folgt, gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen ist, dass unter Abwägung der für und gegen die Auferlegung einer Entgeltregulierung sprechenden Umstände über das Ob und Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden ist. Die von der Beschlusskammer vorgenommene Abwägung ist nicht offensichtlich fehlerhaft. Die Frage, ob sie in ihrer Abwägung zu Recht diejenigen Umstände und Entwicklungen der tatsächlichen Verhältnisse unberücksichtigt gelassen hat, die sich auf dem hier in Rede stehenden Markt nach dem Erlass der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 (BK 4a- 06-039/R) eingestellt haben, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht in die eine oder andere Richtung im Sinne eines Offensichtlichkeitsurteils mit hinreichender Richtigkeitsgewähr beantwortet werden. Die Beurteilung dieser Frage wird entscheidend davon abhängen, ob unter den hier gegebenen besondern Umständen - vorangegangene gerichtliche Aufhebung einer (inhaltsgleichen) Entgeltgenehmigungspflicht, die Bestandteil einer mehrere Regulierungsverpflichtungen nebeneinander auferlegenden Regulierungsverfügung war - ausnahmsweise von dem Grundsatz abgewichen werden darf, dass die Behörde maßgebend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen abzuheben hat. Für die Zulässigkeit einer solchen Rückbeziehung der Abwägungsentscheidung auf die Sachlage, die im Zeitpunkt des Ergehens der ursprünglichen Regulierungsverfügung bestanden hat, dürften durchgreifende Gründe jedenfalls dann sprechen, wenn es sich als rechtmäßig erweisen sollte, der mit dem angegriffenen Beschluss auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht als Ergänzung der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 - wie geschehen - rückwirkend ab diesem Tag Geltung zu verschaffen. Ob gegen eine solche Rückwirkung durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen, ist indessen ebenfalls offen und im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht abschließend beurteilbar.

bb) Die Geltung einer durch Verwaltungsakt getroffenen belastenden Regelung, wie sie die ausgesprochene Entgeltgenehmigungspflicht für die Antragstellerin darstellt, kann auf einen vor der Bekanntgabe des Verwaltungsakts liegenden Zeitraum erstreckt werden, wenn und soweit die zum Erlass des Verwaltungsaktes ermächtigende Norm eine Rückwirkung gestattet. Soweit die Ermächtigungsnorm nicht ausdrücklich die Befugnis der Behörde vorsieht, dem Verwaltungsakt Rückwirkung beizulegen, kann eine Auslegung des einschlägigen Rechts das Bestehen einer solchen Befugnis ergeben. Bei Anlegung dieses Maßstabes lässt sich gegenwärtig weder feststellen, dass die streitige rückwirkende Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht offensichtlich rechtmäßig ist noch kann sie als offensichtlich rechtswidrig bezeichnet werden.

Eine ausdrückliche Ermächtigung für die Anordnung einer Rückwirkung von Regulierungsmaßnahmen im allgemeinen oder der Entgeltgenehmigungsverpflichtung im besonderen enthalten die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes nicht. Ob ihnen durch Auslegung eine solche Ermächtigung entnommen werden kann, wird davon abhängen, ob man mit der Antragstellerin in Ansehung des Wortlauts des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG und aus teleologischen Erwägungen heraus Regulierungsverpflichtungen als ausschließlich zukunftsgerichtete Maßnahmen begreift, die als Instrument für die Regelung von in der Vergangenheit liegenden Sachverhalten ausscheiden, oder ob mit der Antragsgegnerin für die hier in Rede stehende besondere Fallgestaltung den regulierungsrechtlichen Bestimmungen des TKG´s, insbesondere ihrem Sinn und Zweck sowie systematischem Zusammenhang, entnommen werden kann, dass sie eine hinreichende Ermächtigung für die streitige Rückwirkung der auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht enthalten. Die Beteiligten haben für ihre gegensätzlichen Standpunkte jeweils beachtliche Argumente vorgebracht, von denen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden kann, welchen von ihnen ausschlaggebendes Gewicht beizumessen sein wird.

cc) Soweit die Antragstellerin gegenüber der rückwirkenden Auferlegung der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht den Einwand der Unverhältnismäßigkeit mit der Begründung erhebt, dass sie Selbstverpflichtungen bezüglich der Höhe der von ihr erhobenen IP-BSA-Entgelte abgegeben habe, vermag dieser Gesichtspunkt eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regulierungsverfügung jedenfalls nicht zu begründen. Denn wenn davon auszugehen sein sollte, dass eine ausreichende Ermächtigung für die rückwirkende Auferlegung der streitigen Entgeltgenehmigung besteht, wird es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zu beanstanden sein, dass die Antragsgegnerin den Sachverhalt im Zeitpunkt des Erlasses der nunmehr „ergänzten" Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 zugrunde gelegt und dementsprechend die nach diesem Zeitpunkt erfolgten Selbstverpflichtungen (ungeachtet der Frage ihrer Unabänderlichkeit und Verbindlichkeit für die Antragstellerin) unberücksichtigt gelassen hat.

dd) Aus derselben Erwägung führt es auch nicht zur Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der rückwirkend auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht, dass die Beschlusskammer im Rahmen ihrer Abwägung die Einschätzung der Präsidentenkammer aus der Festlegung vom 12. Januar 2006 berücksichtigt hat, dass von Wettbewerbern kein flächendeckendes Bitstrom- Zugangsangebot auf den Markt gebracht worden sei. Dass diese Annahme in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend ist und deshalb zur Rechtswidrigkeit der auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht führt, träfe allenfalls dann zu, wenn es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses ankäme. Dass sich die von der Beschlusskammer übernommene Annahme auch dann als in tatsächlicher Hinsicht fehlerhaft erweist, wenn es demgegenüber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ergehens der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 ankommt, ist hingegen nicht ersichtlich. Insbesondere belegen die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht, dass entgegen der Annahme der Beschlusskammer zum damaligen Zeitpunkt von Wettbewerbern bereits ein flächendeckendes Bitstrom-Zugangsangebot auf den Markt gebracht worden war.

b) Auch hinsichtlich der Regelung in Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses vom 03. Juni 2009 - Standardangebotsverpflichtung - ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bezeichnen. Das vorstehend unter a) Gesagte gilt hier entsprechend, wenngleich der Wortlaut der als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen Vorschrift des § 23 Abs. 1 TKG einen deutlichen Hinweis darauf enthält, dass die auf seiner Grundlage angeordnete Standardangebotsverpflichtung zukunftsgerichtet ist. Denn durch den Zusatz in § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG, dass die dem betroffenen Betreiber auferlegte Verpflichtung darin besteht, „in der Regel innerhalb von drei Monaten" ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, wird deutlich, dass die Vorschrift unmittelbar nur den Fall betrifft, dass die dreimonatige Frist für die Veröffentlichung eines Standardangebots erst mit der Bekanntgabe der entsprechenden Auferlegungsentscheidung zu laufen beginnt und dementsprechend eine auf einen mehr als drei Monate vor der Bekanntgabe liegenden Zeitpunkt zurückwirkende Begründung dieser Pflicht zur Folge hat, dass ihre Erfüllung tatsächlich (fristgerecht) nicht möglich ist. Andererseits wird zu berücksichtigen sein, dass die nunmehr ausgesprochene Standardangebotsverpflichtung die inhaltsgleiche Verpflichtung aus dem Beschluss vom 13. September 2006 ersetzt, die bis zu Ihrer Aufhebung durch das Bundesverwaltungsgericht vollziehbar geblieben war und auf deren Grundlage die Antragstellerin ein Standardangebot abgegeben hat, das Gegenstand eines Standardangebotsverfahrens nach § 23 Abs. 2 bis 4 TKG gewesen ist (Beschlüsse vom 28. August 2007 und vom 08. April 2008 - BK 3-06-045 -). Die Rückwirkung, die die Bundesnetzagentur der Standardangebotsverpflichtung aus dem Beschluss vom 03. Juni 2009 beigelegt hat, zielt daher nicht darauf ab, der Antragstellerin etwas (in zeitlicher Hinsicht) tatsächlich Unerfüllbares abzuverlangen, sondern dient ersichtlich dazu, das bisherige Standardangebotsverfahren rechtlich abzusichern. Es muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben zu entscheiden, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG dahin ausgelegt werden kann, dass er unter den hier gegebenen besonderen Umständen dazu ermächtigt, eine Standardangebotsverpflichtung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt aufzuerlegen.

2. Die angesichts des offenen Ausgangs des Hauptsacheverfahrens unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn die Nachteile, die voraussichtlich für sie eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, überwiegen nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegriffenen Entgeltgenehmigungspflicht [a)] als auch der Standardangebotsverpflichtung [b)].

a) Es besteht ein überwiegendes Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen Entgeltgenehmigungspflicht.

aa) Die Antragstellerin macht geltend, dass sie einen endgültigen wirtschaftlichen Verlust erleide, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage nicht angeordnet wird, die Entgeltgenehmigungsverpflichtung im Hauptsacheverfahren jedoch der Aufhebung unterliegt. Mit der Vollziehung der streitigen Entgeltgenehmigungsverpflichtung würden vollendete Tatsachen geschaffen, die bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Dies sei Folge der Regelung in Ziffer 7.5.3 des IP-BSA-Standardangebots, die sowohl Gegenstand der bisherigen vertraglichen Vereinbarungen über den Bitstrom-Zugang als auch der in einem Falle ergangenen Zugangsanordnung sei. Danach führe die gerichtliche Aufhebung der Entgeltgenehmigungspflicht dazu, dass die bisher genehmigten Entgelte noch für einen Zeitraum von drei Monaten nach der gerichtlichen Entscheidung als vereinbarte Entgelte gelten, so dass erst für den Zeitraum danach gegebenenfalls eine Anpassung vorgenommen werden könne.

Dieser von der Antragstellerin geltend gemachte Nachteil ist indessen in zweifacher Hinsicht zu relativieren: Zum einen ist die Regelung in Ziffer 7.5.3 des IP- BSA-Standardangebots von der Antragstellerin selbst entworfen worden und nicht erst im Rahmen des Standardangebotsverfahrens auf Veranlassung bzw. Anordnung der Bundesnetzagentur zum Gegenstand des Standardangebots geworden (vgl. Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 28. August 2007 und 08. April 2008 - BK 3- 06/045 -). Die Antragstellerin hat mithin die Grundlage für die von ihr nunmehr als nachteilig empfundenen Folgen selbst und ohne behördliches Einwirken geschaffen. Zum anderen hat die Antragstellerin gegenüber der Bundesnetzagentur mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 25. März 2009 und eigenem Schreiben vom 29. Mai 2009 Verpflichtungszusagen gegeben, denen zufolge sie bis zum 31. Dezember 2009 von der im IP-BSA-Vertrag vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit keinen Gebrauch machen werde und neuen Nachfragern die Konditionen angeboten werden, die mit den bisherigen Zugangsnachfragern vereinbart waren. Ferner hat sie zugesichert, die Entgelte bis zum 31. Dezember 2009 (von bestimmten vorbehaltenen Anpassungsmöglichkeiten abgesehen) unverändert zu lassen und auch mit neuen Nachfragern für diesen Zeitraum diskriminierungsfrei zu vereinbaren. Zwar sind diese Zusicherungen unter dem (jedenfalls im Schreiben vom 25. März 2005) ausdrücklich erklärten Vorbehalt abgegeben worden, dass der Antragstellerin eine Entgeltgenehmigungspflicht und eine Standardangebotsverpflichtung nicht auferlegt werden. Ob dieser Vorbehalt nach dem Schreiben der Antragstellerin vom 29. Mai 2009 entfallen ist oder nicht, mag zweifelhaft sein. Hierauf kommt es letztlich an dieser Stelle auch nicht an. Denn entscheidend ist der Umstand, dass die Antragstellerin mit den abgegebenen Verpflichtungserklärungen jedenfalls zum Ausdruck gebracht hat, dass es für sie hinnehmbar ist, die aufgrund der Entgeltgenehmigung vom 13. Mai 2008 genehmigten Entgelte bis zum 31. Dezember 2009 im Wesentlichen beizubehalten. Ihre wirtschaftlichen Nachteile können daher allein aus dem Umstand erwachsen, dass es infolge der mit dem angegriffenen Beschluss erneut auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht zur Genehmigung von Entgelten kommt, die unterhalb derjenigen liegen, die vormals genehmigt waren und mit denen sie sich nach der besagten selbst verfassten Regelung in Ziffer 7.5.3 des IP-BSA-Standardangebots und den abgegebenen Zusicherungen „zufrieden" gegeben hatte. Da für die zu erwartende Genehmigung dieser Entgelte jedoch voraussichtlich zu einem ganz wesentlichen Teil auf die Höhe anderer Vorleistungsentgelte abzuheben sein wird und die Antragstellerin in ihren Zusicherungen ihrerseits eine Koppelung der zugesicherten Entgelte an die betreffenden Vorleistungsentgelte vorgesehen hat, sind die nachteiligen wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin jedenfalls für die Zeit bis zum 31. Dezember 2009 nicht als besonders schwerwiegend zu bewerten.

Für die Zeit danach, in der die Antragstellerin an ihre Zusicherungen nicht mehr gebunden wäre, käme diesen wirtschaftlichen Nachteilen im Falle der Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage und einem späteren Obsiegen in der Hauptsache allerdings ein größeres Gewicht zu, weil die Antragstellerin ab diesem Zeitpunkt Entgelte verlangen könnte, deren Höhe sie unabhängig von ihren Selbstverpflichtungen und unabhängig von einer behördlichen Genehmigung bestimmen könnte. Diesem Nachteil beabsichtigt die Kammer aber dadurch zu begegnen, dass sie im Hauptsacheverfahren 21 K 3702/09 zeitnah nach dem Jahreswechsel einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen wird, in dem voraussichtlich eine die Instanz abschließende Entscheidung ergehen kann. Ungeachtet dessen werden das Ausmaß und das Gewicht der von der Antragstellerin geltend gemachten nachteiligen Folgen aber entscheidend dadurch relativiert, dass nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten noch im Verlaufe dieses Jahres, also noch vor dem Ablauf der Geltungsdauer der Selbstverpflichtung der Antragstellerin, mit dem Erlass einer neuen Regulierungsverfügung für den IP-Bitstrom Zugang zu rechnen ist. Ab dem Zeitpunkt ihres Erlasses würden die Regelungen dieser neuen Regulierungsverfügung an die Stelle der hier streitigen Regulierungsverfügung (und der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006) treten. Von da an werden von der hier streitigen Regulierungsverfügung für die Zukunft keine Rechtswirkungen mehr ausgehen. Die von der Antragstellerin geltend gemachten nachteiligen Folgen werden ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf der hier streitigen Entgeltgenehmigungspflicht, sondern auf den von da an geltenden Maßnahmen der Entgeltregulierung beruhen.

bb) Würde dem vorliegenden Antrag entsprochen, die Klage gegen die rückwirkend auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht jedoch später abgewiesen, so hätte dies im Wesentlichen in zweifacher Hinsicht nachteilige Folgen für das öffentliche Interesse: Zum einen handelt es sich um die zu erwartenden Auswirkungen auf die Endnutzermärkte. Blieben die Zugangsentgelte für den IP- Bitstrom-Zugang nämlich einstweilen unreguliert, so hätte dies zur Folge, dass eine aufgrund nachträglicher Durchführung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens zu erwartende Absenkung dieser Entgelte, soweit sie rückwirkend genehmigt würden, nicht an die Endnutzer weitergegeben werden. Erstattungen dürften dann allenfalls im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und den Zugangsnachfragern, nicht aber im Verhältnis von Zugangsnachfragern zu ihren Endkunden zu erwarten sein. Eine solche Folge wäre mit dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht zu vereinbaren. Zum anderen wäre - worauf die Antragsgegnerin zu Recht verwiesen hat - eine etwaige durch eine nach Abweisung der Klage nachträglich ergehende Genehmigungsentscheidung, die eine Entgeltabsenkung beinhaltet, nicht gewährleistet, dass nachteilige Folgen im Verhältnis zu den Zugangsnachfragern ausgeschlossen blieben. Denn eine einstweilige Aussetzung der Entgeltgenehmigungspflicht führt aller Voraussicht nach zu Behinderungen der Wettbewerbsmöglichkeiten potenzieller IP-Bitstrom-Nachfrager auf den nachgelagerten Endkundenmärkten und stellt zudem ein Hemmnis für Infrastrukturinvestitionen dar. Diese Folgen zu verhindern ist indessen ein wesentliches Ziel der Regulierung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 TKG). Eine aufgrund einer nachträglichen Genehmigungsentscheidung erfolgende (rückwirkende) Entgeltabsenkung könnte solche nachteiligen Folgen nicht beheben.

cc) Eine Abwägung der widerstreitenden Interessen führt zu dem Ergebnis, dass der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigungspflicht der Vorrang einzuräumen ist. Die dargestellten nachteiligen Folgen, die die Antragstellerin im Falle einer Ablehnung des Antrages und eines Obsiegens im Hauptsacheverfahren treffen, wiegen nicht so schwer wie die Beeinträchtigungen der Nutzer- und Verbraucherinteressen und des Wettbewerbs auf dem hier in Rede stehenden Markt. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zugangsnachfrager zu erwartende genehmigungsbedingte Absenkungen der Zugangsentgelte unmittelbar und in voller Höhe an ihre Kunden weitergeben werden; naheliegend ist aber anzunehmen, dass dennoch aufgrund der Marktgegebenheiten ein Preissenkungsdruck erzeugt wird, der ausgeschlossen wäre, wenn der Vollzug der Entgeltgenehmigungspflicht ausgesetzt und Zugangsentgelte jedenfalls bis zum Ergehen einer neuen Regulierungsverfügung faktisch unreguliert blieben. Auch die aufgezeigten nachteiligen Auswirkungen auf die Förderung des Wettbewerbs wiegen gegenüber den Interessen der Antragstellerin schwerer. Denn auf den Märkten, auf denen die Produkte angeboten werden, die vom IP-Bitstrom-Zugang als Vorleistung abhängen, findet nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten eine sehr dynamische Entwicklung statt. Auf diesem Hintergrund gewinnt eine sofortige Vollziehung der Entgeltgenehmigungspflicht besondere Bedeutung. Durch sie kann einer Verzögerung wettbewerbskonformer IP-BSA-Entgelte wirksam begegnet werden, die, wenn sie auch nur wenige Wochen oder Monate andauerte, zur Folge haben könnte, dass Wettbewerber der Antragstellerin in ihrem Bemühen, Anteile auf den entsprechenden Märkten zu erlangen, in nachhaltig wirkender Weise in ihren Wettbewerbschancen beeinträchtigt würden.

Die wirtschaftlichen Beeinträchtigungen für die Antragstellerin fallen demgegenüber nicht nennenswert ins Gewicht. Diese Wertung erscheint aufgrund der von ihr selbst geschaffenen Umstände (Regelung in Ziffer 7.5.3 des IP-BSA- Standardangebots, Selbstverpflichtungen vom 25. März 2009 und 29. Mai 2009) gerechtfertigt. Zudem sind die Geltungsdauer der hier streitigen Regulierungsverfügung und die von ihr ausgehenden, die Antragstellerin belastenden Wirkungen angesichts des bevorstehenden Erlasses einer neuen Regulierungsverfügung voraussichtlich nur noch auf eine kurze Zeit beschränkt.

b) Auch hinsichtlich der streitigen Standardangebotsverpflichtung führt eine von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen zum Vorrang der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit.

aa) Die Antragstellerin führt als Nachteil, der ihr bei einer Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung drohe, an, dass sie erneut ein Standardangebot vorlegen und sich einem zeitaufwändigen Standardangebotsverfahren unterziehen müsse, das zu einer nochmaligen Veränderung der Rahmenbedingungen für die IP-BSA-Produkte führen könne, zu denen sie Verträge mit Unternehmen abschließen müsse. Werde auf ihre Klage hin die Standardangebotspflicht aufgehoben, könne sie diese Verträge zwar für die Zukunft aufheben, für die Vergangenheit bleibe die eingegangene vertragliche Verpflichtung für sie aber unabänderlich.

bb) Für das öffentliche Vollzugsinteresse wird angeführt, dass ohne die Vollziehbarkeit der Standardangebotsverpflichtung die Möglichkeit bestehe, dass die Antragstellerin ihr Standardangebot ändere oder gar vollständig zurückziehe. Dies sei nicht hinnehmbar, weil die Verfügbarkeit dieses Angebots wegen der großen regulatorischen Bedeutung des IP-Bitstrom-Zugangs und des erheblichen Streitpotentials um die Bedingungen seiner Bereitstellung im öffentlichen Interesse zur Förderung des Wettbewerbs geboten sei. Dagegen könne nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass eine Nachfrage auf der Grundlage des vorhandenen Standardangebots nicht bestehe und dass es eine Selbstverpflichtung der Antragstellerin gebe, das Standardangebot auch anderen Nachfragern bis zum 31. Dezember 2009 anzubieten.

cc) Einer Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der streitigen Standardangebotsverpflichtung ist bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der Vorrang einzuräumen. Denn die Folgen, die eine Ablehnung des vorliegenden Antrages für die Antragstellerin hat, wiegen weniger schwer als die Beeinträchtigungen der Nutzer- und Verbraucherinteressen und des Wettbewerbs auf den Märkten, für die der Zugang zum IP-Bitstrom von Belang ist. Für die Standardangebotsverpflichtung gilt das oben zu der von den Erfolgsaussichten der Klage unabhängigen Interessenabwägung in Bezug auf die Entgeltgenehmigungsverpflichtung Gesagte entsprechend, wobei dem Suspensivinteresse der Antragstellerin hier ein noch geringeres Gewicht beizumessen ist. Denn schon ihre Grundannahme, bei Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit zur Vorlage eines neuen Standardangebots verpflichtet zu sein, trifft nicht zu. Die Antragsgegnerin hat nämlich ausdrücklich erklärt, dass eine solche Verpflichtung nicht besteht; die Antragstellerin habe diese Verpflichtung auf der Grundlage des Beschlusses vom 13. September 2006 bereits erfüllt. Damit ist auch die Befürchtung der Antragstellerin, dass es aufgrund eines neuen Standardangebotsverfahrens zu einer nochmaligen Veränderung der Rahmenbedingungen für die IP-BSA-Produkte komme, ebenso unberechtigt, wie die Erwartung, dass Verträge mit Unternehmen auf der Grundlage dieser veränderten Bedingungen abzuschließen seien, die für die Vergangenheit nicht rückgängig gemacht werden könnten. Wenn es hiernach im Falle der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Standardangebotsverpflichtung einerseits vorerst bei dem genehmigten Standardangebot verbleibt und die Antragstellerin sich andererseits darauf beruft, sich verpflichtet zu haben, das Standardangebot auch anderen Nachfragern bis zum 31. Dezember 2009 anzubieten, so ist es angesichts der voraussichtlich nur geringen zeitlichen Geltungsdauer des hier streitigen Beschlusses nicht plausibel, dass die Antragstellerin im Falle eines Erfolges ihrer Klage durch die Ablehnung des vorliegenden Antrages nennenswerte Nachteile erleidet. Demgegenüber wögen die Nachteile bei einer Aussetzung der Vollziehung der Standardangebotsverpflichtung aus den oben genannten Gründen schwerer.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.






VG Köln:
Beschluss v. 09.09.2009
Az: 21 L 857/09


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