Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 10. Oktober 1996
Aktenzeichen: 18 U 187/95

(OLG Köln: Urteil v. 10.10.1996, Az.: 18 U 187/95)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Juni 1995 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 82 O 73/94 - wird zurückgewiesen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, daß der Tenor in der 5. Zeile im Zinsaus-spruch statt "von weiteren 294.306,00 DM ab 30.09.1994" lautet "von weiteren 492.306,00 DM ab 30.09.1994". Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.050.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Bezahlung von Textilien, die sie der

Beklagten in der Zeit vom 30.9.1993 bis 8.9.1994 zu einem Kaufpreis

von 1.536.980,80 DM für die Waren der Sommersaison 1994 und von

2.003.949,70 DM für die Waren der Herbst/Winterkollektion 1994

geliefert hat. Von den in Raten zu zahlenden Beträgen sind

unstreitig folgende Forderungen nicht beglichen worden:

121.742,46 DM fällig am 30.6.1994

396.579,04 DM fällig am 31.7.1994

492.306,00 DM fällig am 30.9.1994

492.306,00 DM fällig am 31.10.1994

509.677,00 DM fällig am 30.11.1994

509.660,70 DM fällig am 31.12.1994

2.522.271,20 DM.

Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 9.9.1994 (Bl. 128 d.A.) die

Kündigung der Geschäftsbeziehung zum 31.1.1995 sowie die

Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen die der Klägerin aus

Lieferungen zustehenden Ansprüche erklärt, weil die Klägerin an

ihrer sittenwidrigen und damit geschäftsschädigenden Werbung

festhalte. Von der Beklagten waren seit etwa 10 Jahren verschiedene

B.-Geschäfte geführt worden, die nach genauen Vorgaben der Klägerin

ausgestattet waren und in denen ausschließlich Produkte der

Klägerin und ihr verbundener Unternehmer verkauft wurden. Die

Nutzung der entsprechenden Marken- bzw. Kennzeichen war der

Klägerin widerruflich und ohne Gewinnzusage oder

Alleinvertriebsrecht im Absatzgebiet gestattet. Die Verkaufspreise

wurden von der Klägerin durch Preisauszeichnungen an den Waren und

von Fall zu Fall durch die Mitteilung von Preisnachlässen bzw.

Anhebungen vorgegeben. Die Klägerin hatte sich die Werbung für ihre

Produkte vorbehalten und seit 1991 durch eine weltweite

Anzeigenkampagne in Form einer nichtproduktbezogenen Image-Werbung

betrieben, an der vielfach Anstoß genommen wurde. Der

Bundesgerichtshof hat mehrere Werbemaßnahmen für sittenwidrig im

Sinne von § 1 UWG erklärt (NJW 1995, 2488, 2490, 2492 -

ölverschmutzte Ente, Kinderarbeit, HIV-Positive).

Die Klägerin hat aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten in

Abrede gestellt und dazu vorgetragen, zwischen den Parteien habe

kein Franchise-Verhältnis und auch kein anderes auf Dauer

angelegtes Vertriebsbindungssystem bestanden, das durch die

Anzeigenkampagne verletzt sein könnte. Die Beklagte sei weder zur

Zahlung einer Franchise-Gebühr, noch zur Abnahme von Mindestmengen,

noch zum Alleinbezug von Waren der Klägerin verpflichtet gewesen.

Sie habe von der Klägerin auch kein knowhow erhalten. Sie habe das

Geschäftsverhältnis einfach dadurch beenden können, daß sie von der

Bestellung weiterer Waren abgesehen habe. Die Anzeigenkampagne habe

bereits deshalb keine Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten

dargestellt, weil die Interessen der Parteien insoweit

gleichlaufend gewesen seien und die Anzeigekampagne Erfolg gehabt

habe, wie der Anstieg bei den von der Klägerin in Deutschland

verkauften Artikeln trotz der Rezession in der Textilbranche

belege. Die Anzeigenkampagne sei im übrigen vom Grundrecht der

Meinungsfreiheit gedeckt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

2.522.271,20 DM nebst 5 % Zinsen von 121.742,46 DM seit dem

30.6.1994, von weiteren 396.579,04 DM seit dem 31.7.1994 und von

weiteren 2.003.949,70 DM seit dem 9.9.1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung sowie im Wege einer

Zwischenfeststellungswiderklage beantragt,

die Preise, die den klageweise geltend

gemachten Forderungen zugrundeliegen, durch Urteil auf Null

festzusetzen.

Nachdem die Beklagte sich zunächst mit der bereits erklärten

Aufrechnung verteidigt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 27.4.1995

in erster Linie einredeweise geltend gemacht, daß die Preise von

der Klägerin nicht nach billigem Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 1

BGB festgesetzt worden seien. Die Preisbestimmung sei der Klägerin

mit der Einigung der Parteien über die Aufnahme franchisemäßiger

Geschäftsbeziehungen überlassen worden. Ihre Vorgaben bei den

Preisen, bei der Einhaltung der Warenpräsentation und bei den

Ordermengen, die ständig hätten gesteigert werden müssen, habe die

Klägerin über ihre Generalvertretungen kontrollieren und durch die

Drohungen mit Lieferstop durchsetzen lassen. Als Kehrseite ihrer

Alleinzuständigkeiten habe der Klägerin bei ihrer Werbung eine

besondere Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten oblegen.

Tatsächlich habe die Klägerin ihre Schockwerbung zu einer

"Gesundschrumpfung" benutzt, um die notwendige Umstrukturierung

ihres Vertriebsnetzes vom kostenintensiven Boutiquen-System zum

factoryoutlet-System zu fördern. Der Beklagten sei durch die von

der Klägerin trotz der ihr bekannten mangelnden Akzeptanz

fortgesetzten Schockwerbung ein Schaden entstanden, der die

Klageforderung weit übersteige. Die Umsatzeinbrüche hätten sich mit

wachsender Tendenz bei ca. 17 % bewegt (Bl. 26 d.A.), ohne den

durch die Schockwerbung beeinträchtigten Geschäftsverlauf wäre

dagegen mit einer Gewinnmarge von mindestens 15 % zu rechnen

gewesen, d.h. von jährlich 211.153,42 DM, wobei die Geschäfte noch

mindestens 10 Jahre hätten fortgeführt werden können (Bl. 119

d.A.). Die Billigkeit erfordere es, daß die Klägerin bei der

Festsetzung der Einkaufspreise diesen Schaden ausgleiche.

Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch

erklärt, der sich aus positiver Vertragsverletzung wie auch aus § 1

UWG und unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) ergebe.

Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt und

gemeint, diese sei bereits unzulässig.

Durch Urteil vom 13.6.1995 hat das Landgericht Köln die Beklagte

unter Abweisung eines Teils der Zinsforderung und unter Abweisung

der Widerklage die Klägerin im wesentlichen antragsgemäß

verurteilt. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, die einzelnen

Lieferverträge seien wirksam, bildeten auch mit einem

möglicherweise unwirksamen Preis- oder Vertriebsbindungsvertrag

keine Einheit. Eine gerichtliche Preisbestimmung sei mit der von

der Beklagten gelieferten Begründung nicht gerechtfertigt, weil

keine preisbildenden Elemente, sondern Schadensersatzansprüche

geltend gemacht würden. Für die Aufrechnungsforderung fehle es

bereits an substantiiertem Vortrag zur Kausalität zwischen einer

eventuellen Pflichtverletzung der Klägerin und dem behaupteten

Umsatzverlust, wie auch zur Höhe des der Beklagten entstandenen

Schadens. Die Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil

das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien

erschöpfend regele.

Zur Begründung ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten

Berufung trägt die Beklagte vor, die für die Klageforderung

maßgeblichen Lieferverträge seien nichtig, weil sie mit

kartellrechtswidrigen Vereinbarungen verknüpft gewesen seien. Die

jeweilige Order der Beklagten habe ihr Einverständnis mit den

Vertriebsvorgaben der Klägerin enthalten. Jedenfalls habe es sich

bei einem eventuellen Franchise-Rahmenvertrag und den

Liefervereinbarungen um einheitliche Rechtsgeschäfte gehandelt, es

habe auch der für § 139 BGB erforderliche Einheitlichkeitswille

vorgelegen und eine vertragserhaltende Umgestaltung der

Geschäftsbeziehungen unter Wegfall der kartellrechtswidrigen

Vertriebsvorgaben sei unzumutbar gewesen. Zu diesen Vorgaben habe

die Bestimmung der Endverkaufspreise einschließlich Preisnachlässen

gehört. Die Beklagte sei damit im Sinne der Nichtigkeitsvorschrift

des § 15 GWB in der Freiheit der Gestaltung der Preise bei

Verträgen, die sie mit Dritten über die gelieferten Waren schließen

würde, beschränkt worden. Sie habe auch

Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 und 2 a

GWB akzeptieren müssen, weil die Waren der Klägerin und der mit ihr

verbundenen Unternehmen nur in den B.-typisch eingerichteten Läden

an Endverbraucher hätten verkauft werden dürfen, wobei der Vertrieb

anderer Waren in diesen Läden ausgeschlossen gewesen sei. Zur

Einhaltung auch dieser Vorgaben sei mit Liefersperren gedroht

worden. Die nur mündlich getroffenen Vereinbarungen seien deshalb

nach § 34 GWB nichtig. Zudem liege ein Verstoß gegen Artikel 85

Abs. 1 EGV vor, weil die Klägerin den Handel zwischen den

Mitgliedsstaaten der EG durch die Festsetzung der Verkaufspreise

und die Einschränkung des Absatzes beeinträchtigt habe. Die

Kartellrechtsverstöße hätten auch die Nichtigkeit der

Lieferverträge nach § 138 BGB zur Folge. Der Beklagten sei damit

praktisch jede unternehmerische Handlungsfreiheit genommen worden.

Sie sei durch die hohen Anfangsinvestitionen und den Aufbau einer

reinen B.-Kundschaft an die Klägerin wirtschaftlich gebunden

gewesen. Der Klägerin könne hiernach lediglich ein

Bereicherungsanspruch zustehen, der aber Darlegungen zum objektiven

Verkehrswert voraussetze, welcher nicht mit dem vereinbarten

Kaufpreis identisch sei, und zwar schon deshalb nicht, weil die

Wertermittlung in italienischer Währung zu erfolgen habe.

Die Beklagte ist weiterhin der Meinung, daß sowohl die Einrede

der nachträglichen Festsetzung gemäß § 315 BGB, als auch die

Einrede der Aufrechnung durchgreife. § 315 BGB sei in "typischen

Schadensfällen" anwendbar, zu den preisbildenden Umständen gehöre

auch ein vom Vertragspartner verschuldeter Schaden. Einen solchen

Schaden habe die Beklagte infolge einer positiven

Vertragsverletzung der Lizenzvereinbarung über das

Unternehmeskennzeichen "B." durch die Klägerin erlitten. Die

Ursächlichkeit der Schockwerbung für den geltend gemachten Schaden

folge aus dem Sturm der durch die Werbung ausgelösten Entrüstung.

Käuferbefragungen hätten in K. einen Umsatzrückgang von über 22 %

ergeben, nach anderen Befragungen sei in den Jahren 1992 bis 1994

die Sympathie um 5,9 % zurückgegangen, der Besitz von Waren der

Klägerin sei in diesem Zeitraum nicht mehr gestiegen. 61 % der

Befragten hätten sich für ein Verbot der Werbung ausgesprochen.

Ihren Schaden müsse die Beklagte als Analoglizenz berechnen, weil

die große Zahl der von ihr geführten Läden und der Umstand, daß

seit der Kündigung der Geschäftsbeziehungen B.- und Fremdwaren bis

Dezember 1994 gemischt verkauft worden seien, eine andere

Schadensermittlung nicht mehr möglich sei. Für die Lizenzgebühr

seien die Herstellungskosten der Klägerin von ca. 50 % der

fakturierten Kosten zugrundezulegen. Bei dem Wareneinsatz der

Beklagten in den Jahren 1992 bis 1994 in einer Größenordnung von

26.396.100,- DM ergäbe sich eine Analoglizenzsumme in Höhe von ca.

6.599.025,- DM (Bl. 365 f. d.A.).

Der Aufrechnungsanspruch werde zudem auf eine analoge Anwendung

des § 89 b HGB sowie auf unerlaubte Handlung gestützt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des

angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beanstandet, daß die Schriftsätze der Beklagten weitgehend

aus Verfahren übernommen worden sind, die die Klägerin gegen andere

Händler geführt hat, wobei nicht immer deutlich wird, ob sich der

Vortrag auf die Beklagte des vorliegenden Verfahrens bezieht. Die

Klägerin legt ein Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 15.3.1996 - 25

U 187/95 - (Bl. 422 f. d.A.) vor, durch das in einer

gleichgelagerten Sache die Berufung der zur Bezahlung der von der

Klägerin bezogenen Waren verurteilten Händlerin zurückgewiesen

worden ist. Die Begründung dieser Entscheidung macht sich die

Klägerin - teilweise auch nur hilfsweise - zu eigen. Ergänzend

trägt sie u. a. vor, kartellrechtliche Verstöße durch eine Preis-

und Ausschließlichkeitsbindung entfielen bereits deshalb, weil die

behaupteten Beschränkungen nicht auf einem Vertrag, sondern auf

einseitigen Maßnahmen der Klägerin bzw. deren Handelsvertreter, die

dazu nicht ermächtigt gewesen seien, beruht hätten. Eine etwaige

kartellrechtswidrige Rahmenvereinbarung habe mit den einzelnen

Lieferverträgen auch keine rechtliche Einheit gebildet. Dies folge

bereits daraus, daß die Vereinbarungen zu ganz unterschiedlichen

Zeitpunkten getroffen worden seien. Durch ihre Anzeigekampagne habe

sie bereits deshalb keine Vertragspflicht verletzt, weil die

Beklagte sich in Kenntnis der Werbung dafür entschieden habe,

weitere Waren von der Klägerin zu beziehen, wodurch sie sich

konkludent mit der Anzeigenkampagne einverstanden erklärt habe.

Ihren angeblichen Schaden könne die Beklagte auch nicht als

Analoglizenz berechnen, da sie nicht Inhaberin des Kennzeichens

gewesen sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen und des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie kann in der Sache

keinen Erfolg haben.

A.

Zuständigkeitsrügen sind - anders als in dem vor dem OLG

Frankfurt durchgeführten Verfahren - nicht erhoben worden. Die

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist zu bejahen, soweit sie

der Prüfung von Amts wegen bedarf.

Die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1

und 2, 53 des EWG-Óbereinkommens über die gerichtliche

Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in

Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968, dem Italien und die

Bundesrepublik Deutschland beigetreten sind. Danach kann die

Beklagte vor den Gerichten des Staates verklagt werden, in dem sie

ihren Sitz hat.

Die von der Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Einwendungen

machen eine Aussetzung des Verfahrens gemäß §§ 96 Abs. 2, 97 GWB

nicht erforderlich. Dabei kann dahinstehen, ob - wie in der

Entscheidung des OLG Frankfurt vom 15.3.1996 angenommen - § 529

Abs. 2 ZPO Anwendung findet, wonach die ausschließliche

Zuständigkeit von dem Berufungsgericht nicht von Amts wegen geprüft

wird. Bedenken bestehen insofern, als der hierzu maßgebliche

Sachverhalt zwar bereits in erster Instanz vorgetragen worden ist,

das Landgericht aber bereits deshalb nicht zur Aussetzung des

Rechtsstreits verpflichtet gewesen ist, weil die für

Kartellrechtssachen zuständigen Landgerichte unabhängig von ihrer

Spruchkörperzuständigkeit vom Aussetzungszwang befreit sind

(Immenga/Mestmäcker, GWB 2. Aufl., § 96 Rdz. 8). Dem Landgericht

Köln sind durch Verordnung vom 7.1.1958 (GVBl. S. 17) gemäß § 89

GWB die Kartellrechtssachen für den OLG-Bezirk Köln zugewiesen.

Damit steht eine Verletzung des § 96 Abs. 2 GWB durch die

Vorinstanz, die nicht mehr mit Rechtsmitteln gerügt werden könnte,

so daß auch die nächste Instanz nicht mehr auszusetzen braucht

(Immenga/Mestmäcker § 96 Rdz. 34; vgl. auch BGHZ 37, 194, 197),

hier nicht in Frage. Vielmehr geht es allein um die Zuständigkeit

des Senats zur Entscheidung über die aufgeworfenen

Kartellrechtsvorfragen. Voraussetzung des Aussetzungszwangs nach §

96 Abs. 2 GWB ist aber die Vorgreiflichkeit der

Kartellrechtsvorfrage, die hier zu verneinen ist, weil der

Rechtsstreit auch ohne Klärung dieser Fragen spruchreif ist.

B.

Das Landgericht hat die geltend gemachte Kaufpreisforderung über

insgesamt 2.522.271,20 DM zu Recht für begründet erachtet.

I.

Unstreitig hat die Beklagte von der Klägerin für die Sommer-,

Herbst- und Winterkollektion 1994 Waren zu diesem Gesamtpreis

bezogen, ohne die vereinbarten Kaufpreisraten zu entrichten. Der

Anspruch ergibt sich aus den jeweiligen Lieferverträgen, die die

Parteien über die von der Beklagten georderte Ware geschlossen

haben.

1.

Anspruchsgrundlage sind die Artikel 53, 54 des Óbereinkommens

der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen

Warenkauf vom 11.4.1980 (BGBl. 1989 II S. 588, berichtigt BGBl.

1990 II S. 1699). Dem für die Bundesrepublik Deutschland am

1.1.1991 in Kraft getretenen Óbereinkommen ist auch Italien

beigetreten (Bekanntmachungen vom 23.10.1990, BGBl. II S. 1477 bzw.

vom 1.4.1991 BGBl. II S. 675). Das UN-Kaufrecht wäre deshalb

zumindest als ausländisches Sachrecht anwendbar, denn die Parteien

haben es nicht gemäß Art. 6 abbedungen. Es kommt aber bereits als

inländisches Sachrecht zur Anwendung. Voraussetzung dafür ist

allerdings eine entsprechende Rechtswahl der Parteien, denn nach

Artikel 28 EGBGB ist, wenn eine Rechtswahl fehlt, auf den Vertrag

das Recht des Staates anwendbar, in dem die Partei, welche die

charakteristische Leistung zu erbringen hat - dies ist beim Kauf

der Verkäufer - ihre Hauptniederlassung hat, von der die Leistung

zu erbringen ist. Eine Rechtswahl muß nach Artikel 27 EGBGB

ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den

Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles

ergeben. Für eine nachträgliche Rechtswahl kann das Verhalten der

Parteien im Prozeß sprechen. Es genügt allerdings nicht, daß die

Parteien von der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung ausgehen,

vielmehr müssen beide auch das Erklärungsbewußtsein für eine

Rechtswahl haben (BGH NJW 1991, 1292, 1293; Palandt/Heldrich BGB

55. Aufl. Art. 27 EGBGB Rdz. 7). Da das Landgericht sich mit der

Frage der Anwendbarkeit deutschen Rechts nicht befaßt hat, hat aus

dem Umstand, daß die Parteien das angefochtene Urteil insoweit

rügelos hingenommen haben, nicht auf das Erklärungsbewußtsein für

die Wahl deutschen Rechts geschlossen werden können. Die Frage des

anwendbaren Rechts ist deshalb in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat mit den Parteien erörtert worden. Beide

Prozeßbevollmächtigte haben erklärt, daß der Rechtsstreit nach

deutschem Sachrecht entschieden werden soll. Es ist folglich davon

auszugehen, daß die Parteien nachträglich das deutsche Recht für

ihre Vertragsbeziehung gewählt haben. Damit gilt auch für die

Einwendungen der Beklagten gegen die Kaufpreisforderung deutsches

Recht.

2.

Das Landgericht hat die über die gelieferten und nicht gezahlten

Textilien geschlossenen Kaufverträge zu Recht für wirksam gehalten.

Soweit die Absprachen der Parteien kartellrechtswidrig sein

sollten, hat dies nicht die Nichtigkeit der Lieferverträge zur

Folge.

Die von der Beklagten behaupteten Preis- und Vertriebsbindungen

könnten allerdings, wenn sie Gegenstand vertraglicher

Vereinbarungen waren, zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen führen.

Die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die §§ 34, 18 GWB ist bereits

im Urteil des Landgerichts erwähnt. Nach diesen Bestimmungen sind

Verträge, die Ausschließlichkeitsbindungen enthalten, nämlich einen

Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Verwendung oder der Abgabe

der gelieferten Waren oder des Bezugs anderer Waren beschränken,

schriftlich abzufassen. Der Verstoß gegen die Schriftform zieht

nach § 125 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich.

Abreden dieser Art lassen aber die Wirksamkeit des Hauptvertrages

unberührt, wenn sie als selbständige Rechtsgeschäfte gewollt sind

(Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., § 34

Rdz. 108, 109).

In Betracht kommt ferner ein Verstoß gegen die Bestimmungen des

Artikel 85 EGV und des Art. 15 GWB. Nach beiden Vorschriften sind

vertragliche Absprachen, die eine vertikale Preisbindung zum

Gegenstand haben, grundsätzlich verboten. Die Verordnung (EWG) Nr.

4087/88 der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom

30.11.1988 sieht für Verkaufspreisbeschränkungen in

Franchise-Vereinbarungen keine Freistellung vor. Auch die

Freistellungen im GWB, wie sie etwa für Verlagserzeugnisse gelten,

greifen nicht. Vereinbarungen, die gegen Art. 85 Abs. 1 EGV oder §

15 GWB verstoßen, sind unmittelbar kraft Gesetzes nichtig,

allerdings nur soweit sie aufgrund ihres Zweckes oder ihrer

Wirkungen mit dem Kartellverbot nicht zu vereinbaren sind bzw. eine

unzulässige Beschränkung der Inhaltsfreiheit des Vertragsgegners im

Sinne des § 15 GWB enthalten. Das Schicksal der übrigen

Vereinbarung beurteilt sich bei Anwendbarkeit deutschen Rechts nach

§ 139 BGB; sie wird von der Nichtigkeit der kartellrechtswidrigen

Abrede insgesamt dann z.B. nicht erfaßt, wenn die Parteien in einer

salvatorischen Klausel die Fortgeltung der wirksamen Teile

vereinbart haben (Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht Band

I 4. Aufl., Rdz. 1709, 1711, 1715; Immenga/Mestmäcker § 15 GWB Rdz.

77, 78).

Der Vortrag der Beklagten läßt bereits nicht erkennen, welche

konkreten Absprachen zwischen den Parteien getroffen worden sind,

die die behaupteten Preis- und Vertriebsbindungen zum Gegenstand

hatten. Der Sachvortrag ist offenbar in weiten Teilen wörtlich aus

den Verfahren übernommen worden, die bei dem Oberlandesgericht

Frankfurt anhängig gewesen sind und Rechtsstreitigkeiten zwischen

der Klägerin und hessischen Händlern betreffen (vgl. etwa Bl. 41:

für Hessen zuständige Handelsvertreterin; Bl. 123 Vertragslaufzeit

seit Anfang 1992; Bl. 392 Umsatzrückgang bei den Kunden der

Beklagten durch Schockwerbung in K.). Die zu den Akten gereichten

Unterlagen - die Blankoerklärung über die Nutzungsmöglichkeit der

Marken - bzw. Kennzeichen der Klägerin (Bl. 133 d.A.), die

Preisschilder und die Schreiben der Generalagenturen der Klägerin

zur Einhaltung, Absenkung oder Anhebung von Preisen (Bl. 142 d.A.,

Anlagen 4/3 bis 4/5 zur Berufungsbegründung) wie auch die anderen

Schreiben der Generalagenturen (Anlagen 4/6 bis 8 zur

Berufungsbegründung) lassen allerdings erkennen, daß die Klägerin

die Verkaufspreise vorgegeben und durchgesetzt hat, daß sie den

Verkauf ihrer Waren nur in den nach ihren Vorgaben ausgestatteten

Läden zugelassen und den Verkauf von Fremdwaren untersagt hat. Auf

welche Weise sie die Beklagte dazu veranlaßt hat, sich an diese

Vertriebsvorgaben zu halten, bleibt offen. Die vorgelegten

Rundschreiben der für die Beklagte zuständigen D. Generalagentur

betreffen konkrete Preissenkungs- oder Anhebungsmaßnahmen. Sie

belegen einseitige Vorgaben der Klägerin, nicht aber den Abschluß

von Verträgen mit Preis- und Ausschließlichkeitsbindung.

Daß die jeweiligen Lieferverträge derartige Vereinbarungen

mitenthalten, ist nicht dargetan. Der Vortrag der Beklagten

bleibt dazu ganz vage und allgemein. In der Berufungsbegründung

(Bl. 336 d.A.) heißt es, die Beklagte habe wie alle anderen Händler

gewußt, daß die Klägerin die georderten Waren nur lieferte, wenn

sich die Händler an ihre die Preise und den Vertrieb

reglementierenden Lieferbedingungen hielten. Nachdem die Beklagte

seit Jahren bei der Klägerin geordert habe, hätten die Order, die

zu den streitigen Lieferungen führten, die konkludente

Einverständniserklärung der Beklagten mit der Einhaltung dieser

Lieferbedingungen enthalten. Man könne es auch umgekehrt so sehen,

daß die Klägerin aus der Order der Beklagten das Angebot entnahm,

die Beklagte würde sich an die ihr bekannten Lieferbedingungen

halten. Bei diesem Vortrag bleibt ausgeklammert, wie es zur

Aufnahme der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien gekommen

ist und welche Vereinbarungen dabei getroffen worden sind. Das

Vertriebssystem der Klägerin, wie es von der Beklagten dargestellt

und auch bekannt ist, spricht dafür, daß die Klägerin ihre Preis-

und Vertriebsvorgaben jeweils bei der Aufnahme eines neuen Händlers

in ihr Vertriebsnetz bekannt gegeben und sich in einem

Rahmenvertrag ausbedungen hat. Ob diese Rahmenverträge als

Franchise-Verträge zu qualifizieren sind, kann dahinstehen.

Entscheidend ist, daß es sich bei den Lieferverträgen um

Folgeverträge des Rahmenvertrages handelt, die rechtlich

selbständig sind und auch keine Preis- oder

Ausschließlichkeitsbindung enthalten, so daß sie nicht selbst gegen

kartellrechtliche Vorschriften verstoßen. Von der Nichtigkeit des

Rahmenvertrages nach den oben genannten kartellrechtlichen

Bestimmungen werden die Ausführungs- oder Folgeverträge nicht

erfaßt (Gleiss/Hirsch a.a.O. Rdz. 1721; Immenga/Mestmäcker § 19 GWB

Rdz. 18, § 35 GWB Rdz. 113). Da von verschiedenen, auch zu

unterschiedlichen Zeitpunkten geschlossenen Verträgen auszugehen

ist, kann ein Einheitlichkeitswille der Parteien dahingehend, daß

Rahmenvertrag und Lieferverträge miteinander stehen und fallen

sollten, nicht angenommen werden. Dies wäre aber gemäß § 139 BGB

Voraussetzung dafür, daß die Lieferverträge von der Nichtigkeit der

Vereinbarung über die Preis- und Ausschließlichkeitsbindung erfaßt

werden. Es geht hier nicht um das Schicksal eines Vertragsrestes

oder von Nebenabreden, die zusammen mit dem Hauptvertrag getroffen

worden sind. Allerdings können durch den Parteiwillen auch

verschiedene und verschiedenartige Rechtsgeschäfte zu einem

einheitlichen Geschäft zusammengefaßt werden. Für die Annahme eines

solchen Einheitlichkeitswillens genügt aber ein bloßer

wirtschaftlicher Zusammenhang nicht, wie er bei derartigen

Verträgen - unabhängig von der Frage, ob die Klägerin in den

Einkaufspreisen eine Franchise-Gebühr kalkuliert hat besteht, weil

erst durch die Lieferverträge der mit dem Rahmenvertrag

beabsichtigte Gewinn erzielt wird.

Auch das Oberlandesgericht Frankfurt hat in der Entscheidung vom

15.3.1996 einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Rahmenvertrag

und den Lieferverträgen verneint. Es hat dazu auf das Urteil des

BGH vom 16.4.1986 (WM 1986, 795) und auf das Urteil des OLG Köln

vom 8.3.1995 - 27 U 90/94 - (DB 1995, 2211) hingewiesen. Nach dem

Leitsatz der letztgenannten Entscheidung werden von der Nichtigkeit

des Franchise-Vertrages nur solche Verträge erfaßt, die mit dem

Preis- oder Vertriebsbindungsvertrag eine Einheit bilden, nicht

hingegen bloße Folgeverträge, die trotz der Nichtigkeit des

Franchise-Vertrages ihren Sinn behalten. Die Beklagte meint, eben

dies sei hier nicht Fall, weil ohne das Vertriebssystem der

Klägerin, insbesondere die Preisbindung die Ertragssituation für

sie verschlechtert worden wäre. Diese Argumentation greift bereits

deshalb nicht, weil allein die Beschränkungen der Beklagten in Rede

stehen. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung vom

16.4.1986 einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem wegen einer

nach dem Abzahlungsgesetz widerruflichen Bezugsverpflichtung

unwirksamen Franchise-Vertrag und dem Vertrag über die

Warenerstausstattung bejaht, zwischen dem Franchise-Vertrag und den

Verträgen über die Warennachlieferungen aber verneint. In der

Entscheidung heißt es dazu, die erst später geschlossenen einzelnen

Kaufverträge könnten trotz des wirtschaftlichen Zusammenhangs

selbst bei weiter Auslegung des Begriffs des einheitlichen

Rechtsgeschäfts nicht mehr in rechtlichem Sinne als Teil der

Franchise-Vereinbarung angesehen werden, zumal bei Abschluß des

Franchise-Vertrages ungewiß gewesen sei, wann, wie oft und

hinsichtlich welcher Produkte die Beklagte Nachbestellungen

vornehmen würde. Eben diese Gesichtspunkte treffen auch für den

vorliegenden Fall zu.

Die von der Beklagten angezogenen Entscheidungen des BGH vom

8.10.1990 (BGHZ 112, 288) und vom 8.2.1994 (NJW 1994, 1651)

rechtfertigen keine andere Beurteilung des Falles. Das Urteil vom

8.10.1990 betrifft die Frage, ob als Folge der Unwirksamkeit eines

Franchise-Vertrages auch der in dessen Ausführung geschlossene

Vertrag über die Warenerstausstattung unwirksam ist; über die

Wirksamkeit der Verträge über später bestellte Waren hatte der

Bundesgerichtshof nicht zu entscheiden. In dem Urteil vom 8.2.1994

geht es um die Unwirksamkeit von Franchise-Verträgen, die

wettbewerbsbeschränkende Abreden enthalten. Die

Vertragsbestimmungen, um deren Wirksamkeit gestritten wurde, waren

nicht Gegenstand anderer, zu einem späteren Zeitpunkt

abgeschlossener Verträge, wie dies hier der Fall gewesen ist.

Deshalb mußte über die Trennbarkeit der verschiedenen Ver-

tragsteile entschieden werden, die wegen der in dem Vertrag

vorhandenen salvatorischen Klausel bejaht wurde. Insofern gibt die

genannte Entscheidung für die hier zu beurteilende Frage, ob von

der Nichtigkeit eines Rahmenvertrages auch die Folgeverträge erfaßt

werden, nichts her. Diese Frage ist nach dem Gesagten in

Óbereinstimmung mit dem Schrifttum und der obergerichtlichen

Rechtsprechung (vgl. außer den oben genannten Entscheidungen auch

OLG Stuttgart Urteil vom 24.6.1993 WUW/E OLG 3017 sowie die vom

Landgericht genannte Entscheidung des OLG Celle vom 15.2.1963 NJW

1963, 2126) zu verneinen.

Für die Sittenwidrigkeit der Lieferverträge, die ihre

Nichtigkeit nach § 138 BGB zur Folge hätten, ist nichts dargetan.

Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, nach dem die Klägerin

ihre Schockwerbung zu einer "Gesundschrumpfung" ihres

Vertriebsnetzes benutzt haben soll, ist auf einen Zeitungsartikel

(Bl. 156 d.A.) gestützt und beruht auf einem bloßen Verdacht (Bl.

109 d.A.). Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte

durch die ihr mit den Preis- und Ausschließlichkeitsbindungen

auferlegten Beschränkungen ihre freie Selbstbestimmung verloren

haben soll. Sie hat von der Geschäftsverbindung mit der Klägerin

jahrelang profitiert und nach den behaupteten Gewinneinbußen die

Geschäftsbeziehung beendet, ohne eine Kündigungsfrist einhalten

oder etwa eine Ablösesumme zahlen zu müssen. Sie behauptet auch

nicht, daß sie die Ladengeschäfte habe aufgeben müssen, sondern

trägt selbst vor, bis Ende 1994 die Waren der Klägerin neben

anderen Waren verkauft zu haben. Selbst unter Berücksichtigung

hoher Anfangsinvestitionen ist für eine sittenwidrige Knebelung der

Beklagten nach alledem nichts ersichtlich.

3.

Würde man die Lieferverträge entgegen dem Gesagten für unwirksam

halten, stünde der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 812, 818

Abs. 2 BGB ein Bereicherungsanspruch in Höhe der Kaufpreisforderung

zu. Wie die Beklagte selbst zutreffend bemerkt, wäre der Klägerin

der objektive Verkehrswert der gelieferten Waren zu ersetzen (BGHZ

112, 289, 295). Dafür, daß der Marktpreis der Waren unter dem

Verkaufspreis der Klägerin gelegen hätte, gibt es keine

Anhaltspunkte. Unstreitig hatten sich die Verkaufszahlen der

Klägerin in Deutschland im Jahre 1994 gegenüber den Vorjahren

erhöht. Die Beklagte will selbst die Marke "B." an der Spitze der

möglichen Werteskala ansiedeln (Bl. 364 d.A.). Sie behauptet auch

nicht, daß sie die Waren der Klägerin nur zu reduzierten Preisen

hätte absetzen können oder daß sie sie zu geringeren Preisen hätte

erwerben können. Allerdings ist die Klägerin für den Wert des

Bereicherungsgegenstandes darlegungs- und beweispflichtig

(Palandt/Thomas § 818 BGB Rdz. 55). Sie hat ihre

Absatzmöglichkeiten aber hinreichend dargetan. Weiterer Darlegungen

zum Verkehrswert der Ware hat es nicht bedurft.

II.

Eine Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB, die den

Kaufpreisanspruch der Klägerin entfallen lassen würde, hat das

Landgericht zu Recht nicht vorgenommen. Eine solche

Leistungsbestimmung setzt voraus, daß die Leistungsbestimmung durch

eine Partei vertraglich vereinbart worden ist und die getroffene

Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht. Der Anwendbarkeit von §

315 BGB dürften die Vorschriften des UN-Kaufrechts nicht

entgegenstehen. Denn diese Bestimmungen enthalten keine Regelung

für den Fall, daß die Leistungsbestimmung durch eine Partei

vertraglich vereinbart ist.

Man wird aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht davon

ausgehen können, daß der Klägerin ein solches

Leistungsbestimmungsrecht zugestanden hat. Die Klägerin hat zwar in

ihren Allgemeinen Verkaufsbedingungen die zur Zeit der Lieferung

gültige Standardpreisliste für maßgebend erklärt (Bl. 139 d.A.).

Man wird auch davon ausgehen können, daß dies im Verhältnis der

Parteien geschehen ist. Die Preise haben hiernach aber bereits vor

Abschluß der Lieferverträge festgelegen. Das Oberlandesgericht

Frankfurt hat deshalb keinen Raum mehr für eine Leistungsbestimmung

gesehen. Die Klägerin dürfte sich allerdings in dem bei Aufnahme

der Geschäftsbeziehungen geschlossenen Rahmenvertrag ausbedungen

haben, die Einkaufspreise in ihren Standardpreislisten festzulegen.

Dabei handelt es sich aber in Bezug auf die einzelnen

Lieferverträge nicht um ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von

§ 315 BGB. Die Preisbestimmung unterscheidet sich nicht von der

Festlegung der Preise anderer Anbieter, von denen Waren bezogen

werden können.

Nach § 315 Abs. 1 BGB ist bei Vereinbarung eines

Leistungsbestimmungsrechts auch nur im Zweifel anzunehmen, daß die

Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Wenn die Klägerin

bei Abschluß der Rahmenvereinbarug ihre Standardpreisliste für

maßgeblich erklärt hat, die für alle ihre Händler gilt, ist damit

ein anderer Bestimmungsmaßstab vereinbart worden. Denn es haben

dabei nicht nur die Interessen der beiden Vertragsparteien

Berücksichtigung finden sollen.

Die Beklagte hat die angebliche Unbilligkeit der

Leistungsbestimmung auch nicht innerhalb kurzer Frist geltend

gemacht. Sie hat sich auf die Bestimmung des § 315 BGB erst in dem

Schriftsatz vom 27.4.1995 berufen, nachdem die letzte

Warenlieferung, für die die Klägerin Bezahlung begehrt, im

September 1994 erfolgt und in Rechnung gestellt worden war. Die

Berufung auf eine unbillige Leistungsbestimmung hat, wie vom

Oberlandesgericht Frankfurt in der Entscheidung vom 15.3.1996 im

einzelnen dargelegt, jedenfalls binnen weniger Wochen zu erfolgen.

Danach ist der Einwand analog § 121 Abs. 1 BGB verfristet oder

gemäß § 242 BGB verwirkt.

Ob zu einer Preisbestimmung nach billigem Ermessen gehört hätte,

die angeblich durch die Schockwirkung der Werbung der Klägerin

verursachten Umsatzeinbußen zu berücksichtigen und deshalb die

Preise zu reduzieren, bedarf nach dem Gesagten keiner Entscheidung.

Man wird dem Landgericht aber darin zustimmen können, daß es sich

dabei nicht um preisbildende Elemente handelt, auf die bei der

Preisbestimmung abzustellen wäre. Im übrigen können, wie unten

dargelegt, von der Klägerin zu verantwortende Umsatzeinbußen bei

der Beklagten nicht festgestellt werden.

III.

Die Kaufpreisforderung der Klägerin ist durch die

Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht gemäß § 387 BGB erloschen.

Soweit ein Schadensersatzanspruch der Beklagten dem Grunde nach

überhaupt in Betracht kommt, scheitert er daran, daß die Beklagte

auch in zweiter Instanz nicht hinreichend dargetan hat, daß ihr

durch die von der Klägerin seit 1991 betriebene schockierende

Werbung ein Schaden entstanden ist.

1.

Die Beklagte stützt ihre Schadensersatzforderung auf eine

positive Vertragsverletzung "der Lizenzklausel", d.h. der über den

Gebrauch des Unternehmenskennzeichens "B." getroffenen

Vereinbarung. Die Beklagte hat zwar nicht die formularmäßige

Erklärung unterschrieben, wonach der Händler bestätigt, daß die

Ermächtigung zum Gebrauch der Kennzeichen "B./Z." nicht exklusiv

erteilt ist (Bl. 133 d.A.). Unstreitig ist die Beklagte aber in

dieser Weise zum Gebrauch der Kennzeichen ermächtigt gewesen. Diese

Ermächtigung ist Bestandteil des Rahmenvertrages, von dessen

Abschluß bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung nach dem oben Gesagten

auszugehen ist. Als Anspruchsgrundlage kommt eine positive

Vertragsverletzung des Rahmenvertrags allerdings nur in Betracht,

wenn die Rahmenvereinbarung wirksam ist; andernfalls ist ein

Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß denkbar. Ansprüche

wegen der Verletzung von Pflichten aus der Rahmenvereinbarung

dürften nicht nach dem UN-Kaufrecht zu beurteilen sein. Das

Oberlandesgericht Frankfurt hat in der erwähnten Entscheidung vom

15.03.1996 auch einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung der

Lieferverträge erwogen und dazu auf den Vorrang des

Einheitskaufrechts verwiesen, das in den Art. 45 Abs. 1 b i.V.m.

den Art. 74 - 77 einen Schadensersatzanspruch des Käufers vorsieht,

wenn der Verkäufer seine Pflichten nach dem Vertrag oder dem

Óbereinkommen nicht erfüllt. Die behauptete Pflichtverletzung

betrifft aber nicht Neben- bzw. Schutzpflichten aus den

Lieferverträgen, sondern Pflichten aus dem Rahmenvertrag, in dem

der Vertrieb der Waren der Klägerin geregelt worden ist. Dabei ist

auch vereinbart worden, daß die überregionale Werbung für die

Produkte der Klägerin durch diese selbst erfolgt. Die Klägerin

könnte sich damit gegenüber der Beklagten sogar zur Werbung für

ihre Produkte verpflichtet haben. Sie wäre dann verpflichtet

gewesen, solche Werbung zu betreiben, die die Absatzmöglichkeiten

für ihre Produkte fördert. Zumindest ist sie verpflichtet gewesen,

solche Werbung zu unterlassen, die diese Absatzmöglichkeiten

beeinträchtigen. Diese Verpflichtung ergibt sich allerdings nicht

bereits aus dem Gebot von Treu und Glauben, sich bei der Abwicklung

des Schuldverhältnisses so zu verhalten, daß das Eigentum und

sonstige Rechtsgüter des andern Teils nicht verletzt werden. Denn

das bloße Vermögen, um das es bei den Absatzchancen der Beklagten

geht, gehört nicht zu der Rechtsgütersphäre der Gegenpartei, auf

die sich die aus § 242 BGB herzuleitenden Schutzpflichten des

Vertragspartners beziehen (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rz. 35).

Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt in der Entscheidung vom

15.03.1986 steht die Leistungstreuepflicht in Frage, die es

gebietet alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder den

Leistungserfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte. Dazu gehört

auch die Sicherung des Leistungserfolges, d.h. die Parteien dürfen

die dem anderen Teil aufgrund des Schuldverhältnisses gewährten

Vorteile nicht entziehen, wesentlich schmälern oder gefährden

(Palandt/Heinrichs, § 242 Rz. 27, 29). Die Klägerin ist hiernach

verpflichtet gewesen, die Gewinnchancen der Beklagten beim Verkauf

der Produkte der Klägerin durch ihre überregionale Werbung nicht zu

beeinträchtigen. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil die Beklagte in

das geschilderte Vertriebssystem der Klägerin eingebunden worden

ist, für das sie Arbeit und Kapital einsetzen mußte, und weil sie

einer Negativwerbung für die Produkte der Klägerin nach den

getroffenen Absprachen nicht hat entgegenwirken können.

Von einem Verstoß gegen diese Leistungstreuepflicht kann nicht

schon deshalb ausgegangen werden, weil die seit 1991 betriebene

nicht produktbezogene Image-Werbung verschiedentlich von deutschen

Gerichten, insbesondere auch von dem Bundesgerichtshof, für

sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG erklärt worden ist. Eine

absatzfördernde Werbung hätte trotz einer solchen Sittenwidrigkeit

in dem allein von Gewinnerzielung bestimmten Interesse der

Beklagten gelegen; Gegenteiliges wird von der Beklagten selbst

nicht behauptet. Der Klägerin kann die schockierende Werbung

deshalb nur als Verletzung ihrer Leistungstreuepflicht angelastet

werden, wenn die Werbung für die Klägerin erkennbar geeignet

gewesen ist, den Absatzerfolg ihrer Händler zu mindern. Diese hat

aus der Entrüstung einzelner engagierter Bürger bzw.

Personengruppen nicht auf eine Gefährdung der Absatzerfolge

schließen müssen. Dazu hat es konkreter Hinweise darauf bedurft,

daß sich die Werbung nachteilig auf die Umsätze auswirkte. Die

eigenen Absatzzahlen haben der Klägerin keine Veranlassung zu der

Annahme gegeben, daß von ihrer Werbung eine solche Wirkung ausgehen

könnte. Von der Beklagten dieses Verfahrens hat die Klägerin einen

derartigen Hinweis nicht erhalten. Eine Gruppe von B.-Händlern - zu

denen die Beklagte dieses Verfahrens nicht gehörte - hat sich

erstmals mit Schreiben vom 12.03.1994 an die Klägerin gewandt und

Umsatzrückgänge auf einen Imageverlust der Marke B. zurückgeführt,

der durch die breite Ablehnung der Werbekampagnen mitausgelöst

worden sei. Zugleich heißt es in dem Schreiben aber auch, daß die

Mitbewerber durch Verbesserung ihrer Leistungen, Produkte und Image

an Wettbewerbsstärke gewonnen hätten, während B. durch ein

unflexibles, nur nach der Erfordernissen der Produktion

ausgerichtetes Liefer- und Ordersystem und damit zuweilen

fehlender, modischer Aussage und nicht zuletzt oftmals mangelhaften

Qualitätsausfalls seiner Produkte erheblich an Marktkompetenz

verloren habe (Anlage 12/1 zur Berufungsbegründung = Bl. 170 ff.

d.A.). Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Klägerin darauf mit

Erklärungen in den Medien reagiert, daß sie den von dem Autor ihrer

Imagewerbung, O. T. eingeschlagenen Weg fortsetzen, gleichzeitig

aber die produktbezogene Werbung stärken wolle (Bl. 160 d.A.).

Tatsächlich hat die Klägerin dann aber im Mai 1994 ihre

Anzeigenkampagne beendet, weshalb das Oberlandesgericht Frankfurt

bereits eine Pflichtverletzung der Klägerin verneint hat.

Angesichts der in dem Schreiben der B.-Händler vom 12.03.1994

genannten Gründe für die behaupteten Umsatzrückgänge ist überdies

zweifelhaft, ob die Klägerin aufgrund dieses Schreibens davon

ausgehen mußte, daß ihre Werbung den Absatz ihrer Waren

beeinträchtigte. Insbesondere eine fehlende modische Aussage dürfte

die Absatzmöglichkeiten sehr viel stärker beeinträchtigen als eine

schockierende Werbung, auch wenn diese von einem erheblichen Teil

der Bevölkerung abgelehnt wird.

Die Beklagte vermag wohl u.a. deshalb nicht darzutun, daß ihr

durch die von der Klägerin seit 1991 betriebene schockierende

Werbung ein Schaden entstanden ist. In der Berufungsbegründung

räumt die Beklagte selbst ein, daß sie auf eine Schadensschätzung

angewiesen ist, was sie allerdings damit begründet, daß seit der

Aufkündigung der Geschäftsbeziehungen mit Schreiben vom 02.09.1994

B.- und Fremdwaren gemischt und ab Dezember 1994 fast

ausschließlich verkauft worden seien, so daß kein ziffernmäßig

verwertbares Bild mehr zu gewinnen sei. Ein im Sinne der Beklagten

verwertbares Bild ergeben freilich schon die vorgelegten

Umsatzzahlen für die Monate Januar bis August der Jahre 1991 bis

1994 (Anlage 30/1 der Berufungsbegründung) nicht. Einzelne B.-Läden

weisen danach eine günstigere Umsatzzahl für das Jahr 1994 als für

die Vorjahre auf. Mehrere Läden scheinen erst im Jahr 1994

gegründet worden zu sein, als die Folgen der Werbekampagne

hinreichend bekannt gewesen sein dürften. Berechtigen die

vorgelegten Umsatzzahlen schon nicht zu der Annahme, daß

Umsatzrückgänge auf die Werbung der Klägerin zurückgeführt werden

können, so verbietet sich auch eine Schadensschätzung. Der

angebliche Schaden kann auch nicht als "Analoglizenz" errechnet

werden. Die Geltendmachung eines Mindestschadens mittels

Lizenzanalogie ist bei Patentverletzungen nach § 139 Patentgesetz

oder bei der Verletzung geschützter Marken oder Kennzeichen

möglich. In derartigen Fällen ist der Schluß auf den

Schadenseintritt deshalb ohne weiteres zulässig, weil das

geschützte Recht jedenfalls den Wert der Lizenzgebühr verkörpert,

die der Verletzer dem Inhaber des geschützten Rechts hätte zahlen

müssen. Ein derart geschütztes Recht hat der Beklagten gegenüber

der Klägerin nicht zugestanden, vielmehr ist, worauf bereits das

Oberlandesgericht Frankfurt hingewiesen hat, gerade die Klägerin

Inhaber des in Rede stehenden Kennzeichens gewesen.

Für eine abstrakte Schadensberechnung nach § 252 BGB gibt der

Vortrag der Beklagten nichts her. Wenn die Beklagte die

Geschäftsbeziehung der Klägerin wegen deren Werbung beendet hat,

kann sie die dadurch in den Folgejahren ausgebliebenen Gewinne

nicht bei der Klägerin liquidieren. Die Beklagte hat keinen

Anspruch auf Fortsetzung der Geschäftsbeziehung gehabt. Im übrigen

ist auch nicht ersichtlich, daß die Beklagte durch die Beendigung

der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin Gewinneinbußen hatte.

2.

Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung hat die

Beklagte bereits dem Grunde nach nicht dargetan. Der behauptete

Verstoß gegen § 25 Abs. 2 GWB, der Schadensersatzansprüche aus § 35

GWB bzw. § 823 Abs. 2 BGB nach sich ziehen könnte, ist nicht

substantiiert worden. Nach § 25 Abs. 2 GWB dürfen einem anderen

Unternehmen keine Nachteile angedroht werden, um sie zu einem

Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand

einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf. Die Beklagte

behauptet, die Klägerin habe ihr, wie allen anderen Händlern, nach

der systemimmanenten Praxis ihres Vertriebsnetzes für die Fälle

gedroht, daß die Beklagte sich nicht an die Preisempfehlungen

halten oder die Waren an Wiederverkäufer veräußern würde. Es fehlt

aber konkreter Vortrag dazu, wann und in welcher Weise derartige

Drohungen erfolgt sein sollen. Den Beweisantritten der Beklagten

(Bl. 347 d.A.) ist bereits deshalb nicht nachzugehen. Im übrigen

fehlt es nach dem Gesagten an der Darlegung eines Schadens.

3.

Die Beklagte stützt ihre Aufrechnung außer auf

Schadensersatzansprüche auf einen "in analoger Anwendung des § 89 b

HGB gestützten Anspruch", der gemäß § 287 ZPO zu schätzen sei (Bl.

390 d.A.). Weiterer Sachvortrag erfolgt dazu nicht. Es erübrigt

sich deshalb, hierauf näher einzugehen. Vielmehr kann auf die

Ausführungen in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt

vom 15.03.1996 verwiesen werden. Dort ist dargelegt, daß der

Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters einem Interessenausgleich

dient, für den bei den hier in Rede stehenden Geschäftsbeziehungen

zwischen den Parteien kein Raum ist. Von einer Óberlassung des

Kundenstammes an die Klägerin kann nach dem Vortrag der Beklagten

ohnehin nicht ausgegangen werden, denn sie will nach der

Aufkündigung der Geschäftsbeziehung andere Waren in ihren Läden

verkauft haben.

IV.

Im Ergebnis steht der Klägerin hiernach die geltend gemachte

Kaufpreisforderung von 2.522.271,20 DM gegen die Beklagte zu. Nach

dem Urteil des Landgerichts ist die Forderung in Höhe der

vertraglich vereinbarten Raten mit 5 % Zinsen ab dem jeweiligen

Fälligkeitszeitpunkt zu verzinsen. Der Zinsanspruch ergibt sich aus

Art. 78 UN-Kaufrecht i.V.m. § 352 HGB. Die Abweisung der

weitergehenden Zinsforderung ist von der Klägerin nicht angegriffen

worden.

C.

Die von der Beklagten erhobene Zwischenfeststellungsklage hat

das Landgericht als unzulässig abgewiesen. Mit der Berufung wird

die Widerklage nicht weiterverfolgt.

Die Berufung ist nach alledem zurückzuweisen.

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, weil

im Zinsausspruch ein Schreibfehler enthalten ist. Unstreitig ist

zum 30.09.1994 eine Rate in Höhe von 492.306,00 DM fällig gewesen.

Wenn für diesen Fälligkeitszeitpunkt ein verzinsbarer Betrag von

nur 294.306,00 DM aufgeführt ist, beruht dies ersichtlich auf einem

Schreibversehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch

über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 , 711

ZPO.

Berufungsstreitwert: 5.044.542.40 DM

(je 2.522.271,20 DM für die Klageforderung und die

Hilfsaufrechnung).

Die Beschwer der Beklagten liegt über der Revisionssumme.

OLG Köln:
Urteil v. 10.10.1996
Az: 18 U 187/95