VG Köln:
Urteil vom 19. September 2012
Aktenzeichen: 21 K 7809/10

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt im Bundesgebiet digitale zellulare Mobilfunknetze, die mit Telekommunikationsnetzen anderer Mobilfunk- und Festnetzbetreiber zusammengeschaltet sind. Nach der bestandskräftigen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 29. August 2006 (BK 4c-06-002/R) unterliegen u.a. die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Anrufzustellung in ihren Mobilfunknetzen der Genehmigung nach § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Diese Verpflichtung erhielt die Bundesnetzagentur in ihrer bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/017) bei. Der Klägerin waren zuletzt bis zum 30. November 2010 geltende Genehmigungen ihrer Terminierungsentgelte erteilt worden.

Am 21. September 2010 beantragte die Klägerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung von Terminierungsentgelten für den Zeitraum ab dem 01. Dezember 2010 wie folgt: ab 01. Dezember 2010 6,68 Cent/Min., ab 01. Dezember 2011 6,17 Cent/Min. und ab 01. Dezember 2012 5,85 Cent/Min.. Die Bundesnetzagentur leitete daraufhin am 04. Oktober 2010 wegen der von ihr im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens erstmalig beabsichtigten Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens und des damit verbundenen Zeitaufwands von Amts wegen ein Eilverfahren nach Art. 7 Abs. 9 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) - RRL - mit dem Ziel ein, bis zum 30. November 2010 eine vorläufige Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin für den Zeitraum ab dem 01. Dezember 2010 zu treffen. Von dieser Absicht setzte die Bundesnetzagentur die Klägerin mit Schreiben vom 04. Oktober 2010 in Kenntnis und gab Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Verfahrensweise. Die Klägerin befürwortete unter dem 20. Oktober 2010 die Durchführung eines Eilverfahrens und den Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung.

Nach öffentlicher mündlicher Verhandlung traf die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - am 30. November 2010 folgende Entscheidung:

"1. Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entsprechend werden die in den Ziffern 1. bis 3. des anliegenden Beschlussentwurfs tenorierten Entgelte ab dem 01.12.2010 vorläufig genehmigt. ...

2. Die vorläufige Genehmigung und die zugehörigen Nebenbestimmungen gelten bis zum Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren."

In Ziffer 1. des in Bezug genommenen Beschlussentwurfs (Konsultationsentwurf) wird das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin rückwirkend ab dem 01. Dezember 2010 und befristet bis zum 30. November 2012 in Höhe von 3,33 Cent/Min. genehmigt.

Nach der anschließenden nationalen Konsultation änderte die Bundesnetzagentur den Entwurf der beabsichtigten Entgeltgenehmigung dahin, dass das zu genehmigende Terminierungsentgelt auf 3,36 Cent/Min. angehoben wurde. Im Anschluss an das sodann durchgeführte Konsolidierungsverfahren erteilte die Beklagte der Klägerin durch Beschluss vom 24. Februar 2011 die endgültige Genehmigung eines Terminierungsentgelts in Höhe von 3,36 Cent/Min. rückwirkend ab dem 01. Dezember 2010 und befristet bis zum 30. November 2012. Die beantragte Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts wurde zugleich abgelehnt. In den Beschlussgründen ist ausgeführt, dass die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 30. November 2010 mit dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung ihre Wirksamkeit verliere.

Die Klägerin hatte bereits am 21. Dezember 2010 Anfechtungsklage gegen die vorläufige Entgeltgenehmigung im Beschluss vom 30. November 2010 erhoben und für den Fall, dass diese vorläufige Genehmigung nicht schon aufgrund fehlender Exante-Genehmigungspflicht rechtswidrig ist, die Verpflichtung der Beklagten begehrt, mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 ein Terminierungsentgelt in Höhe von 6,68 Cent/Min., hilfsweise in Höhe von 6,59 Cent/Min. zu genehmigen. Durch Schriftsatz vom 09. August 2011 hat sie den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag zurückgenommen und durch ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren ersetzt. Zur Begründung der Klage trägt sie im Wesentlichen vor:

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei nicht wegen vermeintlicher Erledigung der vorläufigen Entgeltgenehmigung unzulässig. Denn diese vorläufige Genehmigung entfalte auch nach dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung nachteilige Auswirkungen. Der Umstand, dass zu Unrecht lediglich eine vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt wurde, habe nämlich dazu geführt, dass ihr - der Klägerin - erhebliche Rückstellungsverpflichtungen entstanden seien und sie die vorläufig genehmigten Entgelte nicht in die Endkundenpreise und sonstigen Kalkulationen habe einbeziehen können, so dass es zu fortbestehenden Erlösverschiebungen zugunsten ihrer Zusammenschaltungspartner gekommen sei. Darüber hinaus impliziere der angefochtene Beschluss, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt sei, von den für den Erlass von Entgeltgenehmigungen maßgebenden gesetzlichen Vorgaben des TKG abzuweichen. Das Gesetz sehe weder die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens vor noch ermächtige es zum Erlass einer vorläufigen Genehmigung. Zudem habe die Beklagte den Entgeltantrag nicht innerhalb der Frist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG abschließend beschieden. Im Übrigen sei die zur vermeintlichen Erledigung des angegriffenen Beschlusses führende Beendigung der Regelungswirkung der vorläufigen Entgeltgenehmigung nicht schon mit dem Erlass der endgültigen Genehmigung herbeigeführt worden, sondern werde erst durch deren - noch nicht eingetretene - Bestandskraft bewirkt.

Selbst wenn man das Anfechtungsbegehren für unzulässig halte, sei die Klage jedenfalls mit dem hilfsweise verfolgten Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich aus der Gefahr, dass die Beklagte ihr - der Klägerin - gegenüber erneut gesetzeswidrige vorläufige Entgeltgenehmigungen erlassen werde. Die Beklagte habe bereits für die ab dem 01. Dezember 2012 zu genehmigenden Mobilfunk-Terminierungsentgelte angekündigt, wegen des wiederum durchzuführenden Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens zunächst eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu erteilen. Angesichts dieser Absicht sei eine abschließende Klärung der Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens erforderlich. Diese Notwendigkeit bestehe auch im Hinblick auf die aufgezeigten rechtlichen und ökonomischen Nachteile, die für sie - die Klägerin - mit einer bloß vorläufigen Genehmigung verbundenen seien (Rückstellungserfordernisse, Insolvenzrisiko, Erlösverschiebungen, Beeinträchtigung eines chancengleichen Wettbewerbs). Das Feststellungsinteresse werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass im derzeit anhängigen Klageverfahren gegen die endgültige Entgeltgenehmigung die Rechtswidrigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens und damit inzident auch der vorläufigen Entgeltgenehmigung festgestellt werden könnte. Denn eine solche inzidente Feststellung erwachse nicht in Rechtskraft und käme vorliegend auch zu spät. Sie sei deshalb nicht geeignet die drohenden Nachteile auszuräumen. Schließlich habe die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens auch wesentliche Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der ihr - der Klägerin - seit 2006 erteilten Genehmigungen von Mobilfunkterminierungsentgelten, die noch nicht bestandskräftig und Gegenstand anhängiger Klageverfahren seien.

Das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei auch begründet. Es gebe keine tragfähige Rechtsgrundlage für den Erlass einer bloß vorläufigen Entgeltgenehmigung. Zudem habe die Bundesnetzagentur die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG überschritten. In materiellrechtlicher Hinsicht folge die Rechtswidrigkeit der streitigen vorläufigen Entgeltgenehmigung bereits daraus, dass die Bundesnetzagentur in der endgültigen Entgeltgenehmigung ein den vorläufig genehmigten Betrag übersteigendes Entgelt genehmigt habe, nachdem sie einen Fehler in der ihrer Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Kostenermittlung erkannt gehabt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 (BK 3a-10/099) aufzuheben,

2. hilfsweise, festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 (BK 3a-10/099) rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage für unzulässig, weil der Klägerin hierfür das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite stehe, nachdem durch die Bekanntgabe der endgültigen Entgeltgenehmigung eine Erledigung des angefochtenen Beschlusses mit der Folge eingetreten sei, dass die Klägerin mit der von ihr begehrten Aufhebung der vorläufigen Entgeltgenehmigung eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung nicht erreichen könne.

Auch das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren stelle sich für die subjektive Rechtsstellung der Klägerin als nutzlos dar. Die von der Klägerin angestrebte Klärung der Frage, ob das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren bei der Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge durchzuführen sei, stelle sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht, sondern sei in dem die endgültige Entgeltgenehmigung betreffenden Klageverfahren zu verorten. Denn der vorläufigen Entgeltgenehmigung sei ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nicht vorausgegangen und liege ihr auch nicht zugrunde. Entsprechendes gelte für die von der Klägerin erhobene Rüge einer Verletzung der Frist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG. Die vorläufige Entgeltgenehmigung sei innerhalb der genannten Frist ergangen. Im Übrigen führe die begehrte Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen Entgeltgenehmigung mit Blick auf künftige Entgeltgenehmigungsverfahren sogar zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin. Denn wenn dem Fortsetzungsfeststellungsbegehren entsprochen würde, könnte zwischen dem Auslaufen eines Genehmigungszeitraums und dem Erlass einer neuen (endgültigen) Entgeltgenehmigung eine zeitliche Lücke entstehen, während derer die Klägerin bei fortbestehender Leistungsverpflichtung (§ 37 Abs. 3 Satz 1 TKG) keine Entgelte von ihren Zusammenschaltungspartnern erheben dürfe. Damit hätte die Klägerin das Insolvenz- und Zwischenfinanzierungsrisiko, um dessen Vermeidung es ihr gehe, zu tragen. Ein Erfolg der Klage würde ferner nicht zu dem eigentlichen Ziel der Klägerin führen können, unmittelbar nach dem Auslaufen des geltenden Genehmigungszeitraums eine "reguläre" Entgeltgenehmigung zu erhalten. Im Übrigen könne die von der Klägerin erstrebte Klärung der Frage, ob die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens rechtmäßig ist, mit der anhängigen Klage gegen die endgültige Entgeltgenehmigung herbeigeführt werden. Denn die endgültige Entgeltgenehmigung sei nach Durchführung dieses Verfahrens erlassen worden und beruhe auf diesem Verfahren. Zur Annahme eines Rechtsschutzinteresses für das vorliegende Feststellungsbegehren führe auch nicht der Einwand der Klägerin, dass eine im Verfahren gegen die endgültige Entgeltgenehmigung festgestellte Rechtswidrigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nur inzident getroffen werden könne und nicht in Rechtskraft erwachse. Denn nichts anderes gälte auch für das vorliegende Feststellungsbegehren, das nicht darauf gerichtet sei festzustellen, dass das durchgeführte Konsultations- und Konsolidierungsverfahren rechtswidrig gewesen ist.

Durch Beschluss vom 16. Juni 2011 - 21 L 154/11 - hat die Kammer den Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die vorläufige Entgeltgenehmigung im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 abgelehnt.

Gegen die endgültige Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 hat die Klägerin Klage (21 K 1655/11) erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Den Antrag der Klägerin, die vorläufige Zahlung des von ihr bei der Bundesnetzagentur beantragten höheren Terminierungsentgelts mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 1655/11 anzuordnen, hat die Kammer durch Beschluss vom 01. Dezember 2011 - 21 L 478/11 - abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 21 L 154/11, 21 K 1654/11 und 21 L 478/11 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

Die Klage im Übrigen hat keinen Erfolg.

A. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig (geworden).

Der Klägerin steht das für eine Anfechtungsklage erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht (mehr) zur Seite.

Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage ist dann nicht gegeben, wenn mit der Klage eine Verbesserung der Rechtsstellung des Rechtsmittelführers nicht erreicht werden kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt. Dies ist stets der Fall, wenn sich der mit der Anfechtungsklage angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris (dort Rn. 6), unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 11. März 1992 - 5 B 32.92 -, Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 254 = Juris (dort Rn. 4), vom 17. Dezember 1980 - 6 C 139.80 -, Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 33 = Juris, und vom 28. August 1982 - 4 N 3.86 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 74 = Juris (dort Rn. 18 f.).

Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 hat sich erledigt. Hierzu hat die Kammer in ihrem den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Anfechtungsklage betreffenden Beschluss vom 16. Juni 2011 - 21 L 154/11 - (N&R 2011, 274 = Juris, dort Rn. 10 ff.) ausgeführt:

" ... Die Erledigung eines Verwaltungsakts bedeutet den Wegfall seiner beschwerenden Regelung. Ob dieser Wegfall eingetreten ist, ist vom Regelungsgehalt des Verwaltungsakts her zu beurteilen.

BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, a.a.O., unter Hinweis auf sein Urteil vom 15. November 1990 - 3 C 49.87 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 = Juris, Rn. 22.

Gegenstand der Regelung des angegriffenen Beschlusses ist die für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 ausgesprochene vorläufige Genehmigung von Entgelten für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin und für die mit solchen Terminierungen im Zusammenhang stehenden Zugangsleistungen. Darüber hinaus beinhaltet der Beschluss als Nebenbestimmungen zwei Änderungsvorbehalte. Die Geltungsdauer dieser vorläufigen Genehmigung und der Änderungsvorbehalte ist in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses auf die Zeit bis zum 'Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren` begrenzt worden. Damit ist die Geltungsdauer der vorläufigen Genehmigung auf den Zeitpunkt des 'Wirksamwerden(s)` der endgültigen Genehmigung der betreffenden Entgelte beschränkt.

Die Erledigung eines Verwaltungsakts kann nach § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - (u.a.) durch Zeitablauf oder auf andere Weise erfolgen. Danach kann sich der Verwaltungsakt, wenn seine Geltungsdauer befristet ist (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG), durch Fristablauf und, wenn seine Geltungsdauer von einer auflösenden Bedingung abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), durch den Eintritt dieser Bedingung erledigen.

Es kann dahinstehen, ob die streitgegenständliche vorläufige Genehmigung durch die in Ziffer 2. des Beschlusstenors aufgenommene Regelung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG befristet ist (so die Begründung des angegriffenen Beschlusses, S. 10) oder ob es sich bei dieser Regelung um eine auflösende Bedingung handelt. Denn jedenfalls ist mit der gegenüber der Antragstellerin am 28. Februar 2011 im Wege der Zustellung erfolgten Bekanntgabe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 (BK 3a-10/099) über die endgültige Genehmigung von Entgelten für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin und für die mit solchen Terminierungen im Zusammenhang stehenden Zugangsleistungen entweder die gesetzte Frist abgelaufen oder die auflösende Bedingung eingetreten. Denn der in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses vom 30. November 2010 verwendete Begriff des "Wirksamwerden(s)" knüpft erkennbar an die Terminologie des § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG an, wonach ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Durchgreifende Gründe für ein abweichendes Verständnis des verwendeten Begriffes des 'Wirksamwerden(s)` sind nicht ersichtlich und werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Vielmehr bestätigt die Begründung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 über die endgültige Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte das aufgezeigte Verständnis, wenn dort (S. 73) ausgeführt wird, dass die am 30. November 2010 erteilte vorläufige Entgeltgenehmigung ihre Wirksamkeit "mit Erlass" der endgültigen Entgeltgenehmigung verliert. Zudem verdeutlicht der Umstand, dass die Geltung der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 rückwirkend für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 angeordnet worden ist und damit den Zeitraum erfasst, für den die vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden war, dass es der Absicht der Bundesnetzagentur entsprach, die Geltung der Regelungen der vorläufigen Entgeltgenehmigung in dem Zeitpunkt entfallen zu lassen, in dem die endgültige Entgeltgenehmigung wirksam wird.

Ungeachtet dessen entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass ein vorläufiger Verwaltungsakt nur eine begrenzte Regelungswirkung entfaltet. Diese steht unter dem Vorbehalt der späteren endgültigen Entscheidung. Dem vorläufigen Verwaltungsakt kommt deshalb nur bis dahin eine Bedeutung zu. Mit der endgültigen Regelung des Verfahrensgegenstandes erlischt grundsätzlich die vorläufige Regelung, ohne dass es dafür ihrer förmlichen Aufhebung bedarf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 = Juris, Rn. 16, mit weiteren Nachweisen.

Die Wirkung des Erlöschens der streitbefangenen vorläufigen Entgeltgenehmigung ist deshalb aus den oben dargelegten Gründen mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der endgültigen Entgeltgenehmigung eingetreten.

Soweit die Antragstellerin der Annahme einer Erledigung bzw. eines Erlöschens der vorläufigen Entgeltgenehmigung entgegentritt, vermögen die von ihr vorgetragenen Gesichtspunkte nicht zu überzeugen. Insbesondere wäre es nicht von rechtserheblichem Belang, wenn die vorläufige Entgeltgenehmigung nach Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung weiterhin Rechtswirkungen der von der Antragstellerin behaupteten Art entfaltete. Für die Erledigung eines Verwaltungsakts kommt es nämlich - wie bereits gesagt - darauf an, ob dessen beschwerende Regelung weggefallen ist oder nicht. Danach ist im vorliegenden Zusammenhang die Auffassung der Antragstellerin, dass die streitgegenständliche Entscheidung vom 30. November 2010 impliziere, dass die Erteilung einer lediglich vorläufigen Genehmigung dem Grunde nach zulässig ist bzw. dass eine derartige Regelung unter Abweichung von dem in den §§ 31, 35 Telekommunikationsgesetz - TKG - vorgesehenen Genehmigungsverfahren überhaupt getroffen werden dürfe, ohne Bedeutung. Denn bei diesen Implikationen handelt es sich nicht um die eigentliche Regelung der vorläufigen Entgeltgenehmigung, von der im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG unmittelbare Rechtswirkungen nach außen ausgehen, sondern um bloße rechtliche Vorfragen, die sich bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entgeltgenehmigung stellen mögen. Entsprechendes gilt für die Auffassung der Antragstellerin, dass die Tatsache, dass ihr am 30. November 2010 keine endgültige, sondern nur eine vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden ist, fortwirke, und dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG am 30. November 2010 eine endgültige Entgeltgenehmigung ohne vorherige Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens habe erteilen müssen. ... "

An dieser Beurteilung hält die Kammer fest. Hiervon abzuweichen, bietet das ergänzende Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Hauptsacheverfahren keinen Anlass. Insbesondere kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass eine an Sinn und Zweck der vorläufigen Entgeltgenehmigung orientierte Auslegung ergebe, dass sie ihre Geltung erst mit der Bestandskraft der endgültigen Entgeltgenehmigung verliere. Für die von der Klägerin befürwortete teleologische Auslegung ist nämlich kein Raum. Denn der Wortlaut von Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses weist hinsichtlich der hier aufgeworfenen Auslegungsfrage keine Unklarheiten auf, deren Ausräumung durch eine auf den Sinn und Zweck der Regelung abhebende Auslegung geboten wäre. Aber selbst wenn man die Notwendigkeit einer solchen Auslegung bejahen wollte, führte sie nicht zu der Annahme, dass die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung sich erst mit dem Eintritt der Bestandskraft der endgültigen Entgeltgenehmigung erledige. Die Bundesnetzagentur hat - u.a. im Hinblick auf die Regelungen des § 37 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 TKG - im angefochtenen Beschluss (S. 4) ausgeführt und näher begründet (S. 9 des angefochtenen Beschlusses), dass die Erteilung einer vorläufigen Entgeltgenehmigung darauf abziele, einen schwebend genehmigungslosen Zeitraum und damit Wettbewerbs- und Nutzernachteile zu verhindern. Dieser Zweck wird bereits erreicht, wenn die Geltungsdauer der vorläufigen Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der endgültigen Entgeltgenehmigung begrenzt wird und die endgültige Entgeltgenehmigung auf den Beginn des "regulären" Anschlussgenehmigungszeitraums zurückwirkt. So liegt der Fall hier: Mit ihrem Wirksamwerden treten die rückwirkend für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 erlassenen Regelungen der endgültigen Entgeltgenehmigung an die Stelle der mit dem Beschluss vom 30. November 2010 für den Übergangszeitraum vorläufig getroffenen Regelungen. Dass die Bundesnetzagentur mit der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung einen darüber hinaus gehenden Zweck verfolgt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere bestand für sie kein Anlass, mit der getroffenen vorläufigen Regelung eine Sicherung der Rückwirkung eines möglichen Anspruches der Antragstellerin auf Genehmigung eines höheren Entgelts zu bewirken. Deshalb bleibt auch die Berufung der Klägerin darauf ohne Erfolg, dass vorliegend dasselbe zu gelten habe, was nach der Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 18),

gilt, wenn eine vorläufige Entgeltgenehmigung in Ausführung einer im Wege einer verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgesprochenen Verpflichtung ergangen ist, einem entgeltregulierten Unternehmen ein höheres Entgelt vorläufig zu genehmigen. Wenn für diesen Fall gilt, dass eine vorläufige Entgeltgenehmigung sich nicht erledigt, bevor die abschließende Entscheidung über den Entgeltanspruch des entgeltregulierten Unternehmens in Bestandskraft erwächst, so ist dies dem Umstand der mit einer solchen vorläufigen Entgeltgenehmigung bezweckten Sicherung der Rückwirkung eines höheren Entgeltgenehmigungsanspruches geschuldet,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, a.a.O. .

Darum geht es indessen hier nicht, weil die endgültige Entgeltgenehmigung rückwirkend auf den Beginn des Folgegenehmigungszeitraums ausgesprochen und ihr damit Geltung für den durch die vorläufige Entgeltgenehmigung geregelten Zeitraum beigelegt wurde, dies von Anfang an der Absicht der Bundesnetzagentur entsprach und bei dieser Verfahrensweise ein gesetzliches Rückwirkungsverbot nicht - auch nicht gemäß § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG -,

vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 16. Juni 2011 - 21 L 154/11 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 28),

besteht. Mit dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 ist das behördliche Genehmigungsverfahren abgeschlossen und der Verfahrensstand erreicht, der in Verfahren ohne zwischengeschaltete vorläufige Entgeltgenehmigung demjenigen im Zeitpunkt der unmittelbar erteilten abschließenden Genehmigung entspricht. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Lage ist kein tragfähiger Grund für die Annahme ersichtlich, dass sich die vorläufige Entgeltgenehmigung erst mit dem Eintritt der Bestandskraft der endgültigen Entgeltgenehmigung erledige. Eine solche Annahme hätte nämlich zur Folge, dass dem entgeltregulierten Unternehmen im Falle eines von ihm gegenüber der (endgültigen) Entgeltgenehmigung erstrittenen Neubescheidungsurteils oder im Falle einer auf die Anfechtungsklage eines Zusammenschaltungspartners erfolgten Aufhebung der (endgültigen) Entgeltgenehmigung weiterhin eine Grundlage für das Behaltendürfen bzw. die Forderung der vorläufig genehmigten Entgelte in Gestalt der vorläufigen Entgeltgenehmigung zur Seite stünde, während eine solche Grundlage in Fällen der genannten Art, in denen eine vorläufige Entgeltgenehmigung nicht erteilt worden war, fehlen würde. Dies bedeutete eine Besserstellung des entgeltregulierten Unternehmens, die mit dem Regelungsgefüge des § 35 Abs. 3 TKG kollidierte. Eine solche Besserstellung kann nicht als von der Bundesnetzagentur beabsichtigter Sinn und Zweck der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung angesehen und deshalb nicht zur Grundlage einer Auslegung der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung dahin gemacht werden, dass ihre Erledigung erst mit der Bestandskraft der endgültigen Entgeltgenehmigung eintritt. Im Übrigen wäre ein solches Auslegungsergebnis mit dem - wie erwähnt - nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Tenors des angegriffenen Beschlusses ("Wirksamwerden") und dem in den Beschlussgründen erkennbar zum Ausdruck gebrachten Regelungswillen der Bundesnetzagentur nicht in Einklang zu bringen.

B. Die Klage bleibt auch mit dem hilfsweise verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbegehren ohne Erfolg.

I. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

Die von der Klägerin beantragte Feststellung, dass der angegriffene Beschluss vom 30. November 2010 rechtswidrig gewesen ist, setzt nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO voraus, dass sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Dieses berechtigte Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Maßgebend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes ist unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dienen kann, einem schutzwürdigen Rehabilitationsinteresse Rechnung zu tragen, einer Wiederholungsgefahr oder einer tiefgreifenden Grundrechtsverletzung zu begegnen oder einen Schadensersatzprozess vorzubereiten. Diese Grundsätze finden auch bei Fortsetzungsfeststellungsklagen gegen erledigte telekommunikationsrechtliche Verwaltungsakte Anwendung,

BVerwG, Beschluss vom 02. Februar 2006 - 6 B 3.06 -, Rn. 5, n.v. .

Eine ein berechtigtes Interesse in dem genannten Sinne begründende Wiederholungsgefahr - auf das Vorliegen einer solchen Gefahr stützt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren - ist gegeben, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 13); Beschluss vom 02. Februar 2006 - 6 B 3.06 -, Rn. 6, n.v.; Beschluss vom 17. Dezember 2001 - 6 B 61.01 -, NVwZ-RR 2002, 323 = Juris (dort Rn. 12).

1. Nach diesem Maßstab kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nicht mit der Erwägung bejaht werden, dass die Bundesnetzagentur bei zu erwartenden künftigen Entscheidungen über Anträge der Klägerin auf Genehmigung von Terminierungsentgelten - für die Zeit ab dem 01. Dezember 2012 ist wegen Ablaufs des Genehmigungszeitraums eine neue Genehmigung erforderlich - voraussichtlich wiederum (nur) ein Entgelt in der im angegriffenen Bescheid ausgewiesenen Höhe oder ein anderes hinter dem Antrag der Klägerin zurückbleibendes Entgelt vorläufig genehmigen wird. Denn es kann nicht angenommen werden, dass hinsichtlich der Höhe von künftig gegebenenfalls vorläufig zu genehmigenden Entgelten im Wesentlichen unveränderte tatsächliche und rechtliche Umstände vorliegen werden. Ob dies bereits daraus folgt, dass für künftige Entgeltgenehmigungen nicht mehr die §§ 30 ff. TKG in ihrer dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegenden Fassung, sondern in der Fassung des am 10. Mai 2012 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 03. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) maßgebend sind, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für künftige Genehmigungsentscheidungen maßgebenden tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert sein werden. Selbst wenn nämlich künftige (vorläufige) Entgeltgenehmigungen - ebenso wie die streitbefangene - auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erteilt werden (§ 32 Nr. 1 TKG, § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG2012), liegt es auf der Hand, dass beispielsweise Art und Höhe der für die Terminierungsleistung zu berücksichtigenden Kostenbestandteile ebenso Veränderungen unterworfen sein können wie etwa die für die Ermittlung der leistungsmengenneutralen Gemeinkosten und der Verzinsung des eingesetzten Kapitals maßgebenden Faktoren.

Aber auch im Übrigen liegt, soweit es um die Höhe des im angegriffenen Beschluss vorläufig genehmigten Terminierungsentgelts geht, keine der Fallgruppen vor, in denen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zuerkannt werden kann. Ein schutzwürdiges Rehabilitationsinteresse der Klägerin, dem mit der begehrten Feststellung Rechnung getragen werden könnte, oder eine tiefgreifende Grundrechtsverletzung, der die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag begegnen könnte, sind nicht feststellbar und werden von der Klägerin auch nicht behauptet. Auch die Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses steht offenkundig nicht im Raum; jedenfalls hat die Klägerin nichts in dieser Hinsicht vorgetragen.

2. Gleichwohl ist der Klägerin ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr insoweit zuzubilligen, als die Vorläufigkeit des angegriffenen Beschlusses in Rede steht. Denn es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Bundesnetzagentur den Antrag der Klägerin auf Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. Dezember 2012 wiederum bloß vorläufig bescheiden und insoweit einen dem streitbefangenen Beschluss gleichartigen Verwaltungsakt erlassen wird. Eine solche Verfahrensweise hat die Bundesnetzagentur der Klägerin, deren von ihr erhobene Mobilfunkterminierungsentgelte weiterhin einer Vorab-Genehmigungspflicht unterliegen, mit Schreiben vom 14. September 2012 angekündigt und erneut ein Eilverfahren mit dem Ziel des Erlasses einer vorläufigen Genehmigung der ab dem 01. Dezember 2012 geltenden Mobilfunkterminierungsentgelte eingeleitet. Aus der hierfür gegebenen Begründung wird die Absicht der Bundesnetzagentur deutlich, vor dem Ausspruch der für die Zeit ab dem 01. Dezember 2012 geltenden endgültigen Entgeltgenehmigung wiederum ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen und zur Vermeidung einer anderenfalls eintretenden "genehmigungsfreien" Übergangszeit wiederum eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu erlassen.

Der Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wegen der Gefahr des neuerlichen Erlasses einer bloß vorläufigen Entgeltgenehmigung steht das zwischenzeitliche Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen nicht entgegen. Eine wesentliche Änderung der hier maßgebenden rechtlichen Umstände hat diese Gesetzesnovelle nicht bewirkt. Denn diejenigen Bestimmungen, die als rechtliche Grundlage für die Vorläufigkeit einer Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten in Betracht kommen können, gelten weitgehend unverändert fort. Das gilt namentlich für die als Rechtsgrundlage für die Vorläufigkeit der streitigen Entgeltgenehmigung in entsprechender Anwendung herangezogenen Regelungen der §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG. Der ebenfalls als Rechtsgrundlage für eine vorläufige Entgeltgenehmigung in Erwägung zu ziehende § 130 TKG ist unverändert geblieben. Dass die ferner in den Blick zu nehmende Vorschrift des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG aufgrund des erwähnten Änderungsgesetzes nunmehr als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist (jetzt § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG2012) und gegenüber der Vorgängerfassung in Ausnahmefällen eine Überschreitung der zehnwöchigen Entscheidungsfrist gestattet, steht der Annahme des Vorliegens im Wesentlichen unveränderter rechtlicher Verhältnisse nicht entgegen. Denn hiernach ist ein Überschreiten der zehnwöchigen Entscheidungsfrist nur in atypischen Ausnahmefällen zulässig, und eine - wie hier - grundsätzliche, über den Einzelfall hinausgehende Änderung der Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur zum Erfordernis der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens bei Genehmigungen von Mobilfunkterminierungsentgelten stellt einen solchen Ausnahmefall nicht dar.

Die begehrte Feststellung ist auch geeignet, die rechtliche, jedenfalls aber die wirtschaftliche Position der Klägerin zu verbessern. Denn die für die Klägerin mit einer zunächst bloß vorläufig ausgesprochenen Entgeltgenehmigung verbundenen Nachteile - namentlich die durch die Ungewissheit über die Höhe des endgültig genehmigten Entgelts entstehende Notwendigkeit, Rückstellungen zu bilden, und die dadurch bewirkte Bindung finanzieller Mittel sowie ein Zahlungsausfallrisiko, wenn die (rückwirkend) endgültig genehmigten Entgelte die vorläufig genehmigten übersteigen - könnten durch die begehrte Feststellung vermieden werden, weil angesichts des Grundsatzes der Gesetzesbindung der Verwaltung zu erwarten ist, dass die Bundesnetzagentur künftig vom Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung absehen wird, wenn es hierfür an den notwendigen rechtlichen Voraussetzungen fehlen sollte.

Ein solches Absehen vom künftigen Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung hat auch nicht zwangsläufig zur Folge, dass sich die Position der Klägerin deshalb verschlechterte und sich das Fortsetzungsfeststellungsbegehren für sie als nutzlos oder gar als ungünstig erwiese, weil es für wahrscheinlich gehalten werden müsste, dass die Bundesnetzagentur eine (endgültige) Entgeltgenehmigung bis zum Ablauf der derzeitigen Genehmigungsperiode nicht erteilen wird mit der Folge, dass ein für die Klägerin (wegen § 37 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 TKG) nachteiliger genehmigungsfreier Zeitraum ("Genehmigungslücke") eintritt. Denn für den Fall, dass sich der Erlass einer bloß vorläufigen Entgeltgenehmigung unter den gegebenen Umständen als rechtswidrig erwiese, kann vielmehr angenommen werden, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung bis zum Auslaufen des derzeitigen Genehmigungszeitraums ergehen wird. Diese Erwartung gründet auf folgende Umstände: Die Bundesnetzagentur hat ausschließlich deshalb eine bloß vorläufige Entgeltgenehmigung erlassen und gedenkt, dies zu wiederholen, weil sie sich in Abkehr von ihrer früheren Praxis dazu entschlossen hat, Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten endgültig erst nach Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens zu treffen. Der mit diesem Verfahren verbundene Zeitaufwand, der es neben der Prüfung der Kostenunterlagen ausschließt, einen Entgeltgenehmigungsantrag innerhalb der Frist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG (jetzt: § 31 Abs. 4 Satz 3 TKG2012) bzw. bis zum Auslaufen der jeweiligen Entgeltgenehmigungsperiode abschließend zu bescheiden, und der die Ursache für den Eintritt einer "Genehmigungslücke" ist, bildet den eigentlichen Grund für den Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung. Sollte für die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens in Fällen von Entgeltgenehmigungen der vorliegenden Art eine tragfähige Rechtsgrundlage nicht bestehen, entfiele zugleich die notwendige sachliche Rechtfertigung für den Erlass einer bloß vorläufigen Regelung. Erweist sich aber die angegriffene vorläufige Entgeltgenehmigung aus diesem Grund als rechtswidrig, kann wegen der Gesetzesbindung der Beklagten erwartet werden, dass sie künftig von der Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens (wieder) absehen und über den Antrag auf Entgeltgenehmigung sogleich abschließend entscheiden wird.

II. Das Fortsetzungsfeststellungsbegehren bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Der angegriffene Beschluss vom 30. November 2010 ist nicht wegen der Vorläufigkeit der darin ausgesprochenen Entgeltgenehmigung rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur war zur Erteilung einer bloß vorläufigen Genehmigung berechtigt.

1. Allerdings kann die Vorläufigkeit der streitigen Entgeltgenehmigung nicht auf "§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entsprechend" gestützt werden. Denn die für die entsprechende Anwendung einer Rechtsnorm vorausgesetzte Gesetzeslücke besteht nicht. Für den Bereich des Telekommunikationsgesetzes stellt nämlich § 130 TKG eine spezialgesetzliche Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte dar, die sich auch und gerade auf vorläufige Entgeltgenehmigungen bezieht,

BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, a.a.O., Rn. 23,

und die einen Rückgriff auf eine entsprechende Anwendung der §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entbehrlich macht und ausschließt.

2. Die streitige vorläufige Entgeltgenehmigung findet aber in § 130 TKG eine tragfähige Rechtsgrundlage.

a) Der Heranziehung des § 130 TKG steht nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ihre Entscheidung, zunächst eine bloß vorläufige Entgeltgenehmigung zu erlassen, nicht auf diese Vorschrift gestützt hat. Denn für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes kommt es darauf an, ob das materielle Recht die durch ihn getroffene Regelung trägt oder nicht. Dementsprechend ist grundsätzlich zu prüfen, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1989 - 4 C 40.88 -, Buchholz 407.4 § 8a FStrG Nr. 5 = Juris (dort Rn. 20) m.w.N..

Die Heranziehung anderer als im angegriffenen Bescheid genannter Normen kommt allerdings nicht in Betracht, wenn dadurch die Grenzen überschritten würden, die der Zulässigkeit des sogenannten Nachschiebens von Gründen gezogen sind, d.h. wenn die anderweitige rechtliche Begründung eine Wesensveränderung des angegriffenen Bescheides zur Folge haben würde,

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673 = Juris (dort Rn. 12).

Eröffnen - wie hier - sowohl die von der Behörde herangezogene als auch die vom Gericht für zutreffend erachtete Rechtsgrundlage einen Ermessensspielraum, ist eine Wesensveränderung nur dann ausgeschlossen, wenn sowohl der Zweck beider Ermessensvorschriften als auch die für die Ermessensentscheidung nach beiden Ermächtigungsgrundlagen maßgebenden Umstände und Gesichtspunkte dieselben sind. Nach diesem Maßstab bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, § 130 TKG als Rechtsgrundlage für die angegriffene vorläufige Genehmigungsentscheidung heranzuziehen.

aa) § 130 TKG bezweckt ebenso wie die in entsprechender Anwendung dem angegriffenen Beschluss zugrunde gelegte Bestimmung des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG, der Bundesnetzagentur bzw. der Beschlusskammer in Fällen dringenden Handlungsbedarfs die Möglichkeit zu eröffnen, vorläufige Maßnahmen zu treffen. Diese Zweckbestimmung wird für den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift deutlich, die die Befugnis zum umgehenden Erlass angemessener vorläufiger Maßnahmen für den Fall einräumt, dass die Bundesnetzagentur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände "der Ansicht (ist), dass ... dringend gehandelt werden muss ...". Nichts anderes gilt für § 130 TKG. Die darin enthaltene Ermächtigung, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen zu treffen, bezweckt, einem besonderen Interesse an einer alsbaldigen vorläufigen Regelung noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens in der Hauptsache Rechnung tragen.

Nübel, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., 2006, Rn. 9 zu § 130; Mayen, in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz - Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 12 zu § 130.

Im vorliegenden Falle war eine solche Situation gegeben. Denn die von der Bundesnetzagentur gewählte Verfahrensweise, den Entwurf der Entgeltgenehmigungsentscheidung zur Konsultation zu stellen (§ 12 Abs. 1 TKG) und zu notifizieren (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG), hatte wegen des damit verbundenen Zeitaufwands zur Folge, dass über den am 21. September 2010 gestellten Genehmigungsantrag der Klägerin nicht bis zum Ende der vorangegangenen Genehmigungsperiode am 30. November 2010 abschließend entschieden werden konnte.

bb) Die für die Ermessensentscheidung nach den von der Bundesnetzagentur als Ermächtigungsgrundlage entsprechend herangezogenen Vorschriften der §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG angeführten Umstände und Gesichtspunkte sind im Anwendungsbereich des § 130 TKG gleichermaßen geeignet, die angegriffene vorläufige Entgeltgenehmigung zu tragen. Weder sind insoweit zusätzlich zu berücksichtigende Belange erkennbar noch ist ersichtlich, dass bei einer Anwendung von § 130 TKG in Ansehung des dieser Vorschrift innewohnenden Zweckes (§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -) bestimmte Belange, die in die nach "§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG entsprechend" getroffene Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur eingestellt worden sind, nicht hätten berücksichtigt werden dürfen oder anders zu gewichten gewesen wären.

Der angegriffenen Entscheidung der Beschlusskammer liegt die Erwägung zugrunde, dass der Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung geeignet und erforderlich sei, um den Wettbewerb und die Nutzerinteressen in der Zeit zwischen dem Auslaufen der vorherigen Genehmigungsperiode und dem Ergehen der endgültigen Entgeltgenehmigung zu schützen. Es bestehe ein erhebliches Interesse daran, dass auf den Mobilfunkterminierungsmärkten und mittelbar auf den nachgelagerten Endkundenmärkten für das Angebot von Verbindungsleistungen in Mobilfunknetze Klarheit über wesentliche Wettbewerbsparameter, namentlich über die Höhe der Leistungsentgelte, herrscht. Eine vorläufige Entgeltgenehmigung vermeide, dass es zu einer Schwächung des Wettbewerbs und zu Wettbewerbsverzerrungen dadurch kommen könnte, dass die Klägerin beim Fehlen einer Entgeltgenehmigung ihre Leistung nach § 37 Abs. 3 TKG nicht verweigern dürfte mit der Folge, dass sie sowohl das Risiko einer Insolvenz von Nachfragern als auch das Zwischenfinanzierungsrisiko zu tragen hätte. Diese Risiken würden auf die Wettbewerbsposition der Klägerin, die nicht habe vorhersehen können, dass ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchgeführt werden würde, und die sich hierauf nicht rechtzeitig habe einstellen können, negativ ausstrahlen, weil ihre finanzielle Handlungsfähigkeit erheblich vermindert würde.

Diese Erwägungen sind für den jeweiligen Anwendungsbereich der §§ 13 Abs. 1 Satz 1,12 Abs. 2 Nr. 4 TKG und des § 130 TKG gleichermaßen geeignet, den Erlass einer vorläufigen Regelung wegen Dringlichkeit zu tragen. Soweit § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG für den Erlass vorläufiger Maßnahmen das Vorliegen "außergewöhnlicher Umstände" voraussetzt, wird hierdurch zwar möglicherweise eine die Ermessensausübung beeinflussende Interventionsschwelle aufgestellt, die in § 130 TKG keine ausdrückliche Entsprechung findet. Dieser Umstand führt indessen nicht zu der Annahme, dass die Bundesnetzagentur, hätte sie auf der Grundlage von § 130 TKG erwogen, eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu erlassen, bei ihrer Ermessensausübung andere, zusätzliche Gesichtspunkte hätte berücksichtigen oder eingestellte Belange hätte unberücksichtigt lassen oder anders gewichten müssen. Denn wenn Umstände als "außergewöhnlich" im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG eingestuft werden können, steht ihrer Berücksichtigung bei der nicht von besonderen normativen Voraussetzungen abhängigen Ermessensentscheidung nach § 130 TKG, eine vorläufige Anordnung zu treffen, erst recht nichts entgegen.

b) Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung, deren Rechtsgrundlage auszutauschen hiernach statthaft ist, erweist sich auf der Grundlage des § 130 TKG in der Sache als rechtmäßig. Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung haben vorgelegen und die Bundesnetzagentur hat den ihr durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessensspielraum in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise (§ 40 VwVfG) rechtsfehlerfrei ausgeübt.

aa) Die für den Erlass einer vorläufigen Anordnung nach § 130 TKG vorausgesetzte Eilbedürftigkeit hat vorgelegen. Insbesondere stellte die diese Dringlichkeit hervorrufende Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens einen hinreichenden sachlichen Grund dafür dar, den Genehmigungsantrag der Klägerin zunächst nur vorläufig zu bescheiden.

(1.) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens rechtswidrig (gewesen) sei, weil § 12 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 2 TKG dieses Verfahren nicht für Entgeltgenehmigungen vorsehen und die Bundesnetzagentur nicht berechtigt sei, von den für den Erlass von Entgeltgenehmigungen maßgebenden gesetzlichen Vorgaben des TKG abzuweichen. Dieser Einwand verfängt schon deshalb nicht, weil ihm das unzutreffende Verständnis zugrunde liegt, dass die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, das ausdrücklich (nur) für die Ergebnisse von Marktdefinition und Marktanalyse (§§ 10, 11 TKG) sowie für Regulierungsverfügungen (§ 13 TKG) vorgeschrieben ist, für Entgeltgenehmigungen von vornherein ausgeschlossen sei. Die gesetzliche Verpflichtung, bestimmte Maßnahmen dem Konsultations- und Konsolidierungsverfahren zu unterziehen, beinhaltet nämlich nicht zugleich das Verbot, diese Verfahren vor dem Ausspruch von Entgeltgenehmigungen zu durchlaufen. Aus dem Gebot der Konsultation und Konsolidierung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügungen auf ein Verbot der Anwendung dieser Verfahren bei Entgeltgenehmigungen zu schließen, entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Weder das Telekommunikationsgesetz noch die einschlägigen unionsrechtlichen Bestimmungen enthalten ein entsprechendes ausdrückliches Verbot. Im Gegenteil: Die Europäische Kommission leitet aus Art. 7 Abs. 3 RRL eine Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden her, beabsichtigte Entscheidungen über die Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten zu notifizieren. Ungeachtet dessen gelten jedenfalls im Verfahren über Anträge auf Entgeltgenehmigungen - soweit nicht spezielle Rechtsvorschriften entgegenstehen, was hier nicht der Fall ist - die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien, namentlich der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG) und der Untersuchungsgrundsatz des § 24 VwVfG, nach dessen Absatz 1 die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt und Art und Umfang der Ermittlungen bestimmt; sie hat gemäß § 24 Abs. 2 VwVfG alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen. Auf diesem Hintergrund ist es der Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verwehrt, vor dem Erlass einer Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen, wenn ihr dies zweckmäßig und geeignet erscheint, Umstände zu ergründen, die für ihre Entscheidung von Bedeutung sein können.

Nach diesem Maßstab erweist es sich als vertretbar und nicht sachwidrig, dass die Bundesnetzagentur vor einer abschließenden Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchgeführt hat. Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass die zu genehmigende Höhe des Mobilfunkterminierungsentgelts eine erhebliche Bedeutung für die wettbewerbliche Entwicklung und die Erreichung der Regulierungsziele auf dem betroffenen Markt besitzt. Sie hat den Sinn und Zweck des Konsultationsverfahrens darin erkannt, eine Informationssammlung auch außerhalb des engen Kreises der unmittelbar Verfahrensbeteiligten zu ermöglichen, und dem Konsolidierungsverfahren die Funktion der Wahrung der Rechtseinheit und der Förderung des "europäischen Binnenmarktziels" beigemessen (vgl. S. 20 des dem angegriffenen Beschluss beigefügten Konsultationsentwurf). Diese Annahmen und Prämissen sind nachvollziehbar und zutreffend. Sie werden auch von der Klägerin nicht beanstandet. Das Konsultationsverfahren ist geeignet und zweckmäßig, einen Erkenntnisgewinn hinsichtlich der für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Umstände hervorzubringen. Denn bei ihrer nach Maßgabe der §§ 31, 35 Abs. 3 TKG zu treffenden Entscheidung hat die Bundesnetzagentur vielfältige, u.a. durch die Regulierungsziele vorgegebene Belange zu berücksichtigen, deren vollständige Geltendmachung durch die unmittelbar Verfahrensbeteiligten (§ 134 Abs. 2 TKG) im Hinblick auf die Ausrichtung ihrer jeweiligen individuellen Interessen nicht ohne weiteres zu erwarten ist. Entsprechendes gilt für das Konsolidierungsverfahren, namentlich mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG.

Hinzu kommt vorliegend der Umstand, dass die Europäische Kommission, nachdem sie unter Berufung auf Art. 7 Abs. 3 RRL von der Bundesnetzagentur eine Notifizierung der Entwürfe von Entscheidungen über die Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten verlangt hatte [Stellungnahmen der Europäischen Kommission vom 26. November 2008 < SG-Greffe (2008) D/207093 >] und die Bundesnetzagentur diesem Verlangen nicht nachgekommen war, im Juni 2009 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet hatte. Mit dem im Rahmen des in Rede stehenden Genehmigungsverfahrens durchgeführten Konsultations- und Konsolidierungsverfahren hat die Bundesnetzagentur der Rechtsauffassung der Europäischen Kommission, dass die unionsrechtliche Verpflichtung zur Notifizierung von Maßnahmeentwürfen sich auch auf Beschlüsse zur Festsetzung von Mobilfunkterminierungsentgelten für Betreiber, die auf dem deutschen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, erstrecke, Rechnung getragen. Die Rechtsauffassung der Europäischen Kommission, die jedenfalls nicht offensichtlich unvertretbar ist, stellt einen hinreichenden Grund für die Rechtfertigung des vorliegend durchgeführten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens dar. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick darauf, dass dadurch eine Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens erwartet werden konnte. Diese Erwartung hat sich im Übrigen als berechtigt erwiesen, da das Vertragsverletzungsverfahren im April 2011 eingestellt worden ist.

(2.) Ebenso wenig steht § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG der Annahme eines infolge der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens hervorgerufenen, eine vorläufige Regelung rechtfertigenden Eilfalles entgegen. Nach der genannten Vorschrift entscheidet die Bundesnetzagentur über Entgeltanträge innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage. Diese Regelung untersagt es der Bundesnetzagentur nicht, ihre beabsichtigte Entgeltgenehmigung zur nationalen Konsultation zu stellen und zu notifizieren. Denn § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG enthält mit Ausnahme der Bestimmung einer Entscheidungsfrist keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens. Dieser Vorschrift kann namentlich nicht unmittelbar entnommen werden, dass die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens im Zuge der Behandlung von Anträgen auf Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten ausgeschlossen und damit rechtswidrig ist. Im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang - es geht hier nicht um die Rechtmäßigkeit der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011, sondern darum, ob die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens vertretbar und nicht sachwidrig und damit geeignet war, einen den Erlass einer vorläufigen Regelung rechtfertigenden Eilfall zu begründen - kann allenfalls der faktische Umstand, dass bei Durchführung dieses Verfahrens die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG regelmäßig nicht einzuhalten ist, Bedeutung erlangen. Dies wäre dann der Fall, wenn § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG vorschriebe, dass innerhalb der zehnwöchigen Frist eine endgültige Genehmigungsentscheidung auszusprechen ist. In diesem Sinne ist § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG jedoch nicht zu verstehen. Der Wortlaut der Vorschrift ("entscheidet") schließt sowohl vorläufige als auch endgültige Entgeltgenehmigungsentscheidungen ein. Denn in beiden Fällen ergehen "Entscheidungen" im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 1 TKG, denen Verwaltungsaktqualität zukommt.

Vgl. nur Mayen, a.a.O., Rn. 38 zu § 130.

Die vorläufige Anordnung unterscheidet sich von der endgültigen Entscheidung durch ihre lediglich begrenzte zeitliche Wirkung. Das nimmt ihr aber nicht die Eigenschaft, eine Entscheidung im Gesetzessinne zu sein. Auch Sinn und Zweck des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG gebieten keine einschränkende Auslegung dahin, dass innerhalb der zehnwöchigen Frist eine endgültige Genehmigungsentscheidung zu ergehen hat. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass die marktbeherrschenden Unternehmen in ihren preispolitischen Spielräumen so wenig wie möglich eingeengt werden.

Vgl. Begründung zu § 27 Abs. 2 des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes vom 30. Januar 1996, BT-DrS. 13/3609 S. 44, = § 28 Abs. 2 TKG vom 25. Juli 1996, der Vorgängervorschrift zu § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG.

Im Hinblick auf die erkennbare Verzahnung der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG bestimmten Frist mit der in § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG vorgegebenen, ebenfalls zehn Wochen betragenden Frist für die Vorlage von Antragsunterlagen besteht der Zweck der Frist zur Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge erkennbar auch darin sicherzustellen, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die Überprüfung der neu beantragten Entgelte abgeschlossen ist und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer Rückwirkung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bedarf, dass - mit anderen Worten - keine "Genehmigungslücke" entsteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Mai 2012 - 6 C 3.11 -, Juris (dort Rn. 33).

Diesen Zweckbestimmungen des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG kann nicht allein durch eine endgültige Entgeltgenehmigung, sondern auch durch eine vorläufige Genehmigung von Entgelten hinreichend Rechnung getragen werden. Das liegt ohne weiteres auf der Hand, soweit es um die Vermeidung einer "Genehmigungslücke" geht. Aber auch was die Gewährleistung möglichst wenig eingeengter preispolitischer Spielräume und damit zusammenhängend ausreichender wirtschaftlicher Planungssicherheit für die entgeltregulierten Unternehmen anbetrifft, besteht kein durchgreifender Grund, § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG einschränkend dahin auszulegen, dass innerhalb der vorgegebenen Frist eine endgültige Genehmigungsentscheidung zu erfolgen hat. Zu dieser Annahme zwingt insbesondere nicht der Umstand, dass die Höhe der vorläufig und der endgültig genehmigten Entgelte voneinander abweichen kann, wie dies auch vorliegend der Fall ist. Denn das hieraus resultierende Maß an Einschränkungen der wirtschaftlichen Dispositionsmöglichkeiten und an Unsicherheiten über die letztlich maßgebende Entgelthöhe geht nicht über das hinaus, was an entsprechenden Beeinträchtigungen für das entgeltregulierte Unternehmen hervorgerufen wird, wenn Genehmigungsentscheidungen von Wettbewerbsunternehmen angefochten werden. Dann nämlich besteht für das entgeltregulierte Unternehmen bis zum rechtskräftigen Abschluss solcher Wettbewerberklagen gleichermaßen Ungewissheit über den Bestand der genehmigten Entgelthöhe. Das gilt erst recht dann, wenn auf die Wettbewerberklage hin ein Genehmigungsbescheid rechtskräftig aufgehoben wird. In einem solchen Fall besteht diese Ungewissheit sogar bis zur Bestandskraft einer rückwirkend neu erlassenen Entgeltgenehmigung fort. Insofern unterscheiden sich die vorläufige und die endgültige Entgeltgenehmigung nicht wesentlich voneinander. Hinzu kommt, dass bei Entscheidungen über vorläufige Entgeltgenehmigungen der voraussichtliche Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen ist.

Vgl. Mayen, a.a.O., Rn. 18 zu § 130; Nübel, a.a.O. Rn. 10 u. 13 zu § 130; Graulich, in: Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz - Kommentar, 2008, Rn. 8 zu § 130; Lammich, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, 2006 ff., Rn. 10 zu § 130 TKG.

Damit ist zumal dann, wenn - wie auch im vorliegenden Fall geschehen - die Prüfung der vorgelegten Kostenunterlagen im Zeitpunkt des Ergehens der vorläufigen Entgeltgenehmigung abgeschlossen ist, eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gegeben, dass das endgültig zu genehmigende Entgelt nicht oder jedenfalls nur geringfügig von dem vorläufig genehmigten Entgelt abweicht. Die durch eine vorläufige Entgeltgenehmigung für die entgeltregulierten Unternehmen hervorgerufenen Einschränkungen der wirtschaftlichen Dispositionsmöglichkeiten und Unsicherheiten über die letztlich maßgebende Entgelthöhe erreichen angesichts dieser Umstände kein Ausmaß, das es rechtfertigte, die Bestimmung des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nach ihrem Sinn und Zweck einschränkend dahin auszulegen, dass innerhalb der von ihr bestimmten Frist eine endgültige Genehmigungsentscheidung zu ergehen hat und eine vorläufige Entgeltgenehmigung nicht als fristwahrende Entscheidung anzusehen ist.

Dass eine vorläufige Entgeltgenehmigung ebenfalls eine Entscheidung im Sinne von § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG darstellt, bekräftigt schließlich auch die systematische Erwägung, dass das Telekommunikationsgesetz in § 130 zum Erlass vorläufiger Anordnungen, namentlich zum Erlass vorläufiger Entgeltgenehmigungen, ermächtigt. Wenn das Gesetz einerseits solche vorläufigen Entscheidungen zulässt, andererseits bei der Regelung über die Frist, innerhalb derer über Entgeltgenehmigungsanträge zu entscheiden ist, nicht ausdrücklich bestimmt, dass eine abschließende Entscheidung verlangt wird, verdeutlicht dies, dass vorläufige Entscheidungen über Entgeltgenehmigungsanträge als Form der Entscheidung im Sinne von § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht ausgenommen sind.

bb) Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin zunächst (nur) vorläufig zu bescheiden, war auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Erlass einer endgültige Entscheidung bei der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens in nicht mehr hinnehmbarer Weise verzögert und der durch die vorläufige Entgeltgenehmigung begründete "Schwebezustand" unzumutbar ausgedehnt worden wäre. Für die Annahme einer solchen Hinauszögerung oder gar "Umgehung" einer endgültigen Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin besteht indessen kein Anlass. Denn angesichts der in Art. 7 Abs. 3 Sätze 2 und 3 RRL vorgesehenen Frist, innerhalb derer im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens Stellungnahmen gegenüber der Bundesnetzagentur abgegeben werden können, konnte davon ausgegangen werden, dass im zeitnahen Anschluss an den Ablauf dieser Frist die abschließende Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin ergehen würde.

cc) Die Bundesnetzagentur hat bei ihrer Entscheidung, den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin zunächst (bloß) vorläufig zu bescheiden, die hierdurch berührten Belange und Interessen zutreffend und vollständig erkannt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Die Klägerin hat auf die Ankündigung der Bundesnetzagentur vom 04. Oktober 2010, ein Eilverfahren gemäß Art. 7 Abs. 9 RRL durchzuführen, mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 die Erteilung einer vorläufigen Entgeltgenehmigung ausdrücklich für erforderlich erklärt und dies ausführlich unter Darstellung der Interessenlage ihres Unternehmens begründet. Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur das Interesse der Nutzer der von der Klägerin angebotenen Terminierungsleistung sowie das öffentliche Interesse an einer möglichst unbeeinträchtigten wettbewerblichen Entwicklung und an der Verwirklichung der Regulierungsziele auf dem betroffenen Markt in den Blick genommen. Auf der Grundlage dieser Interessen ist sie zu dem Ergebnis gekommen, dem für die Zeit nach dem 30. November 2010 drohenden Eintritt eines entgeltgenehmigungsfreien Zeitraums durch Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung zu begegnen. Dieses Ergebnis ist in Anbetracht des Umstandes, dass sämtliche betroffenen Interessen im wesentlichen gleichgelagert sind, ohne weiteres sachgerecht. Wesentliche Belange, die, nachdem sich die Bundesnetzagentur - wie ausgeführt: vertretbar - für die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens entschieden hatte, für ein Absehen von einer vorläufigen Entgeltgenehmigung hätten streiten können, sind nicht ersichtlich und werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt. Insbesondere erweist es sich in Bezug auf sämtliche betroffenen Interessen als sachgerecht, dass sich die Bundesnetzagentur von der Maßgabe hat leiten lassen, soweit wie möglich eine Kongruenz zwischen ihrer vorläufigen und der endgültigen Entgeltgenehmigung herzustellen.

dd) Der Erlass der vorläufigen Entgeltgenehmigung war auch geeignet und notwendig, um die nachteiligen Folgen eines entgeltgenehmigungsfreien Zustandes abzuwenden. Ein gleich geeignetes Mittel, das die betroffenen Interessen weniger nachteilig tangiert hätte, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, zur Vermeidung der drohenden "Genehmigungslücke" die Laufzeit der vorherigen Entgeltgenehmigung zu verlängern. Denn die von der Bundesnetzagentur in dieser Hinsicht angestellten Erwägungen (S. 10, 3. Absatz des angegriffenen Beschlusses) erweisen sich als tragfähig. Die Bundesnetzagentur hat darauf abgehoben, dass die Prüfung der mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten Kostenunterlagen mit dem Ergebnis abgeschlossen war, dass das genehmigungsfähige Entgelt deutlich geringer ausgefallen war als das in der vorangegangenen Genehmigungsperiode genehmigte Entgelt. Hiervon ausgehend hat die Bundesnetzagentur eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbs- und Nutzerinteressen für den Fall angenommen, dass die Geltungsdauer der vorherigen Genehmigung verlängert wird. Zudem hat sie berücksichtigt, dass die Verlängerung der vorangegangenen Genehmigungsperiode ihrerseits eine Genehmigung darstelle, die ebenfalls die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens erfordere und deshalb nicht umgehend ausgesprochen werden könne. Diese Erwägungen sind frei von Ermessensfehlern.

Auch im Übrigen sind keine Umstände ersichtlich, die die Entscheidung der Bundesnetzagentur, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Klägerin zunächst vorläufig zu entscheiden, als ermessensfehlerhaft erscheinen ließen.

Auf die Frage, ob gegen die Höhe des vorläufig genehmigten Entgelts durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen, ist nicht einzugehen, weil das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin auf die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorläufigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung beschränkt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.






VG Köln:
Urteil v. 19.09.2012
Az: 21 K 7809/10


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/8ce6e9f31a78/VG-Koeln_Urteil_vom_19-September-2012_Az_21-K-7809-10


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