Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 29. September 2006
Aktenzeichen: VI-Kart 40/01 (V)

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss der 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 18. September 2001 (B 3 - 59/01) wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1. hat die im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; sie hat darüber hinaus dem Bundeskartellamt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Der Beschwerdewert wird auf 15 Mio. € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: S.) ist eine eingetragene Genossenschaft, an der mehr als 7.000 der insgesamt rund 21.000 Apotheker aus dem gesamten Bundesgebiet beteiligt sind. Sie ist eine reine Holdinggesellschaft. Das operative Geschäft wird von der "S. P. AG" ausgeübt. Diese ist im Bereich des pharmazeutischen Großhandels und begleitender Dienstleistungen tätig und liefert über insgesamt 14 Niederlassungen pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment an Apotheken in alle Bundesländer mit Ausnahme Nordrhein-Westfalens. Die S. hält 75 % des Grundkapitals und sämtliche Stimmrechte an der "S. P. AG".

S. beabsichtigt, direkt oder über die "S. P. AG" von der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: D.-B.) einen Geschäftsanteil in Höhe von 25,0000234 % an der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: A.) zu erwerben. A. betreibt ebenfalls einen Pharmagroßhandel und beliefert über insgesamt dreiundzwanzig Niederlassungen bundesweit Apotheken aus einem Vollsortiment mit pharmazeutischen Produkten. Durch den Anteilserwerb würde sich der bisherige Gesellschaftsanteil der S. an der A. von 24,99998 % auf 50,0000093 % erhöhen.

Als Pharmagroßhändler sind darüber hinaus die Beigeladenen zu 1. (nachfolgend: P.) und zu 2. (nachfolgend: G.) tätig. P. und G. liefern gleichfalls bundesweit pharmazeutische Erzeugnisse aus einem Vollsortiment an Apotheken. P. verfügt über achtzehn und G. über zwanzig Niederlassungen. Daneben gibt es zwölf weitere vollsortierte Pharmagroßhandelsunternehmen, die über eine oder mehrere Niederlassungen regional begrenzt tätig sind. Zu ihnen zählt die Beigeladene zu 3. (nachfolgend: N.), die vornehmlich in N.-W. tätig ist.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Fusionsvorhaben gemäß § 36 Abs. 1 1. Alt. GWB untersagt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Durch den Anteilserwerb sei in sachlicher Hinsicht der Großhandelsmarkt für regelmäßig von Apotheken nachgefragte pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment betroffen. In räumlicher Hinsicht seien jeweils regional abgegrenzte Teilmärkte im Umkreis der einzelnen S.-Niederlassung zu bilden, weil von den Apotheken eine mehrmals tägliche Belieferung zeitnah zur Bestellung erwartet werde. Räumlich relevanter Markt sei das Versorgungsgebiet der einzelnen S.-Niederlassungen. Jenes Versorgungsgebiet sei identisch mit dem aktuellen Absatzgebiet, weil die Absatzgebiete im Laufe der Zeit sowohl im Verhältnis zueinander als auch im Hinblick auf die Absatzgebiete der Wettbewerber optimiert worden seien. Auf drei der insgesamt vierzehn Regionalmärkte, nämlich auf den Teilmärkten um die S.-Niederlassungen S., U. und T., erlange S. durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung. Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung S. steige ihr Marktanteil von > 25 % auf > 55 %, auf dem Regionalmarkt U. von > 40 % auf > 60 % und auf dem Regionalmarkt T. von > 40 % auf > 75 %, während P., G. und N. nach dem Zusammenschluss auf diesen Märkten nur noch über Marktanteile zwischen < 10 % und > 30 % verfügten. Nach der Fusion habe S. mit insgesamt siebenunddreißig Niederlassungen überdies das mit Abstand dichteste Vertriebsnetz inne. Dies verschaffe ihr Vorteile im Wettbewerb, weil die Lieferhäufigkeit und Lieferschnelligkeit weiter optimiert werden könne. Hinzu trete vermöge der genossenschaftlichen Verbundenheit einer großen Zahl von Apothekern ein besserer Zugang zu den Absatzmärkten. Schließlich erhöhe sich aufgrund der Fusion auch die Nachfragemacht der Beteiligten zu 1.; denn sie rücke als Nachfrager pharmazeutischer Produkte von Platz vier auf Platz eins vor.

Dagegen wendet sich S. mit ihrer Beschwerde.

Mit Beschluss vom 23. Dezember 2002 hat der Senat die Untersagungsverfügung aufgehoben. In seiner Entscheidung hat er die räumliche Marktabgrenzung des Amtes verworfen und angenommen, dass die regionalen Teilmärkte stattdessen im Wege einer Radiusbetrachtung abzugrenzen seien. Der räumlich relevante Markt umfasse das jeweilige Versorgungsgebiet der einzelnen S.-Niederlassung, d.h. denjenigen Bereich, den S. nach vernünftigen kaufmännischen Erwägungen sowie nach dem Kriterium logistischer Optimierung mit der von den Apotheken nachgefragten Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz bedienen könne. Für die Abgrenzung dieses räumlichen Bereichs sei mangels anderweitiger aussagekräftiger Abgrenzungskriterien auf eine Radiusbetrachtung zurückzugreifen, wobei ein Radius von 150 km um die einzelne S.-Niederlassung zugrunde zu legen sei. Nur bei diesem Radius werde nämlich sowohl bei S. als auch bei A., P. und G. deren bundesweite Lieferaktivität abgebildet. Durch den Zusammenschluss erhöhe sich folglich der Marktanteil der S. im Regionalmarkt um die Niederlassung S. lediglich von < 15 % auf > 30 %, im Regionalmarkt um die Niederlassung U. von < 25 % auf > 45 % sowie im Regionalmarkt um die Niederlassung T. von > 10 % auf < 40 %. Trotz dieser - die Schwelle der Marktbeherrschungsvermutungsvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB übersteigenden -Marktanteile werde durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung der S. entstehen. Denn diese sei auch nach der Fusion in allen drei streitbefangenen Regionalmärkten dem Wettbewerb mehrerer Konkurrenten ausgesetzt, wobei ihr wettbewerblicher Verhaltensspielraum insbesondere durch P. und G. hinreichend kontrollierte werde. Beide Unternehmen seien weitaus finanzstärker als die Zusammenschlussbeteiligten und deshalb langfristig in der Lage, über den Rabattwettbewerb zumindest ihre bisherige Marktstellung zu verteidigen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Amtes hat der Bundesgerichtshof die Senatsentscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Er hat zum einen die räumliche Marktabgrenzung des Senats für die in Rede stehenden Teilmärkte um die S.-Niederlassungen in S., T. und U. beanstandet und ergänzende Feststellungen für erforderlich gehalten, um insbesondere unter Berücksichtigung der jeweiligen geographischen Gegebenheiten und der vorhandenen Verkehrsinfrastruktur das jeweilige Versorgungsgebiet bestimmen zu können. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ferner Feststellungen dazu vermisst, in welchem Umfang S. tatsächlich über das Gebiet der jeweiligen Niederlassung hinaus Apotheken beliefert, wobei es nicht alleine auf die Kundenzahl, sondern auch auf die erzielten Umsätze, die Häufigkeit der Belieferung und die Erst-, Zweit- oder Drittlieferanteneigenschaft ankomme. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof die Ansicht des Senats abgelehnt, wonach die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung schon dann ausgeschlossen sei, wenn die Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten ihre bisherigen Marktanteile zumindest verteidigen könnten. Erforderlich sei vielmehr, dass die Konkurrenten - zum Beispiel wegen ihrer überlegenen Finanzkraft oder anderer Umstände, die geeignet seien, ihre Position im Wettbewerb zu stärken - imstande seien, im vorstoßenden Wettbewerb ihre Marktstellung zu Lasten des zusammengeschlossenen Unternehmens zu erweitern. Ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher Marktanteil stelle dabei ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz für eine marktbeherrschende Stellung dar.

Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die D.-B. ihren Geschäftsanteil an der A. zu gleichen Teilen an S. und P. veräußert. Beide Veräußerungsverträge sind allerdings mit einer Call-Option versehen für den Fall, dass das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben kartellrechtlich nicht untersagt wird.

Das Bundeskartellamt hat im Auftrag des Senats Ermittlungen zur räumlichen Ausdehnung der Versorgungsgebiete um die S.-Niederlassungen S., T. und U. (Reichweitenermittlung mit Hilfe eines Routenplaners) sowie zu den Marktanteilen und die Wettbewerbsintensität auf jenen drei Teilmärkten (Befragung der Apotheker und Großhändler) durchgeführt. Auf der Grundlage der dabei gewonnenen Erkenntnisse, namentlich der seit Jahren stabilen Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten und dem fusionsbedingt eintretenden Marktanteilszuwachs für S. auf (gerundet) 60 % im Bereich der Niederlassung S., (gerundet) 55 % im Bereich der Niederlassung T. und (gerundet) 45 % im Bereich der Niederlassung U., hält es die Untersagungsvoraussetzungen unverändert für gegeben.

S. tritt dieser Beurteilung entgegen. Sie verweist insbesondere auf den Rabattwettbewerb zwischen den Großhändlern und meint, dass vor diesem Hintergrund nicht von stabilen, unangefochten bestehenden Marktanteilen gesprochen werden könne. Außerdem bezweifelt sie die Ermittlungsergebnisse des Amtes. Für den Fall, dass der Senat weitere Ermittlungen für erforderlich halten sollte, hat S. außerdem beantragt, anstelle des Bundeskartellamtes eine unabhängige wissenschaftliche Institution (z.B. Prof. Dr. S., Lehrstuhl für Statistik der Universität P.) mit der Durchführung dieser Ermittlungen zu beauftragen. Ihren weiteren Antrag auf vollständige Offenlegung der Ermittlungsergebnisse des Amtes einschließlich der Angaben und Stellungnahmen der befragten Wettbewerber und Apotheker hat S. im Verhandlungstermin des Senats fallen gelassen.

G. und N. beantragen gleichfalls die Offenlegung sämtlicher Ermittlungsergebnisse einschließlich der exakten Marktanteilsdaten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit Recht gemäß § 36 Abs. 1 1. Alt. GWB untersagt. Nach dem Ergebnis der durchgeführten ergänzenden Ermittlungen ist zu erwarten, dass die beabsichtigte Fusion zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der S. auf den Regionalmärkten um die S.-Niederlassungen in S., T. und U. führen wird.

A. Das zur Beurteilung stehende Fusionsvorhaben betrifft in sachlicher Hinsicht den Angebotsmarkt für regelmäßig von Apotheken nachgefragte pharmazeutische Produkte, auf dem sich die Großhändler mit Vollsortiment als Anbieter und die Apotheken als Nachfrager gegenüberstehen.

B. In räumlicher Hinsicht ist der relevante Markt regional um die einzelne S.-Niederlassung abzugrenzen.

1. Für die rechtliche Beurteilung im Streitfall kommt es alleine auf die Regionalmärkte der S.-Niederlassungen in S., T. und U. an. Ausschließlich mit der Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der S. auf diesen drei Regionalmärkten rechtfertigt das Amt seine Untersagungsentscheidung. Ob - wie das Bundeskartellamt für möglich hält - die Untersagungsvoraussetzungen darüber hinaus auch bei den Märkten um die S.-Niederlassungen A., O. und F. erfüllt sind, ist vom Senat nicht zu entscheiden, weil die angefochtene Verfügung hierauf nicht gestützt wird und das Amt überdies auch die Wettbewerbsverhältnisse auf jenen Regionalmärkten nicht untersucht hat.

Die Regionalmärkte um die S.-Niederlassungen in S., T. und U. sind nicht auf das aktuelle Absatzgebiet dieser Niederlassungen beschränkt, sondern umfassen deren Versorgungsgebiet. Gemeint ist derjenige Bereich, den S. von der betreffenden Niederlassung aus unter Beachtung der von den Apotheken nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz unter vernünftigen kaufmännischen Erwägungen beliefern kann. Jenem Markt gehören alle Großhändler an, die aus der Sicht der im Versorgungsgebiet ansässigen Apotheken gleichfalls zur Deckung ihres Bedarfs in Betracht kommen. Die räumliche Ausdehnung des Versorgungsgebietes hängt dabei maßgeblich von der täglichen Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz ab, welche die Apotheken typischerweise - d.h. in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle - beim Großhändler nachfragen. Die geforderte tägliche Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz entscheidet über die Fahrzeit, die zur Auslieferung der bestellten Medikamente verbleibt, und die dem Großhändler zur Verfügung stehende Fahrzeit wiederum definiert den räumlichen Bereich, der vom Niederlassungsstandort aus versorgt werden kann.

2. Die räumliche Marktabgrenzung nach diesen Grundsätzen ergibt bei den Niederlassungen in S. und U. kreisrunde Versorgungsgebiete mit einem Radius von etwa 140 km bzw. 150 km und bei der Niederlassung in T. ein Versorgungsgebiet, das sich in Nord-Süd-Richtung über 210 km und in West-Ost-Richtung über 300 km erstreckt.

Der Senat hat seiner Marktabgrenzung die übereinstimmende Einschätzung des Bundeskartellamtes und der Zusammenschlussbeteiligten zugrunde gelegt, dass die ganz überwiegende Zahl der Apotheker von ihrem Großhändler bis zu 3 Auslieferungen pro Tag erwartet. Aufgrund dieser typischerweise nachgefragten Lieferhäufigkeit verbleibt dem Großhändler nach Abzug der für die Auftragsbearbeitung und Konfektionierung der Ware benötigten Zeitspanne eine Gesamtfahrzeit, die das Bundeskartellamt auf 2 Stunden und die S. auf 2,5 Stunden veranschlagt. Zum Vorteil der Fusionsbeteiligten hat der Senat den höheren Wert angesetzt. Dem unwidersprochenen Angaben der S. folgend hat er darüber hinaus für die Ablieferung der Ware bei den Apotheken 8 Kundenstopps zu je 2 Minuten berücksichtigt. Im Ergebnis verbleibt dem Großhändler zur Belieferung seiner Kunden pro Tour somit eine reine Fahrzeit von 2 Stunden 14 Minuten. Dies entspricht - wie das Amt mit Hilfe des Routenplaners "map & guide" ermittelt hat - den eingangs erwähnten Versorgungsgebieten. Auch bei der Anwendung des Routenplaners hat der Senat bestehenden Unwägbarkeiten zugunsten der Zusammenschlussbeteiligten Rechnung getragen, indem er zum jeweiligen Regionalmarkt auch diejenigen Apotheken gerechnet hat, die in einem nach dem Ergebnis der Reichweitenuntersuchung lediglich angeschnitten IMS-Kreis ansässig sind. Zum Regionalmarkt S. gehören dementsprechend 51 IMS-Kreise, zum Regionalmarkt T. 211 IMS-Kreise und zum Regionalmarkt U. 386 IMS-Kreise.

C. Der beabsichtigte Zusammenschluss ist zu untersagen, weil er die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der S. erwarten lässt (§ 36 Abs. 1 1. Alt. GWB).

1. Ein Unternehmen ist marktbeherrschend, wenn es entweder keinem oder nur einem unwesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB) oder wenn es - was vorliegend alleine in Frage kommt - eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung besitzt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Die überragende Marktstellung ist durch einen wettbewerblich nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum gekennzeichnet. Zu ihrer Feststellung sind alle im jeweiligen Markt wettbewerbsrelevanten Strukturkriterien zu würdigen, insbesondere der Marktanteil des zur Beurteilung stehenden Unternehmens, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Marktschranken für konkurrierende Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch inländische oder ausländische Unternehmen, die Fähigkeit des Unternehmens, sein Angebot (oder seine Nachfrage) auf andere Produkte umzustellen, sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Marktanteil zu. Bei diesem Kriterium handelt es sich - zumal wenn ein hoher Marktanteil über mehrere Jahre hinweg unangefochten besteht - um ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz, aus dem sich eine marktbeherrschende Stellung jedenfalls dann ableiten lässt, wenn nicht andere Kriterien festgestellt werden können, aus denen sich ergibt, dass das zusammengeschlossene Unternehmen trotz des hohen Marktanteils nicht über einen überragenden, nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt (BGH, WuW/E DE-R 1301, 1303 - ANZAG).

2. Mit Recht ist das Bundeskartellamt aufgrund der vom Senat erbetenen ergänzenden Ermittlungen zu dem Ergebnis gelangt, dass S. durch die beabsichtigte Fusion eine überragende, wettbewerblich nicht mehr hinreichend kontrollierte Position auf den Regionalmärkten um seine Niederlassungen in S., T. und U. erlangen würde.

a) Durch die Fusion würde sich der Marktanteil der S. signifikant um 20 % bis 35 % erhöhen und S. mit deutlichem Abstand vor den Wettbewerbern die Marktführerschaft verschaffen. Dabei spielt es keine Rolle, ob man auf die Markterhebungen der "I. H. GmbH & Co. OHG" zum Gesamtumsatz oder das Ergebnis der vom Amt durchgeführten Großhändlerbefragung zum Erstlieferantengeschäft - auf das zwischen 73 % und 81 % des Umsatzes eines Pharmagroßhändlers entfällt - in den Blick nimmt. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes verteilen sich die - zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auf volle 5-Prozentpunkte gerundeten - Marktanteile für das 1. Halbjahr 2005 wie folgt:

Regionalmarkt S.:

Großhändler IMS-Gesamtumsatz Erstlieferantenumsatz S. 20 % 25 % A. 35 % 45 % S./A. 55 % 70 % G. 35 % 15 % P. 5 % 10 % J. 5 % 5 %

Regionalmarkt T.:

Großhändler IMS-Gesamtumsatz Erstlieferantenumsatz S. 30 % 35 % A. 25 % 30 % S./A. 55 % 65 % G. 10 % 5 % P. 20 % 25 % F. 5 % 5 % K. 5 % 5 %

Regionalmarkt U.:

Großhändler IMS-Gesamtumsatz Erstlieferantenumsatz S. 25 % 30 % A. 20 % 20 % S./A. 45 % 50 % G. 10 % 5 % P. 30 % 30 % F. 5 % K. 5 % H.-S. 5 %

S. hielte zusammenschlussbedingt folglich nach den IMS-Zahlen Marktanteile, die mit jeweils 55 % auf den Regionalmärkten S. und T. sowie 45 % auf dem Regionalmarkt U. nicht nur die Schwelle von einem Drittel deutlich übersteigt, an die § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB die Vermutung der Marktbeherrschung knüpft, sondern die zudem den Marktanteil des jeweils größten Wettbewerbers G. (in S.) bzw. P. (in T. und U.) weit übertrifft. Auf dem Regionalmarkt S. beträgt dieser Marktanteilsvorsprung 20 %, auf dem Regionalmarkt T. sogar 35 % und auf dem Regionalmarkt U. 15 %. Bereits der hohe Marktanteil und der mit ihm zugleich verbundene große Marktanteilsabstand zu den Wettbewerbern legen die Prognose nahe, dass S. durch den Unternehmenszusammenschluss eine marktbeherrschende Position auf den Regionalmärkten S., T. und U. erlangen würde. Das gilt erst recht, wenn man für die kartellrechtliche Beurteilung ergänzend das Ergebnis der Großhändlerbefragung heranzieht, die für das wettbewerblich besonders bedeutsame Erstlieferantengeschäft durchweg noch höhere Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten ergeben hat. Danach würde S. als Erstlieferant nach der Fusion auf dem Regionalmarkt S. sogar über einen Marktanteil von 70 % mit einem Marktanteilsabstand von 55 %, auf dem regionalen Markt T. über einen Marktanteil von 65 % mit einem Marktanteilsabstand von 40 % und auf dem Regionalmarkt U. über einen Marktanteil von 50 % mit einem Marktanteilsabstand von 20 % verfügen.

Eine Offenlegung der exakten Marktanteile - wie sie von G. und N. beantragt wird - kommt aus Gründen des Geheimschutzes (§ 72 Abs. 2 und 3 GWB) nicht in Betracht. Sowohl zum Schutz der Unternehmen als auch im Interesse eines zukünftigen Geheimwettbewerbs ist es geboten, dass die Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten und ihrer Konkurrenten lediglich annäherungsweise mit einer Spannbreite von 5-Prozentpunkten bekanntgegeben werden. Ein Marktanteil von 55 % deckt dabei zum Beispiel den Bereich zwischen 52,5 % und 57,49 % ab. Die Befürchtung von S. und N., dass der Marktanteil des fusionierten Unternehmens im unteren Bereich und die Marktanteile der Wettbewerber im oberen Bereich der Prozentspanne liegen können, so dass die Marktstellung von S. signifikant überzeichnet sein können, ist unberechtigt. Wie der Senat den Verfahrensbeteiligten im Verhandlungstermin mitgeteilt hat, ist der fusionsbedingt eintretende Marktanteilsvorsprung von S. auf zwei der drei Regionalmärkte tatsächlich sogar größer und auf einem Regionalmarkt nur geringfügig niedriger als in der vorstehenden Tabelle ausgewiesen. Auf darüber hinausgehende Details, insbesondere auf die exakte Marktanteilshöhe, kommt es für die Beschwerdeentscheidung nicht an und hat der Senat seiner Entscheidung auch nicht zugrunde gelegt.

b) Die hohen Marktanteile der fusionierten Unternehmen bestehen überdies seit Jahren mehr oder weniger unangefochten.

aa) Legt man die Markterhebungen der "I. H. GmbH & Co. OHG" zugrunde, ergibt sich - auf volle 5-Prozenzpunkte gerundet - für die Jahre 2002 bis 2005 (1. Halbjahr) die folgende Marktanteilsentwicklung:

Regionalmarkt S.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 25 % 20 % 20 % 20 % A. 30 % 30 % 35 % 35 % G. 35 % 35 % 35 % 35 % P. 10 % 10 % 10 % 5 % J. 5 % 5 % 5 % 5 %

Regionalmarkt T.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 35 % 30 % 30 % 30 % A. 25 % 25 % 25 % 25 % G. 10 % 10 % 10 % 10 % P. 20 % 20 % 20 % 20 % F. 5 % 5 % 5 % 5 % K. 5 % 5 % 5 % 5 %

Regionalmarkt U.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 30 % 25 % 25 % 25 % A. 15 % 20 % 20 % 20 % G. 10 % 10 % 10 % 10 % P. 25 % 25 % 25 % 30 % F. 5 % 5 % 5 % 5 % K. 5 % 5 % 5 % 5 % H.-S. 5 % 5 % 5 % 5 %

S. und A. halten demnach in sämtlichen drei Regionalmärkten seit Jahren einen konstanten Marktanteil, der in der Addition auf den Regionalmärkten S. und T. bei jeweils 55 % und auf dem Regionalmarkt U. bei 45 % liegt.

Zwar hat S. auf den Regionalmärkten S. und U. im Jahr 2003 Marktanteile eingebüßt. In demselben Umfang hat indes A. seine Marktstellung ausbauen können, so dass im Ergebnis lediglich eine Marktanteilsverschiebung zwischen den Zusammenschlussbeteiligten stattgefunden hat. Auch insoweit ist eine Offenlegung der exakten Marktanteilsveränderung aus Gründen des Geheimschutzes nicht möglich (§ 72 Abs. 2 und 3 GWB). Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten im Verhandlungstermin zur Entwicklung der Marktanteile der fusionierenden Unternehmen allerdings mitgeteilt, dass auf dem Regionalmarkt S. tatsächlich der Marktanteilsverlust von S. sogar geringer und zugleich der Marktanteilszuwachs von A. höher ausgefallen ist, als es die vorstehende Tabelle zeigt, und dass gleichermaßen auch der Marktanteilsverlust von S. auf dem Regionalmarkt U. niedriger ausgefallen ist, als in der tabellarischen Übersicht ausgewiesen. Die Marktanteilsentwicklung wird folglich dadurch, dass bloß näherungsweise Werte bekanntgegeben werden, nicht zum Nachteil des zusammengeschlossenen Unternehmens verzerrt wiedergegeben. Eine darüber hinausgehende Offenlegung der Marktanteilsentwicklung ist zum Schutz der betreffenden Unternehmen nicht möglich. Die entsprechenden exakten Daten sind überdies weder für die Entscheidungsfindung erforderlich noch vom Senat verwertet worden. Dass die Marktanteile des fusionierten Unternehmens auf den Regionalmärkten S. und U. seit 2002 stabil geblieben sind, belegt auch die Marktanteilsentwicklung bei den Wettbewerbern. Auf dem Regionalmarkt S. haben weder G. noch P. ihren Marktanteil steigern können. Beide Unternehmen haben im Gegenteil Marktanteile verloren. Für P. ist dies der wiedergegebenen Marktanteilstabelle unmittelbar zu entnehmen. Aber auch G. hat im Regionalmarkt S. leichte Marktanteilsverluste hinnehmen müssen, die in den vom Amt bekannt gegebenen Annäherungswerten nicht zum Ausdruck kommen. Das hat der Senat im Verhandlungstermin klargestellt. Ebenso wenig hat G. seine Marktstellung in U. ausbauen können. Lediglich der Marktanteil von P. ist im 1. Halbjahr 2005 gestiegen. Der in der vorstehenden Tabelle beim Regionalmarkt U. ausgewiesene 5 %-ige Zuwachs täuscht allerdings über die wahren Verhältnisse hinweg. Legt man die exakten Umsätze zugrunde, liegt - was der Senat im Termin offengelegt hat - ist der Marktanteilsgewinn von P. tatsächlich geringer. Angesichts dessen ist die in der Tabelle ausgewiesene Marktanteilsveränderung nicht Ausdruck eines vorstoßenden Wettbewerbs.

Auf dem Regionalmarkt T. existieren gleichfalls seit Jahren stabile Marktverhältnisse. Die Marktanteile von A., G. und P. sind seit 2002 unverändert geblieben. Alleine bei S. zeigt die Tabelle zwischen 2002 und 2003 einen Marktanteilsverlust von 5 %. Auch insoweit täuscht allerdings die Rundung der Umsatzanteile über die wahren Verhältnisse. Tatsächlich lag - was der Senat den Verfahrensbeteiligten im Verhandlungstermin mitgeteilt hat - die Umsatzeinbuße von S. nur zwischen 1 % und 2 %. Auch bei den Wettbewerbern der Zusammenschlussbeteiligten hat keine signifikante Marktanteilsveränderung stattgefunden. Der Senat hat dazu im Verhandlungstermin klargestellt, dass sich die Marktanteile der Konkurrenten lediglich in einer Spanne zwischen 0,1 % und 1,4 % verändert haben. Eine darüber hinausgehende Offenlegung der Marktanteilsentwicklung ist aus Gründen des Geheimschutzes (§ 72 Abs. 2 und 3 GWB) nicht möglich; auf die entsprechenden Einzelheiten kommt es für die Entscheidungsfindung auch nicht an.

bb) Kein anderes Bild ergibt sich, wenn man auf das Ergebnis der Großhändlerbefragung abstellt. Danach stellt sich die Entwicklung der - auf volle 5-Prozentpunkte gerundeten - Marktanteile beim Erstlieferantengeschäft wie folgt dar:

Regionalmarkt S.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 30 % 25 % 25 % 25 % A. 40 % 40 % 45 % 45 % G. 15 % 20 % 20 % 20 % P. 10 % 10 % 10 % 5 % Sonstige 5 % 5 % 5 % 5 %

Regionalmarkt T.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 35 % 35 % 35 % 35 % A. 30 % 30 % 30 % 30 % G. 5 % 5 % 5 % 5 % P. 25 % 25 % 25 % 25 % Sonstige 5 % 5 % 10 % 10 %

Regionalmarkt U.:

Großhändler 2002 2003 2004 2005 S. 30 % 30 % 30 % 30 % A. 20 % 20 % 20 % 20 % G. 5 % 5 % 5 % 5 % P. 30 % 30 % 30 % 30 % Sonstige 15 % 15 % 15 % 15 %

Auch nach diesen Zahlen halten S. und A. seit mehreren Jahren stabile Marktanteile. Marktanteilsverluste hatte lediglich S. auf dem regionalen Markt S. zu verzeichnen. Dieser Umsatzeinbuße steht allerdings ein Marktanteilszuwachs durch A. in der gleichen Größenordnung gegenüber, so dass die Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten in der Addition seit 2002 unverändert bei 70 % liegen.

cc) Die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen verfügen somit seit Jahren über unangefochten hohe Marktanteile. Dies deutet in besonderem Maße auf die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung hin. Zu Unrecht bezweifelt S. die Aussagekraft der erörterten langjährigen Marktanteile und verweist in diesem Zusammenhang auf die kontinuierlich stattfindenden Kundenwanderungen. Da sich - wie die Beschwerde ausdrücklich einräumt - die wanderungsbedingt eintretenden Umsatzverluste und Umsatzgewinne praktisch saldieren, haben die Kundenwechsel im Ergebnis keinen Einfluss auf die Höhe der Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten. Infolge dessen können sie auch nicht in Frage stellen, dass S. und A. die festgestellten Marktanteile während des Ermittlungszeitraums unangefochten gehalten haben.

c) Die durch einen unangefochten hohen Marktanteil gekennzeichnete starke Marktstellung der Zusammenschlussbeteiligten wird zusätzlich dadurch gesteigert, dass S. nach der Fusion sowohl bundesweit als auch auf den drei zur Beurteilung stehenden Regionalmärkte über das mit Abstand dichteste Niederlassungsnetz verfügen wird.

aa) Im Bundesgebiet würde S. sein Niederlassungsnetz um 24 Standorte erweitern und insgesamt 39 Niederlassungen unterhalten, während den gleichfalls bundesweit tätigen Wettbewerbern P. und G. lediglich 18 bzw. 19 Niederlassungen zur Verfügung stehen. Vermöge dieses Zuwachses wäre S. in die Lage versetzt, seine Niederlassungsstruktur zu optimieren, indem Standorte zusammengelegt und einzelne Niederlassungen geschlossen werden. Durch diese Änderung der Niederlassungsstruktur - die S. ausweislich des Rechtsbeschwerdebeschlusses nicht ausgeschlossen hat - kann nicht nur die Lieferfrequenz und Lieferschnelligkeit insgesamt weiter verbessert werden. Es lassen sich für S. darüber hinaus zusätzliche finanzielle Spielräume erschließen, weil mit der Aufgabe nicht benötigter Standorte ein das zusammengeschlossene Unternehmen erheblich belastender Kostenfaktor beseitigt werden kann. Diese fusionsbedingt eintretenden Synergieeffekte kann S. zur Verbesserung der eigenen Finanzkraft auch tatsächlich ausnutzen. Ihre Realisierung entspricht bereits der wirtschaftlichen und unternehmerischen Vernunft. Sie ist überdies durch die Tatsache gewährleistet, dass A. nach dem Zusammenschluss ein von der Mehrheitsaktionärin S. abhängiges Unternehmen im Sinne von § 17 AktG ist, das mit dieser eine wettbewerbliche Einheit bildet, in dem beide Unternehmen gleichgerichtete Interessen verfolgen. Dass - wie S. behauptet - mittlerweile die "A. U.C." einen Geschäftsanteil von knapp 30 % an der A. erworben hat und der neue Minderheitsgesellschafter eigene strategische Interessen verfolgt, ist ohne Bedeutung. Hierdurch wird die gesetzliche Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG, dass ein im Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen beherrscht wird, nicht widerlegt. Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen gemäß § 133 AktG grundsätzlich nur der einfachen Mehrheit. Vor diesem Hintergrund ist die Beherrschungsvermutung nicht bereits dadurch entkräftet, dass am Unternehmen ein Minderheitsgesellschafter mit eigenen strategischen Zielen beteiligt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Minderheitsgesellschafter seine abweichenden Ziele gegen den Mehrheitsaktionär auch zur Geltung bringen kann, indem beispielsweise die Satzung für wettbewerbsrelevante Beschlussfassungen eine qualifizierte Mehrheit fordert oder Stimmrechtsbeschränkungen enthält (vgl. dazu nur: Hüffer, Aktiengesetz, 7. Aufl., § 17 Rdnr. 20 ff. m.w.N.). Im Streitfall fehlt hierfür jeder Anhaltspunkt.

bb) S. kann überdies seine Position auf den drei Regionalmärkten durch eine Optimierung des dortigen Niederlassungsnetzes ausbauen.

(1) Auf dem Regionalmarkt S. wird S. nach der Fusion mit insgesamt zwei Standorten - nämlich mit der eigenen Niederlassung in S. und mit der A.-Niederlassung in G. - vertreten sein und hierdurch bei der Dichte des Niederlassungsnetzes zum Wettbewerber G. - der bereits heute mit den Niederlassungen N. und S. über zwei Standorte verfügt - aufschließen.

(2) Auf dem Regionalmarkt U. wird S. durch den Zusammenschluss das mit Abstand dichteste Niederlassungsnetz unterhalten und mit insgesamt elf Standorten - und zwar mit den S.-Niederlassungen A., F., O., U., P. und T. sowie mit den A.-Niederlassungen in S., K., M., S. und N. - vertreten sein. Die Wettbewerber verfügen hingegen über eine weitaus geringere Standortdichte. G. und K. unterhalten mit den Niederlassungen in S. und N. bzw. in M. und I. lediglich zwei Standorte, P. mit den Niederlassungen in N., A. und M. drei Depots, und die Konkurrenten F. mit der Niederlassung in K., E. + J. mit der Niederlassung in H., H. mit der Niederlassung in B.-B. sowie H.-S. mit der Niederlassung in M. nur jeweils einen Standort. Der Senat hat dabei das mit der Beschwerdebegründung vorgelegte Kartenmaterial (Anlage 17, dort die Karte "Niederlassung U. - Radius 150 km") zugrunde gelegt, weil sich durch die ergänzenden Ermittlungen des Amtes bestätigt hat, dass sich das Versorgungsgebiet der S.-Niederlassung in U. in Nord-Süd-Richtung über 310 km und in West-Ost-Richtung über 300 km erstreckt und somit praktisch eine kreisrunde Form mit einem Radius von 150 km aufweist. Durch eine - vorstehend bereits beschriebene - Optimierung seines Niederlassungsnetzes kann S. aufgrund der Fusion die eigene Marktstellung gegenüber den Wettbewerbern festigen und ausbauen. Aus der großen Zahl der zusammenschlussbedingt zur Verfügung stehenden Standorte kann es zum einen gezielt diejenigen Niederlassungen fortführen, die unter den Aspekten der nachgefragten Lieferfrequenz und Lieferhäufigkeit sowie der Effizienz der einzelnen Standorte ein optimales Niederlassungsnetz ergeben. Dass sich insoweit wettbewerbliche Vorteile realisieren lassen, hat die vom Bundeskartellamt durchgeführte Apothekerbefragung ergeben. Im Rahmen dieser Befragung sind aus jedem der von der Fusion betroffenen 648 IMS-Kreise jeweils 2 Apotheker danach befragt worden, ob ihnen seit 2002 im Erstlieferantengeschäft konkurrierende Angebote unterbreitet worden sind und aus welchen Gründen derartige Offerten angenommen und der Erstlieferant gewechselt worden ist. Die Auswertung der mit einer Rücklaufquote von annährend 100 % eingegangenen Antworten hat ergeben, dass 62 % (Regionalmarkt S.) bzw. 54 % (Regionalmärkte T. und U.) der befragten Apotheken Angebote für einen Erstlieferantenwechsel erhalten haben, seit dem Jahr 2002 insgesamt 19 % (Regionalmärkte S. und T.) bzw. 17 % (Regionalmarkt U.) aller befragten Apotheken - dies entspricht 31 % (Regionalmarkt S.) bzw. 35 % (Regionalmarkt T.) bzw. 32 % (Regionalmarkt U.) der zu einem Lieferantenwechsel aufgeforderten Apotheker - den Erstlieferanten daraufhin gewechselt haben, und in 17 % (Regionalmarkt S.) bzw. 13 % (Regionalmarkt T.) bzw. 15 % (Regionalmarkt U.) dieser Fälle als Wechselgrund eine häufigere/bessere Belieferung angegeben wurde.

Das zusammengeschlossene Unternehmen kann zum anderen durch die Schließung der nicht mehr benötigten Standorte seine Kostenstruktur verbessern und hierdurch neue Verhaltensspielräume im Rabattwettbewerb erschließen.

(3) Auf dem Regionalmarkt T. stehen S. die gleichen Optimierungsmöglichkeiten offen. Legt man das erwähnte Kartenmaterial (Anlage 17, dort die Karte "Niederlassung T. - Radius 150 km") zugrunde, verfügt das fusionierte Unternehmen im Regionalmarkt T. mit den S.-Niederlassungen A., O., U. und T. sowie den A.-Niederlassungen in F., S., S. und K. über insgesamt acht Standorte, während seine Konkurrenten G., P., E. + J., F. und H. lediglich über je einen Standort verfügen.

d) Weitere verstärkende Marktstrukturkriterien lassen sich nicht feststellen. Weder der genossenschaftlichen Struktur von S. noch dem S.-Einkaufsmodell "Meine Apotheke" kommt eine signifikante wettbewerbliche Bedeutung zu. Zwar haben 44 % (Regionalmarkt S.) bzw. 52 % (Regionalmarkt T.) bzw. 47 % (Regionalmarkt U.) der befragten Apotheken angegeben, Mitglied der S. zu sein. Von diesen wiederum wickeln aber lediglich 43 % (Regionalmarkt S.) bzw. 50 % (Regionalmarkt T.) bzw. 44 % (Regionalmarkt U.) ihr Erstlieferantengeschäft mit S. ab. Bezogen auf die Gesamtzahl aller befragten Apotheker entspricht dies einem prozentualen Anteil von rund 25 %. Dieser Wert übersteigt den für S. festgestellten Marktanteil nur geringfügig, was darauf schließen lässt, dass die genossenschaftliche Struktur allenfalls in geringem Umfang Erstlieferantenbeziehungen sichert. Gleiches gilt im Ergebnis für das S.-Einkaufsmodell "Meine Apotheke". Mittlerweile betreiben nämlich auch die bundesweit tätigen Wettbewerber der S. vergleichbare Modelle, ohne dass die Ermittlungen des Amtes ergeben haben, dass das S.-Modell den anderen Einkaufsmodellen in Bezug auf die Kundenbindungswirkung überlegen ist. Im Übrigen sind die wettbewerblichen Auswirkungen dieser Einkaufsmodelle ohnehin gering zu veranschlagen. Lediglich 7 % (Regionalmarkt S.) bzw. 6 % (Regionalmarkt T.) bzw. 5 % (Regionalmarkt U.) der befragten Apotheker haben bei der Befragung durch das Amt angegeben, im Abfragezeitraum zwischen Januar 2002 und Mitte 2005 den Erstlieferanten wegen des von diesem unterhaltenen Einkaufsmodells gewechselt zu haben.

e) Die beschriebene starke Marktstellung, die S. durch den Zusammenschluss erlangen würde, kann durch die Wettbewerber nicht mehr hinreichend kontrolliert werden. Zwar sind sowohl G. als auch P. bei weitem umsatz- und ertragsstärker als das fusionierte Unternehmen, weshalb sie über eine erheblich größere Finanzkraft verfügen. Diese Überlegenheit versetzt sie indes nicht in die Lage, den Verhaltensspielraum von S. auf den Regionalmärkten S., T. und U. durch einen vorstoßenden Wettbewerb hinreichend zu kontrollieren. Das belegen die ergänzenden Ermittlungen des Bundeskartellamts zum Rabattwettbewerb.

aa) Allerdings haben diese Erhebungen bestätigt, dass die Großhändler über die Rabatte, Skonti und sonstigen Zahlungsvergünstigungen, die sie den Apotheken gewähren, seit Jahren in einem Wettbewerb stehen. Vor allem dieser Rabattwettbewerb hat zur Folge, dass es sowohl im Kundenkreis der Zusammenschlussbeteiligten als auch bei den Wettbewerbern kontinuierlich zu Kundenabgängen und Kundenzugängen kommt. Wie die Beschwerde geltend gemacht hat, haben diese Kundenwanderungen bei den S.-Niederlassungen auf den Regionalmärkten S., U. und T. in den vergangenen Jahren um jeweils 10 % gelegen. Anlage 4 des Schriftsatzes vom 26.6.2006 weist ergänzend die im Jahr 2005 eingetretenen Zu- und Abgänge im S.-Kundenkreis aus. Bezogen auf alle Großhändler und den Zeitraum von Januar 2002 bis Mitte 2005 liegt die Wechselrate im wettbewerblich besonders bedeutsamen Erstlieferantengeschäft bei 19 % (Regionalmärkte S. und T.) bzw. 17 % (Regionalmarkt U.). Dabei wurde in 41 % (Regionalmarkt S.) bzw. 49 % (Regionalmärkte T. und U.) der Fälle ein besseres Skonto- oder Rabattangebot als Wechselgrund angegeben. Das hat die vom Amt durchgeführte Apothekerbefragung ergeben. Der stattfindende Rabattwettbewerb ist darüber hinaus auch dadurch sichtbar geworden, dass die gewährten Apothekerrabatte bei gleichzeitig sinkender Rendite der Großhändler stetig angestiegen sind. Das Schaubild "Ergebnis- und Rabattentwicklung im Pharma-Großhandel" (Bl. 588 der Amtsakten) verdeutlicht, dass die Rendite des Großhändlers kontinuierlich von 1,14 % im Jahre 1996 auf 0,77 % im Jahre 1999 gesunken ist, während in demselben Zeitraum der Apothekerrabatt von 6,49 % auf 7,33 % gestiegen ist. Diese Entwicklung hat sich in der Folgezeit fortgesetzt. Die Schaubilder, die das Bundeskartellamt auf der Grundlage der durchgeführten Großhändlerbefragung für den Zeitraum zwischen Januar 2002 und April 2005 angefertigt hat (Schaubilder 46 bis 48), belegen, dass in allen drei Regionalmärkten die Handelsspanne des Großhändlers (ohne Erlösschmälerungen) kontinuierlich gefallen ist, während jedenfalls ab dem Jahr 2003 der durchschnittliche Apothekerrabatt und das eingeräumte Skonto stetig angestiegen sind. Auf dem Regionalmarkt S. war diese Entwicklung besonders ausgeprägt. Dort ist die Handelsspanne (ohne Erlösschmälerungen) von Januar 2003 bis April 2005 von rund 5 % auf unter 2 % gesunken, während im selben Zeitraum der durchschnittliche Apothekerrabatt deutlich angestiegen ist, und zwar von Januar 2003 bis Dezember 2003 um knapp 4 % sowie von Januar 2004 bis April 2005 um fast 2 %.

bb) Der beschriebene Rabattwettbewerb hat indes zu keiner signifikanten Marktanteilsverschiebung geführt. Wie bereits ausgeführt, verfügt das fusionierte Unternehmen seit 2002 über unangefochten hohe Marktanteile. Weder G. noch P. ist es in der Vergangenheit gelungen, ihre überlegene Finanzkraft im Rabattwettbewerb zum Ausbau der eigenen Marktstellung zu nutzen. Auf dem Regionalmarkt S. hatten beide Konkurrenten - ebenso wie im Übrigen auch alle anderen regionalen Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten - vielmehr leichte Marktanteilsverluste hinzunehmen. Gleichermaßen hat der Rabattwettbewerb auch auf dem regionalen Markt Ulm nicht zu einer nennenswerten Marktanteilsverschiebung zu Lasten der Zusammenschlussbeteiligten geführt. Der Marktanteil von G. ist im Ermittlungszeitraum auf jenem Regionalmarkt sogar leicht gesunken und derjenige von P. praktisch unverändert geblieben. Für beide regionalen Märkte waren somit weder G. noch P. bislang imstande, die Marktstellung der Zusammenschlussbeteiligten vermöge ihrer überragenden Finanzkraft im Rabattwettbewerb erfolgreich anzugreifen und Marktanteile hinzuzugewinnen. Umso weniger ist zu erwarten, dass diese Unternehmen ihre Finanzkraft nach der Fusion und der mit ihr verbundenen Verstärkung der Marktposition von S. zu einem vorstoßenden Wettbewerb nutzen können. Erst recht vermögen die regionalen Wettbewerber, die über keinen Vorsprung bei der Finanzkraft verfügen, den wettbewerblichen Verhaltensspielraum des zusammengeschlossenen Unternehmens nicht wirksam einzuschränken. In diesem Zusammenhang kann auch nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Preisbindung bei den nicht verordneten (nicht verschreibungspflichtigen) Arzneimitteln (sog. OTC-Arzneimittel) im Januar 2004 verwiesen werden. Angesehen davon, dass dieser Bereich nach den Feststellungen des Amtes lediglich 13 % des Apothekenumsatzes ausmacht, zeigt die bis Mitte 2005 geschilderte Marktanteilsentwicklung, dass die Preisfreigabe die Konkurrenten der Zusammenschlussbeteiligten nicht zu einem erfolgreichen vorstoßenden Wettbewerb in die Lage versetzt.

Lediglich auf dem Regionalmarkt T. haben sich die Marktanteile im Ermittlungszeitraum zwischen 2002 und Mitte 2005 zum Nachteil der fusionsbeteiligten Unternehmen leicht verändert. Während der Marktanteil von S. annährend gleich geblieben ist, hat A. Marktanteile in einer Größenordnung zwischen 1 % und 2 % verloren. Gleichzeitig hat P. - bei gleich bleibenden Marktanteilen von G. - seine Marktstellung in dieser Größenordnung ausbauen können. Auch dieser geringfügige vorstoßende Wettbewerb wird allerdings zum Erliegen kommen, wenn S. aufgrund der Fusion mit weitem Abstand vor P. zum Marktführer aufsteigt und durch eine Optimierung seines Niederlassungsnetzes nicht nur die Belieferung der Apotheker in qualitativer und zeitlicher Hinsicht verbessern, sondern überdies durch die Schließung nicht benötigter Niederlassungen die Kostenstruktur optimieren und hierdurch neue finanzielle Spielräume für den Rabattwettbewerb erschließen kann.

f) Die überragende Marktstellung von S. kann ebenso wenig durch einen Substitutionswettbewerb begrenzt werden.

Der Direktvertrieb von Arzneimitteln zwischen den pharmazeutischen Herstellern und den Apotheken ist für einen Substitutionswettbewerb schon deshalb ohne Bedeutung, weil er den wettbewerblichen Verhaltensspielraum aller Großhändler gleichermaßen betrifft und deshalb auf das Machtgefüge der Großhändler untereinander keine Auswirkungen hat. Im Übrigen ist es angesichts der Vielzahl der Hersteller und der nachgefragten täglichen Lieferfrequenz ausgeschlossen, dass der Apotheker seinen beim Erstlieferanten abgewickelten Arzneimittelbezug durch den Direktbezug beim Produzenten ersetzen kann. Allenfalls das Geschäft des Zweit- oder Drittlieferanten mag durch einen unmittelbaren Warenbezug beim Arzneimittelhersteller substituierbar sein. Wegen des geringen Umsatzanteils von maximal 20 % bis 25 %, der auf das Zweit- und Drittlieferantengeschäft entfällt, kann dieser Direktvertrieb allerdings die fusionsbedingt entstehende überragende Marktstellung von S. nicht wirksam begrenzen.

Vom Versandhandel der Apotheker geht ebenfalls kein hinreichender Wettbewerbsdruck auf S. aus. Ein Substitutionswettbewerb scheidet bereits deshalb aus, weil der Versandhandel das Lieferverhältnis zwischen Patient und Apotheke und nicht dasjenige zwischen Pharmagroßhändler und Apotheker betrifft. Davon abgesehen hat der Versandhandel bislang auch keine ins Gewicht fallende Bedeutung für den Vertrieb von Arzneimitteln erlangt. Nach den - von der Beschwerde nicht angegriffenen - Feststellungen des Amtes entfallen auf die Versandapotheke weniger als 2 % des inländischen Arzneimittelumsatzes.

Gleichermaßen geht auch von den Drogeriemärkten als Anbieter frei verkäuflicher Arzneimittel und von den Reimporten am Arzneimittelmarkt kein Wettbewerbsdruck auf S. aus. Drogeriemärkte beliefern ausschließlich den Endkunden, weshalb sie aus der Sicht der Apotheker keine Bezugsalternative zum Pharmagroßhandel darstellen und aus diesem Grund für die Kräfteverhältnisse auf dem Pharmagroßhandelsmarkt ohne Auswirkungen bleiben. Dasselbe gilt für die Reimporte, weil sie alle Großhändler in gleicher Weise treffen.

g) Die überragende Marktstellung der Zusammenschlussbeteiligten wird schließlich nicht durch eine Bündelung der Nachfragemacht hinreichend eingeschränkt.

Die Macht der Nachfrager trifft im Allgemeinen alle Anbieter gleichermaßen, weshalb sie auch den Handlungsspielraum sämtlicher Wettbewerber in gleicher Weise einschränkt. Im Verhältnis der konkurrierenden Pharmagroßhändler zueinander vermag deshalb eine Nachfragemacht des Handels das wettbewerbliche Machtgefüge auf der Anbieterseite grundsätzlich nicht zu verändern (vgl. BGH, WuW/E BGH 1501, 1504 - Kfz-Kupplungen; KG, WuW/E OLG 1921, 1924 - Thyssen-Hüller; Senat, Beschl. v. 14.6.2006 - VI-Kart 9/00 (V) Umdruck Seite 23; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rdnr. 217; Schütz in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 36 Rdnr. 94). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Struktur der Nachfrageseite das Ungleichgewicht auf Anbieterseite ausräumt. In diesem Sinne kann etwa die durch Zuwachs an Finanzkraft eintretende Verstärkung der Marktmacht auf der Anbieterseite dadurch neutralisiert werden, dass gleichzeitig ein marktstarker Nachfrager vorhanden ist, der durch die Ausgestaltung seiner Einkaufspolitik die Wahlmöglichkeiten zwischen den Anbietern langfristig gewährleistet (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rdnr. 219 m.w.N.). Im Streitfall liegen solche besonderen Umstände nicht vor. Die Ermittlungen des Bundeskartellamtes haben ergeben, dass die Nachfrage der Apotheker stark zersplittert und ein marktstarker Nachfrager nicht vorhanden ist, der den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der Zusammenschlussbeteiligten kontrollieren könnte. Die im Jahre 2004 erfolgte Lockerung des Mehrbesitzverbots für Apotheken hat nicht zu einer relevanten Bündelung von Nachfragemacht geführt. Von den insgesamt 21.392 Apotheken im Bundesgebiet waren lediglich 632 Filialapotheken, von denen wiederum 94 % als Einzelfiliale einer Hauptapotheke geführt wurden. Lediglich in 6 % der Fälle waren zwei oder drei Filialen vorhanden. Auch die Apothekeneinkaufsgemeinschaften stellen kein nennenswertes Marktgegengewicht dar. Selbst der mitgliederstärksten Einkaufskooperation "P." sind in ihrem Versorgungsgebiet lediglich 4 % der Apotheker angeschlossen.

D. Über die vom Bundeskartellamt im Auftrag des Senats vorgenommenen Ermittlungen hinaus sind keine weiteren Marktuntersuchungen erforderlich, um die fusionskontrollrechtlich relevanten Markt- und Wettbewerbsverhältnisse zu klären. Aus diesem Grund erledigt sich auch die Anregung der S., ein unabhängiges wissenschaftliches Institut mit der Durchführung weiterer - vom Senat für erforderlich gehaltener - Untersuchungen zu beauftragen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

S. hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen sowie dem Bundeskartellamt seine in beiden Rechtszügen entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Beigeladenen haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die Beigeladenen zu 1. und zu 3. haben weder einen Sachantrag gestellt noch haben sie durch (schriftsätzlichen) Sachvortrag das Beschwerdeverfahren gefördert; die Beigeladene zu 2. hat sich dem - erfolglos gebliebenen - Standpunkt der Beschwerde angeschlossen, dass die Untersagungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Unter diesen Umständen gebietet die Billigkeit eine Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen nicht.

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat dem Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelöst.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

B. K. Dr. M.






OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 29.09.2006
Az: VI-Kart 40/01 (V)


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