Landgericht Hamburg:
Urteil vom 26. Juli 2005
Aktenzeichen: 312 O 893/04

Tenor

Das Versäumnis-Urteil im schriftlichen Vorverfahren vom 11.11.2004 wird aufgehoben.

Soweit der Beklagte mit Versäumnis-Urteil im schriftlichen Vorverfahren vom 11.11.2004 gemäß Ziff. 5. zur Zahlung von Abmahnkosten an die Klägerin verurteilt worden ist, wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin, mit Ausnahme der durch die Säumnis und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand etwa entstandenen Mehrkosten, die der Beklagte trägt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt als Inhaberin zahlreicher u.a. für Futtermittel geschützter Marken mit dem Bestandteil "V" den Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Löschungseinwilligung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Erstattung von Abmahnkosten im Zusammenhang mit einer von dem Beklagten u.a. für "Futtermittel" eingetragenen Marke "V" in Anspruch.

Die Klägerin erwirkte diesbezüglich am 11.11.2004 ein Versäumnis-Urteil im schriftlichen Vorverfahren, mit dem ihr zu Ziff. 1. - 4. die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Löschungseinwilligung und Feststellung der Schadensersatzpflicht antragsgemäß zuerkannt wurden. Zu Ziff. 5. dieses Urteils wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin Abmahnkosten in Höhe von Euro 2.697,60 nebst 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit 14.10.2004 zu zahlen.

Hinsichtlich des weitergehenden Anspruches der Klägerin auf Erstattung von Abmahnkosten wurde die Klage abgewiesen.

Hiergegen legte die Klägerin Berufung zum Hans.OLG (Az.: 5 U 187/04) ein, mit der sie den Beklagten auf Zahlung weiterer Euro 2.687,60 in Anspruch nimmt. Der Beklagte legte gegen das VU vom 11.11.2004 mit Schriftsatz vom 16.12.2004 Einspruch ein mit den Anträgen,

1. der Beklagte erkennt den mit der Klage geltend gemachten Klagantrag zu Ziff. 1. - 4. an,

2. hinsichtlich der Ziff. 5 wird Klagabweisung beantragt.

Der Beklagte macht geltend, Abmahnungskostenersatz könne die Klägerin nicht verlangen, er bestreitet bereits die Absendung der aus Anl. K 11 ersichtlichen Abmahnung durch die Klägerin. Jedenfalls habe ihn eine Abmahnung der Klägerin nicht erreicht. Nach erstmaliger Kenntnisnahme von den Ansprüchen der Klägerin habe er diese zu Ziff. 1. - 4. unverzüglich anerkannt und damit keine Veranlassung zur Klagerhebung gegeben.

Insoweit sei die Klägerin daher nach § 93 ZPO zur Tragung der Kosten verpflichtet.

Im Umfang des ausgesprochenen Anerkenntnisses ist der Beklagte durch Anerkenntnis-Teil-Urteil vom 14.6.2005 antragsgemäß verurteilt worden.

Hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Abmahnkosten gem. Ziff. 5. des VU vom 11.11.2004 beantragt die Klägerin Zurückweisung des Einspruchs und Bestätigung des VU.

Die Klägerin macht geltend, der Beklagte sei ordnungsgemäß abgemahnt worden. Jedenfalls sei die aus Anl. K 11 ersichtliche Abmahnung durch die Klägervertreter abgesandt worden und nicht in Rücklauf geraten, wie sich aus den näheren Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 11.7.2005 ergebe.

Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Der aufgrund der mit Beschluss vom 1.3.2005 gewährten Widereinsetzung zulässige Einspruch ist begründet, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Erstattung von Abmahnkosten wendet.

Die Klage ist zwar auch insoweit zulässig, als die Klägerin den Beklagten auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch nimmt. Insbesondere ist das angerufene Gericht entgegen der von Beklagtenseite geäußerten Rechtsauffassung auch hierfür örtlich zuständig. Die Einreichung einer Markenanmeldung beim DPMA begründet stets Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Benutzung des angemeldeten Zeichens im geschäftlichen Verkehr. Die Erstbegehungsgefahr erstreckt sich auf alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen und besteht bundesweit (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 2003, vor §§ 14 - 19 Rn. 60 m.w.N.). Die aus dieser Erstbegehungsgefahr resultierende bundesweite Zuständigkeit auch des angerufenen Gerichtes erstreckt sich auch auf die Geltendmachung von Abmahnungskostenersatz (vgl. Hans.OLG, Urt. v. 22.1.2004, 3 U 115/02).

In der Sache steht der Klägerin jedoch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnungskosten zu.

Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, dass ihr für die Beauftragung ihrer Rechtsvertreter mit der Abmahnung des Beklagten Kosten entstanden sind, die über die Kosten hinausgehen, die Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens im vorliegenden Rechtsstreit sind. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten setzt voraus, wenn er neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht wird, dass zwei verschiedene vergütungspflichtige Angelegenheiten vorliegen, für die der Anwalt mehrfach Bezahlung verlangen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Abmahnung und die gerichtliche Rechtsverfolgung hier im Wege der Klage Gegenstand zweier gesonderter Aufträge sind (vgl. Gerold u.a., RVG, Anh. D Rn. 165 m.w.N.). Die Klägerin hat vorliegend nicht dargelegt, dass sie ihren Rechtsvertretern zwei gesonderte Aufträge zunächst zur Abmahnung und sodann zur klagweisen Rechtsdurchsetzung erteilt hätte. Die in der Abmahnung gem. Anl. K 10 erwähnte ständige Vertretung der Klägerin in Kennzeichenangelegenheiten durch die Klägervertreter lässt im Gegenteil den Schluss auf eine einheitliche, auf Dauer angelegte Beauftragung zu. Gerade auch in eindeutigen Angelegenheiten wie dem hier vorliegenden Sachverhalt wäre die kostenintensive Erteilung zweier gesonderter Aufträge für Abmahnung und gerichtliche Rechtsdurchsetzung auch eher ungewöhnlich und unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit im Rahmen des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der Schadensminderungsobliegenheit im Rahmen des Schadensersatzrechts in ihrer Erstattungsfähigkeit jedenfalls bedenklich.

Mit Ausnahme etwaiger Kosten der Säumnis und Wiedereinsetzung, die dem Beklagten nach §§ 344, 238 Abs. 4 ZPO zur Last fallen, hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Hinsichtlich des unbegründeten Antrages auf Erstattung von Abmahnkosten folgt dies aus § 91 ZPO. Nach § 93 ZPO hat die Klägerin auch die übrigen Kosten zu tragen, da der Beklagte die übrigen Anträge sofort anerkannt hat (vgl. Zöller, ZPO, 23. Aufl. (Herget), § 93 Rn. 6 "Versäumnisurteil" OLG Köln FamRz 1992 S. 831) und mangels ordnungsgemäßer Abmahnung keine Veranlassung zur Klagerhebung hinsichtlich der anerkannten Klaganträge gegeben hat.

Dabei wird man in rechtlicher Hinsicht bei Wettbewerbs- und Markenstreitigkeiten für den Kläger bereits dann von Klagveranlassung i.S.d. § 93 ZPO auszugehen haben, wenn der Kläger darlegt und im Streitfall nachweist, dass er eine ordnungsgemäße Abmahnung an den Beklagten abgesandt hat und dass diese nicht in Rücklauf geraten ist (vgl. zu den verschiedenen zu Absendung und Zugang der Abmahnung vertretenen Rechtsauffassungen Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 Rn. 1.29 ff sowie Zöller/Herget, § 93 ZPO Rn. 6 "Beweislast" und "Wettbewerbsstreitigkeiten" jeweils m.w.N.).

Aber auch unter Zugrundelegung dieser für die Klägerseite günstigsten der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen zu Absendung und Zugang der Abmahnung hat der Beklagte vorliegend keine Veranlassung zur Klagerhebung hinsichtlich der anerkannten Klaganträge gegeben. Denn die Klägerin hat bereits nicht substantiiert dargelegt, dass das Original der aus Anl. K 11 ersichtlichen Abmahnung an den Beklagten abgesandt worden ist (eine derartige substantiierte Darlegung der Absendung wäre nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast für Tatsachen aus der Sphäre des Beweisgegners selbst dann von Klägerseite zu verlangen, wenn man entsprechend der allgemeinen Beweislastverteilung im Rahmen des § 93 ZPO dem Beklagte auch dafür die Beweislast überbürden würde, dass die Abmahnung nicht abgesandt worden ist).

Vorliegend hat die Klägerin den Vorgang der Absendung in Gestalt der Übergabe des Originals des aus Anl. K 11 ersichtlichen Abmahnschreibens an die Post nicht unmittelbar darlegen können. Sie will diesen Umstand vielmehr nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 11.7.2005 daraus folgern, dass die Abmahnung mit relativ großer Wahrscheinlichkeit am 7.9.2004, anderenfalls offensichtlich am 8.9.2004 in den Postausgangskorb gelegt wurde. Hierzu trägt die Klägerin weiter vor, dass es eine Dienstanweisung im Hause der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gäbe, dass die in ihren Akten verbleibenden Belegexemplare ausgehender Postsendungen in ihren Akten erst dann abgeheftet werden dürfen, wenn sichergestellt ist, dass die Post auch tatsächlich abgesandt wurde, was der Fall sei, wenn der unterschriebene Brief in den Postausgangskorb gelegt wurde. So sei es auch im vorliegenden Fall geschehen. Es sei somit ausgeschlossen, dass in der Akte ein Schreiben als herausgegangen abgelegt werde, das tatsächlich nicht herausgegangen sei. Dieses Verfahren habe in der Vergangenheit über viele Jahre reibungslos funktioniert. Nur vereinzelt seien Schreiben falsch zugeordnet und zusammen mit einem anderen Schreiben an den falschen Empfänger abgesandt worden. Dies sei jedenfalls bei so umfangreichen Schreiben wie der vorliegenden Abmahnung dann nachträglich durchweg aufgefallen.

Mit diesem Vorbringen hat die Klägerin den eigentlichen Vorgang der Absendung der Abmahnung nicht dargelegt, sondern lediglich Indizien dafür vorgetragen, dass die Abmahnung ordnungsgemäß an den Beklagten abgesandt wurde. Diese Indizien lassen aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit (§ 286 ZPO) den Schluss zu, dass das Abmahnschreiben auch tatsächlich an den Beklagten abgesandt wurde. Auch in einem gut organisierten Anwaltsbüro kommt es durchaus gelegentlich vor, dass Dienstanweisungen - aus welchen Gründen auch immer - im Einzelfall nicht beachtet werden. Aber selbst wenn vorliegend das Belegexemplar der Abmahnung gem. Anl. K 11 erst dann in die Akte gelangt ist, nachdem das Original in den Postausgangskorb gelegt wurde, belegt die Abheftung des Belegexemplars in der Akte noch nicht die Absendung des Originals. Denn letzteres kann vor seiner Abholung durch die DBP - aus welchen Gründen auch immer - dem Postausgangskorb auch wieder entnommen worden sein. Insgesamt begründen die Darlegungen der Klägerin hinsichtlich des Büroablaufs der Klägervertreter nur eine mehr oder minder hohe Wahrscheinlichkeit für die Absendung der Abmahnung, jedoch keine zweifelsfreie Überzeugung davon, dass die Abmahnung abgesandt wurde. Gleiches gilt für die Frage, ob die Abmahnung - im Falle ihrer Absendung - nicht wieder (vor Klagerhebung) in Rücklauf geraten ist. Dies will die Klägerin im Hinblick darauf ausgeschlossen wissen, dass sich das Original der Abmahnung nicht in der Prozessakte des Klägervertreters befindet, wo es sich befinden müsste, wenn ein entsprechender Rückläufer im Büro der Klägervertreter ordnungsgemäß zugeordnet worden wäre. Auch insoweit ist die Möglichkeit einer Nicht- oder Fehlzuordnung eines etwaigen Rückläufers keineswegs ausgeschlossen.

Eine (weitere) Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des Abmahnenden ist nicht veranlasst. Eine büromäßig exakte Erfassung der Absendung von Abmahnungen ist dem Abmahnenden - gerade bei der Einschaltung von Rechtsanwälten und den hier in Rede stehenden Streitwerten - ohne weiteres möglich und zumutbar.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 26.07.2005
Az: 312 O 893/04


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