OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 1. Juli 2004
Aktenzeichen: 13 A 1703/02

Tenor

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Beteiligten jeweils 1/2 der Gerichtskosten und ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 51.129,19 EUR (= 100.000,00 DM) festgesetzt.

Gründe

Die Zulassungsanträge haben keinen Erfolg.

A. Die von der Beklagten geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 VwGO greifen nicht durch.

1. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

Ernstliche Zweifel bestehen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dann, wenn bei der im Zulassungsverfahren möglichen Prüfungsdichte mehr für die Unrichtigkeit als für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung spricht, wobei es im Regelfall auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die Entscheidungsgründe ankommt. Hat allerdings das Verwaltungsgericht, wie hier, die beklagte Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet und dadurch die Entscheidungsgründe zu einem Teil des Tenors gemacht und so dessen Bindungswirkung auf die in Bezug genommenen Entscheidungsgründe erweitert, ist konsequenterweise die Richtigkeit oder Unrichtigkeit seiner Entscheidung auch bezüglich der insoweit in Bezug genommenen Entscheidungsgründe zu prüfen. Die somit zur Interpretation der Urteilsformel heranzuziehenden Entscheidungsgründe verpflichtet zur Neubescheidung dahin, dass diese "nach Maßgabe der obigen Ausführungen" - und zwar zur ex ante-Regulierungspflichtigkeit des strittigen Entgelts - "sowie der im folgenden darzustellenden Grundsätze" - und zwar zum Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, zu den relevanten entgeltbildenden Kostenelementen, zur Methodik der Prüfung der Regulierungsbehörde, zur Begründung ihrer Entscheidung und zu den Nachweispflichten - zu erfolgen habe (S. 11 des angefochtenen Urteils - UA -).

a) Die Beklagte hält die vom Verwaltungsgericht in diesen Grundsätzen u. a. zur Methodik der Kostenprüfung getroffenen Äußerungen für im Wesentlichen falsch. Insoweit kommen nur die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen auf Seite 15 UA von oben bis etwa zur Mitte und auf Seite 16 UA vom ersten Absatz oben bis Ende des vorletzten Absatzes in Betracht:

"Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntGV ergibt, muss die Beklagte von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind (Zitat). Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. "... " Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung tatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen der Beanstandungen zu beziffern hat. Das ergibt sich nicht nur aus dem Begriff "prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Abs. 2 übersteigen. Bei der Prüfung der Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Kosten nachgewiesen sind, ist zu berücksichtigen, dass nur die von der Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind (Zitat), nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab maßgeblichen - effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV. Nicht das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV nachzuweisen, sondern die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob und inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV orientieren."

Die gegen die Richtigkeit dieser Ausführungen sprechenden Gesichtspunkte überwiegen nicht. Die Beklagte interpretiert die Ausführungen nicht in dem Sinne, wie sie vom Senat verstanden werden; sie entsprechen im Übrigen dem Verfahrensrecht und den in der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung formulierten Regelungen und sind bei der nötigen verständigen Interpretation mit den von der Beklagten für geboten gehaltenen Anforderungen an die Entgeltprüfung vereinbar.

Entgegen den Ausführungen der Beklagten sind die Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht etwa deshalb falsch, weil es unzutreffend die einzelnen Kostenpositionen als Streitgegenstand angesehen hätte. Es liegt auf der Hand und bedurfte deshalb keiner Klarstellung im Urteil, dass das dem Verwaltungsgericht vorschwebende Prüfungsschema für die beantragte Entgeltgenehmigung, die nach dem im Urteil wiedergegebenen Klageantrag allein Streitgegenstand ist, und nicht für einzelne Kostenpositionen gilt.

aa) Soweit die Beklagte, die ebenfalls davon ausgeht, dass die Prüfung des beantragten Entgelts bei den vom antragstellenden Unternehmen vorgelegten Unterlagen anzusetzen hat, unter A. I. 1. a. aa. ihrer Zulassungsschrift, eine Vorstellung des Gerichts angreift, die Regulierungsbehörde habe jede einzelne Kostenposition bis zu einer Bezifferung der Auswirkungen der Nichtanerkennung auf das beantragte Entgelt "durchzuprüfen", überzieht sie die Tragweite des Satzes "Das bedeutet, dass die Beklagte alle etwaigen Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen der Beanstandung zu beziffern hat" (= Bl. 16 oben UA). Die Pflicht, Beanstandungen zu benennen und zu begründen, ergibt sich aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht, an das auch die Regulierungsbehörde gebunden ist, soweit telekommunikationsrechtliche Spezialvorschriften nichts anderes regeln, und dient zudem der Überprüfbarkeit der telekommunikationsrechtlichen Behördenentscheidung für die Beteiligten und auch in einem nachfolgenden Rechtsstreit. Im Übrigen folgt aus der Forderung der Regulierungsbehörde nach akribischen Kostennachweisen des antragstellenden Unternehmens konsequenterweise eine vergleichbar qualifizierte, mit Gründen versehene behördliche Prüfung, wenn nicht die Anforderung an die Nachweise überzogen und unverhältnismäßig sein sollen. Der Bezifferung der Konsequenz der Beanstandung ist aus Sicht des Senats in einer auch der Regulierungsbehörde zumutbaren Weise schon dann beziffert, wenn der beanstandete Kostenblock beziffert angegeben wird und das sich bei dessen Nichtberücksichtigung ergebende niedrigere Entgelt ausgeworfen wird. Das von der Beklagten gezeichnete Prüfungsszenario ist so im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts nicht gefordert und auch vom Senat bisher so nicht verlangt worden.

Soweit die Beklagte unter bb. a. a. O. die Unrichtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts mit der Gefahr einer falschen Entgeltentscheidung begründet, greift auch das nicht durch. Dass das Verwaltungsgericht die Überprüfung am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die geltend gemachten und nachgewiesenen Kosten anstatt auf das beantragte Entgelt bezogen habe, ist dem Senat nicht erkennbar.

Nicht feststellbar ist auch eine "generelle" Aussage des Verwaltungsgerichts, der Prüfung nach § 3 Abs. 2 TEntgV seien "nur" die nachgewiesenen Kosten zu unterziehen. Die Formulierungen des Verwaltungsgerichts lassen auch die von der Beklagten für die jeweiligen Einzelfälle für erforderlich gehaltenen Prüfungsschritte wie die Substitution nicht nachgewiesener Kosten durch andere Erkenntnisquellen zu, was auch der Senat bereits mehrfach, z. B. im Falle vorliegender Erkenntnisse aus parallelen Verfahren oder aus einer Vergleichsmarktbetrachtung für rechtens befunden hat. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind erkennbar nicht generell gemeint und vor dem Hintergrund des gegebenen Streitfalls zu sehen, in welchem es um ein Entgelt für Nummernportabilität ging bzw. geht, die im Wesentlichen von der Klägerin erbracht wird und für welche diese ein möglichst hohes Entgelt, also keinen Dumpingpreis durchsetzen will. Es ging insbesondere nicht um eine für die Wettbewerbsstruktur bedeutsame Entgeltentscheidung, die durch den Nichtansatz bestimmter, vom beantragenden Unternehmen nicht nachgewiesener Kosten falsche Signale setzen könnte.

bb) Soweit die Beklagte unter A. I. 1. b. a.a.O. einen Rechtssatz, die Regulierungsbehörde sei für die Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, insbesondere die Nichterforderlichkeit der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nachweispflichtig, angreift, begründet das ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Einen solchen Satz hat das Verwaltungsgericht nicht und erst recht nicht in dieser Allgemeinheit aufgestellt. Überdies ist der Satz "...dass nur die von der Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten (zu ergänzen: nach § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV) nachweispflichtig sind" nicht falsch. Dies folgt aus der zu ergänzenden Vorschrift sowie daraus, dass ein Nachweis von Kosten, von deren Nichtanfallen das Unternehmen ausgeht, sinnlos, ggf. sogar unmöglich ist. Nicht falsch ist auch die Fortsetzung des o. a. Satzes "nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab maßgeblichen - effizienten, d. h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV". Die Nachweispflicht des Unternehmens und ihr Umfang wird erkennbar in § 2 TEntgV begründet, während § 3 TEntgV die Prüfung durch die Regulierungsbehörde und den von ihr anzulegenden Maßstab, der in Abs. 2 lediglich konkretisiert wird, betrifft. Richtig ist danach auch, dass nicht das beantragende Unternehmen die Notwendigkeit der ... Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV nachzuweisen hat. Denn § 2 TEntgV verlangt solches nicht schon vorab (von sich aus) von dem Unternehmen. Allerdings gilt anderes, wenn die Regulierungsbehörde nach den Gegebenheiten des Einzelfalls entsprechend der Prüfung substantiiert darlegt, dass die Kostenelemente des § 3 Abs. 2 TEntgV (langfristige zusätzliche Kosten der Leistungsbereitstellung, Gemeinkostenzuschlag, Kapitalverzinsung) nicht notwendig für die Leistungsbereitstellung sind, also letztlich nicht dem Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen. Dann hat das antragstellende Unternehmen nachzuweisen, dass eben doch die Notwendigkeit der Kosten, soweit sie nachgewiesen sind, besteht und damit das Entgelt dem Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht, womit die wesentliche Genehmigungsvoraussetzung vorliegt. Insoweit treffen die Ausführungen der Beklagten zu, dass, wie schon vom Senat entschieden, im Streitfall das Unternehmen die materielle Beweislast trifft. Auch das Verwaltungsgericht verlangt keine die Regulierungsbehörde treffende Beweislast.

cc. Soweit die Beklagte einen vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz, es könne nur auf den Bescheidtext ankommen, für falsch hält, führt auch das nicht zur Berufungszulassung. Es kann offen bleiben, ob das Verwaltungsgericht einen solchen Rechtssatz etwa im Zusammenhang mit der Frage nach einer Ermessensentscheidung der Regulierungsbehörde nach § 2 Abs. 3 TEntgV aufgestellt hat. Jedenfalls hat es seine Entscheidung hinsichtlich des die Verpflichtung zur Neubescheidung betreffenden Teils auch tragend darauf gestützt, dass es keine Anhaltspunkte dafür habe, dass wegen etwa fehlender Kostennachweise die Ablehnung des Genehmigungsantrags in toto gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV rechtmäßigerweise möglich gewesen wäre (Bl. 10 Abs. 4 UA). Diese Erwägung, die die Beklagte nicht angegriffen hat, vermittelt der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine zumindest überwiegend wahrscheinliche Richtigkeit. Denn auch die von der Beklagten in ihrer Zulassungsschrift angezogenen Ausführung im Bescheid vom 7. April 1998 auf Seite 7 unter II. 3. und der Inhalt der Verwaltungsvorgänge boten dem Verwaltungsgericht und bieten dem Senat keine Anhaltspunkte für eine rechtmäßige Antragsablehnung auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 TEntgV. Soweit dort die Arbeitsschritte für die Herstellung von Rufnummernportabilität als weitestgehend deckungsgleich mit den bei der Anschlusskündigung anfallenden Arbeitsabläufen bezeichnet und zusätzliche Tätigkeiten im Bereich des technischen Betriebs für vorstellbar gehalten werden - was gegenwärtig unstreitig ist -, spricht vieles dafür, dass dieser letztere Aufwand zumutbarer Weise kurzfristig hätte ermittelt oder auf der Grundlage der Fachkunde der Beschlusskammer angemessen hätte ersetzt werden können, um beziffern zu können, bis zu welchem Betrag das Entgelt dem Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht. Dafür, dass nur eine komplette Antragsablehnung dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen hätte, lagen für das Verwaltungsgericht und liegen für den Senat Anhaltspunkte nicht vor, so dass das Verwaltungsgericht die Antragsablehnung nicht auf § 2 Abs. 3 TEntgV stützen und "durchentscheiden" konnte.

Auf die Ausführungen der Beklagten, in welchen Schritten eine Kostenprüfung aus ihrer Sicht richtigerweise zu erfolgen habe und dass die angefochtene Entscheidung dem gerecht werde, kommt es im vorliegenden Zulassungsverfahren nicht an.

dd) Soweit die Beklagte eine Unrichtigkeit des zur Neubescheidung verpflichtenden Urteils darauf stützt, das Verwaltungsgericht hätte die Möglichkeit einer Ablehnung des Genehmigungsantrags auf der Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV nicht offen lassen dürfen, führt auch das nicht zur Berufungszulassung. Zunächst ist das Vorbringen der Beklagten, die Regulierungsbehörde habe ihr Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt, nicht vereinbar mit der nachfolgenden Erläuterung, auf Grund der damaligen Rechtsauffassung habe es keiner Prüfung der vorgelegten Kostennachweise bedurft und sei ihr die Möglichkeit der Ablehnung des Entgeltantrags wegen mangelnder Kostennachweise gar nicht eröffnet gewesen. Überdies hätte das Verwaltungsgericht nach den obigen Ausführungen materiell- rechtlich eine vollständige Klageabweisung nicht rechtfertigen können.

b) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung liegen auch nicht mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 16 unten UA vor, bei Neubescheidung sei zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung rückwirkend zu erteilen sei.

Hierdurch hat das Verwaltungsgericht die Beklagte nicht zu einer rückwirkenden Entgeltgenehmigung "verpflichtet". Anders als auf Seite 11 UA spricht es nicht von einer Verpflichtung zur Neubescheidung nach bestimmten Maßgaben, sondern nur von einer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, die mit derjenigen des Senats übereinstimmt. Insoweit handelt es sich lediglich um einen rechtlichen Hinweis, der nicht an der Bindungswirkung der Urteilsformel teilnimmt.

Vgl. hierzu auch Redeker/von Oertzen, VwGO, § 121 Rdnr. 8 und BVerwG, Beschluss vom 6. März 1962 - VII B 73.61 -, DVBl. 1963, 64.

Im Übrigen entspricht der rechtliche Hinweis der zitierten Rechtsprechung des Senats, die vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich bestätigt worden ist. Eine andere Wertung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei dem streitbefangenen Entgelt um ein durch die AGB der Klägerin vorgegebenes Endkundenentgelt handelt.

Eine mit § 28 Abs. 4 Satz 1 TKV unvereinbare rückwirkende Vertragsänderung liegt nicht vor. Mit der auf den Zeitpunkt des Genehmigungsantrags rückwirkenden Genehmigung erlangt der seinerzeit inhaltlich bereits angelegte Vertrag zwischen der Klägerin und dem Endkunden mit dem in den AGB ausgewiesenen Entgelt zumindest von jenem Zeitpunkt ab Rechtswirksamkeit. Mit der Genehmigung wird die Klägerin lediglich zur Realisierung ihrer vertraglichen Entgeltforderung berechtigt, deren vertragliche Voraussetzungen von Anfang an gesetzt waren und die dem Endkunden bekannt war oder hätte bekannt sein müssen und mit deren Realisierung zu einem späteren Zeitpunkt er rechnen musste, wenn er die Leistung vor Genehmigung in Anspruch nahm. Eine nachträgliche Änderung des bereits früher begründeten Vertragsinhalts tritt mithin durch die rückwirkende Genehmigung nicht ein. Weshalb eine nachträgliche Realisierung eines Nummernportierungsentgelts mit den Regulierungszwecken unvereinbar sein und es zum Nachteil der Klägerin gereichen soll, wenn etwa die Regulierungsbehörde aus von ihr zu vertretenden Gründen eine Genehmigung verspätet ausspricht, ist unerfindlich. Die von der Beklagten ferner angeführte mögliche Verjährung einer Entgeltforderung kann die rechtsbegründenden Voraussetzungen einer Forderung im Nachhinein nicht tangieren, so dass eine mögliche Verjährung denknotwendig nicht gegen eine Rückwirkung spricht. Die in Abstimmung mit der EG-Kommission ausdrücklich ohne Rückwirkung erteilte Genehmigung von Optionstarifen, die möglicherweise wegen des Charakters dieser Endkundenentgelte gerechtfertigt sein mag, ändert an dem im bürgerlichen Recht wurzelnden rechtlichen Ansatz einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nichts. Die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, die im Übrigen als untergesetzliche Norm Gesetzesrecht nicht ändern kann, steht auch wegen ihres § 29 einer Rückwirkung nicht entgegen. Die Genehmigung beinhaltet keine Entgeltänderung und auch der § 29 zugrundeliegende Gedanke, die Wirksamkeit der Entgeltänderung erst mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme des Betroffenen - durch Veröffentlichung - einsetzen zu lassen, trifft auf den Fall der erstmaligen Genehmigung von dem Endkunden bekannten Entgelten nicht zu. Im Ergebnis ist es daher zutreffend, dass bezüglich der Rückwirkungsproblematik für Endkundenentgelte dogmatisch nichts anderes gelten kann, als für Wettbewerbsentgelte.

2. Der Zulassungsgrund der besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten liegt nicht vor.

Die Rechtssache weist überdurchschnittliche, das normale Maß telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeiten schon deshalb nicht auf, weil die Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts der Ausführungen zur Methodik der Entgeltprüfung nicht bedurft hätte und solche Ausführungen in einer Berufungsentscheidung des Senats auch nicht erfolgen würden. Das nach der Rechtsauffassung des Gerichts beanstandungsfreie künftige Verwaltungshandeln kann zwar, muss aber nicht von dem Gericht in den Entscheidungsgründen vorgezeichnet werden. Das Gericht kann es auch bei der Möglichkeit nachträglicher Rechtskontrolle der auf die Verpflichtung ergangenen Verwaltungsentscheidung belassen. Die Frage der Rückwirkung einer Entgeltgenehmigung ist für den Senat grundsätzlich geklärt und beinhaltet insoweit keine nennenswerte Schwierigkeit.

3. Der Rechtssache kommt schließlich die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung nicht zu.

Die Frage des richtigen Prüfungsschemas für eine Entgeltgenehmigung wäre in der Berufung voraussichtlich nicht klärungsbedürftig und würde vom Senat aller Voraussicht nach nicht geklärt, so dass sie eine grundsätzliche Bedeutung nicht zu begründen vermag. Die Rückwirkungsproblematik ist für den Senat bereits geklärt und würde in der Berufung keiner erneuten grundsätzlichen Prüfung zugeführt werden.

B. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat ebenfalls keinen Erfolg.

I. Die Klägerin ist bereits nicht beschwert, soweit sie vorträgt, die das angefochtene Urteil ausweislich der Begründung tragende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts habe zu einer weniger weitgehenden Bindung der Behörde zu Gunsten der Klägerin geführt als diese angestrebt habe. Ob die Klägerin eine Bindung der Regulierungsbehörde an eine bestimmte Prüfungsmethodik im Sinn gehabt hat, mag offen bleiben. Jedenfalls hat sie im erstinstanzlichen Verfahren keinerlei Ausführungen zur Prüfungsmethodik aus §§ 2 und 3 TEntgV gemacht und keine bestimmte Methodik gefordert. Hat sie mithin prozessual eine bestimmte Prüfungsmethodik, nach welcher die Beklagte den streitgegenständlichen Entgeltantrag zu bescheiden hat, nicht geltend gemacht, kann sie, wenn die Beachtung einer bestimmten Methodik als ein Recht der Klägerin angesehen wird, im Hinblick auf ein nicht geltend gemachtes Recht auch nicht beschwert sein.

Dasselbe gilt, soweit die Klägerin einen vom Verwaltungsgericht angezogenen Maßstab aus § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht akzeptieren will. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren nicht vertreten, Maßstab für die Entgeltgenehmigung sei ausschließlich § 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Auf den Seiten 15/16 der Klageschrift hat sie ausgehend von § 27 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG nur die Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 TKG beleuchtet und eine Literaturmeinung zum Verhältnis zwischen Absatz 2 und Absatz 1 des § 24 TKG zitiert, die Frage nach einem in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG zu sehenden eigenen Prüfungsmaßstab aber gerade offengelassen, denn sie behauptet, das Entgelt sei sehr wohl am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG orientiert. Im Schriftsatz vom 9. April 1999 (Seite 10) geht sie sogar davon aus, dass die Regulierungsbehörde die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nachzuweisen und eine dahingehende Beweislast habe. Wenn sich die Klägerin erstinstanzlich hinsichtlich der Bedeutung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG als eigenständiger Entgeltmaßstab nicht festgelegt hat, kann sie mit Blick auf eine von ihr nun nicht akzeptierte Rechtsaufassung des Verwaltungsgerichts prozessrechtlich nicht beschwert sein.

Eine Beschwer liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht mit Bindung für die Beklagte die Auffassung vertreten habe, "dass für eine Genehmigungsentscheidung zwingend die Kostenprüfung durchzuführen sei, mithin also eine Genehmigung auf der Basis einer isolierten Vergleichsmarktbetrachtung ausscheidet". Diese Folgerung hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil jedoch nicht niedergelegt; sie ist den Formulierungen auch nicht sinngemäß zu entnehmen. Im Gegenteil ist auf Bl. 15 des Urteilsabdrucks festgehalten, dass in diesem Prüfungsrahmen eine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt werden soll.

II. Auch die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3, 4 und 5 VwGO liegen nicht vor.

1. a) Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, soweit das Verwaltungsgericht der Klage nicht nach dem Hauptantrag zu 1) stattgegeben und die Beklagte nur zur Neubescheidung verpflichtet hat. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht nur auf eine Verpflichtung zur Neubescheidung erkannt, weil die Sache nicht spruchreif und das Verwaltungsgericht zur Herstellung von Spruchreife nicht verpflichtet war. Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. So liegt der Fall hier, weil die streitbefangene Entgeltgenehmigung all diese Fachkenntnisse voraussetzt und die Regulierungsbehörde als fachkundig besetzte Behörde über sie verfügt, nicht aber das Verwaltungsgericht und der Senat. Das Verwaltungsgericht brauchte und der Senat braucht sich diese Fachkenntnisse auch nicht unter Einschaltung eines oder mehrerer Gutachter zu verschaffen - zumal solches auch nur zu Feststellungen auf verengter Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der Möglichkeiten staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen Einsparung von Zeit und Mitteln, die insoweit kompetente Behörde zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Wenn die Klägerin, wie dem Senat aus mehreren Entgeltstreitigkeiten bekannt ist, vielfach selbst nicht in der Lage ist, die Ableitung der von ihr geltend gemachten Entgelte nachvollziehbar darzulegen und mit Kostennachweisen zu versehen, obgleich sie über die notwendigen Einblicke in Interna verfügen müsste, erscheint ihre in diesem Verfahren vertretene Auffassung, die Prüfung von telekommunikationsrechtlichen Entgelten, hier für Nummernportabilität, sei für Verwaltungsrichter, die nicht über vergleichbare Einblicke wie die Klägerin und die Beklagte verfügen und jedenfalls selten mit der Bewertung der oben geschilderten Problematik betraut sind, keine hoch komplexe Abwägung, nicht ernsthaft vertretbar. Allein schon die Frage, ob die Nachweise vollständig sind und die Kosten tatsächlich überzeugend belegen, erfordert entsprechende Fachkompetenz; erst recht gilt das für die Frage der Notwendigkeit der Kosten. Es trifft auch nicht zu, dass sich die Erforderlichkeitsprüfung nicht von derjenigen bei öffentlichen Gebühren und Beiträgen unterscheidet, weil bei letzteren das Verwaltungsgericht eine behördlicherseits erfolgte, in Schritten bezifferte Berechnung prüft, die hier nicht vorliegt. Das Verwaltungsgericht ist in dieser speziellen Situation jedenfalls nicht verpflichtet, diesbezüglich einen Gutachter zu bemühen und so letztlich die Aufgaben der Behörde zu erfüllen. Ebenso ist es jedenfalls nicht verpflichtet, entweder selbst oder durch einen Gutachter ggf. im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung nicht geführte oder unvollständige oder falsche Kostennachweise zu ersetzen. Die Regulierungsbehörde ist jedoch sachverständig besetzt, so dass schon aus Kosten- und Zeitgründen ihr eine Sachentscheidung vorbehalten sein muss und erst bei eventuell fehlender Überzeugungskraft ihrer Sachentscheidung im nachfolgenden Rechtsstreit bei fehlender Sachkunde des Gerichts ein Gutachter einzuschalten ist. Sie hält beispielsweise im Gegensatz zum Verwaltungsgericht die Korrespondenz mit den übrigen nach dem Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Regulierungsbehörden in den EU-Ländern, die ihr eine Vergleichsmarktbetrachtung und etwa ein Ersetzen unzureichender Nachweise durch Vergleichsmarktzahlen ermöglicht. Selbst die Vergleichsmarktbetrachtung setzt tiefgreifende Fachkenntnisse und vor allem praktikable Möglichkeiten des Zugangs zu Vergleichsmarktdaten voraus, über die das Verwaltungsgericht und der Senat nicht oder zumindest nicht wie die Regulierungsbehörde verfügen. Gegenteiliges hat der Senat auch nicht in seinem - die Möglichkeiten der Regulierungsbehörde aufzeigenden - Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - oder Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - vertreten.

b) Ernstlichen Richtigkeitszweifeln unterliegt auch nicht die Heranziehung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG als maßgeblicher Entgeltmaßstab.

Der Senat hat bereits entschieden, dass § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG den entscheidenden Maßstab enthält, an dem ein Entgelt zu orientieren ist und dass die Tatbestände (Maßstäbe) des § 24 Abs. 2 TKG hieran anknüpfen. Insoweit ist der Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG eindeutig und wird bestätigt durch § 3 Abs. 1 TEntgV.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 4068/01 -.

Die übrigen Versagungstatbestände des § 27 Abs. 3 TKG und der Rügetatbestand des § 30 Abs. 4 TKG stehen dem nicht entgegen. Als Maßstab für eine bloße Orientierung der Entgelthöhe - also nicht für ein mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zwingend genau deckungsgleiches Entgelt - enthält § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG seine Berechtigung, auch wenn die auf Abs. 2 verweisenden Regelungen des § 27 Abs. 3 und § 30 Abs. 4 TKG eine Genehmigungsversagung oder Aufforderung zur Entgeltanpassung zwingend vorschreiben. Ist eine Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht feststellbar, ist die Entgeltgenehmigung ebenfalls gemäß § 27 Abs. 3 TKG zu versagen. Eines weiteren Eingehens auf die Argumentation der Klägerin erübrigt sich schon deshalb, weil sie - erstinstanzlich - behauptet hat, das umstrittene Entgelt entspreche dem Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG.

c) Ernstlichen Richtigkeitsbedenken unterliegt das angefochtene Urteil auch nicht mit Blick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Vergleichsmarktbetrachtung. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht nicht "entscheidungstragend angenommen, eine Vergleichsmarktbetrachtung sei nur als ergänzender Prüfungsschritt zusätzlich zu einer (in jedem Fall durchzuführenden) Kostenprüfung zulässig. Eine Genehmigungsentscheidung, die auf einer Vergleichsmarktbetrachtung als alleiniger Beurteilungsgrundlage getroffen werde, sei unzulässig (Blatt 20 unten UA)". Derartige Ausführungen finden sich im Urteil des Verwaltungsgerichts nicht, erst recht nicht auf einem nicht existierenden Blatt 20. Vielmehr findet sich auf Blatt 15 der - insoweit einzige - Satz "zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen." Die von der Klägerin insoweit behauptete Bindung der Beklagten bei der Neubescheidung besteht folglich nicht.

2. Die Rechtssache hat auch keine rechtlichen Schwierigkeiten. Die sich stellenden Fragen sind geklärt oder lassen sich, ohne das normale Schwierigkeitsmaß telekommunikationsrechtlicher Streitigkeiten zu übersteigen, beantworten. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags der Klägerin sind zudem nicht offen, sondern im Sinne des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses zu verneinen.

3. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen sind in der Rechtsprechung des Senats geklärt.

4. Eine entscheidungstragende Abweichung des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des Senats ist nicht feststellbar.

Das Verwaltungsgericht hat auf Bl. 16 UA im Hinblick auf die vorzunehmende Neubescheidung - und nicht im Hinblick auf die "Herstellung von Spruchreife" (durch das Gericht) - ausgeführt: "Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung tatsächlich durchgeführt werden". Das ist nicht unvereinbar mit der zitierten Rechtsprechung des Senats. Es versteht sich von selbst und wird auch von der Klägerin gefordert, dass die Regulierungsbehörde die von der Klägerin vorgelegten Nachweise prüft und nicht unbeachtet lässt und zur Vergleichsmarktbetrachtung übergeht. Letztere setzt sogar zwingend eine Prüfung voraus, und zwar mit dem Ergebnis, dass die Nachweise lückenhaft oder inhaltlich unzureichend sind und etwa durch Vergleichsmarktzahlen zu ergänzen sind.

5. Der behauptete Verfahrensfehler einer unterlassenen entscheidungserheblichen Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht liegt nicht vor. Erfordert die Sachentscheidung komplexe Fachkenntnisse und nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand, wie hier, braucht das Verwaltungsgericht die Spruchreife im Wege der Amtsermittlung nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht selbst herzustellen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO, §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO)






OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 01.07.2004
Az: 13 A 1703/02


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Rechtsanwalt Sebastian Höhne, LL.M., LL.M.

21.09.2019 - 07:00 Uhr

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Aus der Urteilsdatenbank
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