Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 3. Dezember 1997
Aktenzeichen: 6 U 159/95

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Oktober 1995 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 287/95 - teilweise dahin abgeändert, daß sich die in Ziff. I.2. des vorer-wähnten Urteils ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die in Ziff. II. des Urteils vom Landgericht festgestellte Verpflichtung zur Schadensersatzleistung nur auf die in Ziff. I 1 a) und b) des Urteils beschriebenen Handlungen der Beklagten für die Zeit ab dem 22. Februar 1995 erstreckt. Die weitergehende Klage auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wird abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurück-gewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 3/25 und die Beklagte 22/25. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen die Zwangsvollstre-ckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 700.000,00 DM (350.000,00 DM je beanstandetes Scherenmodell) hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung sowie in Höhe von 60.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Aus-kunft- und Rechnungslegung und in Höhe von 45.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Zah-lung von Prozeßkosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung je-weils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klä-gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Hö-he von 6.200,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Be-klagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürg-schaft eines als Zoll- und Steuerbürgen zugelasse-nen Kreditinstituts leisten. Die Beschwer der Beklagten wird auf insgesamt 700.000,00 DM (350.000,00 DM je beanstandetes Sche-renmodell) für die Verurteilung zur Unterlassung, auf 60.000,00 DM für die Verurteilung zur Aus-kunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf 120.000,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin wird auf 40.000,00 DM hinsichtlich der teilweisen Abweisung der Klage auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf 60.000,00 DM hinsichtlich der teilweisen Abweisung der Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklag-ten festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin stellt hochwertige Stahlwaren, insbesondere

Schneidwaren aller Art her und vertreibt diese Erzeugnisse

weltweit. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehört u. a. eine

Vielzweckschere "T." mit einem Flaschenöffner - Fenster, die sie

nach einem Entwurf des Designers R. B. anfertigt und nach ihrer

Behauptung seit 1982 in unveränderter Gestaltung mit großem

Markterfolg in den inländischen Handel bringt. Die Schere ist im

April 1984 von einer internationalen Jury für die Ausstellung "iF

Die gute Industrieform" anläßlich der Hannover-Messe sowie im

August 1984 von der "Industrieform e. V.", Essen, wegen ihres

Designs ausgezeichnet und in deren ständige Produktschau

aufgenommen worden (vgl. dazu die als Anlagen K 7 und 8 zur Klage

vorgelegten Urkunden). Wegen des Aussehens der Vielzweckschere "T."

wird auf das als Anlage 3 zur Klage vorgelegte Produktmuster und

die Abbildungen in den mit dem Anlagenkonvolut K 9 von der Klägerin

überreichten Werbeschriften Bezug genommen.

Die Klägerin hat am 8. Dezember 1981 für eine Vielzweckschere

beim Amtsgericht Solingen ein Geschmacksmuster hinterlegt, das am

10. Dezember 1981 unter dem Aktenzeichen 5 MR 9210 mit einer

Schutzfrist von 15 Jahren eingetragen worden ist. Die (aus der

Anlage K 4 und Bl. 56 GA ersichtliche) hinterlegte Schere

unterscheidet sich von der am Markt vertriebenen Schere "T." u.a.

dadurch, daß an den unteren Griffenden des hinterlegten Modells

füßchenartige Dornfortsätze angebracht sind und die runde

Kunststoffkappe auf dem Drehpunkt der Scherenblätter nicht - wie

bei "T." - in roter sondern in weiß-grauer Farbe gehalten ist.

Die Beklagte bietet u. a. ebenfalls Schneidwaren an und steht

deshalb mit der Klägerin im unmittelbaren Wettbewerb. Teil des

Programms der Beklagten war im Jahre 1992 eine im Katalog Nr. 15

der Beklagten unter der Bestell-Nr. 284723 angebotene Küchenschere

mit einer großen, runden, in roter Farbe gehaltenen Kunststoffkappe

auf dem Drehpunkt der Scherenblätter, hinsichtlich der die Klägerin

die Beklagte mit Fax vom 11. Mai 1992 (Bl. 59 GA) unter Berufung

auf ihr Geschmacksmuster Nr. 5 MR 9210 AG Solingen erfolglos

abgemahnt hatte. Wegen der Einzelheiten des insoweit zwischen den

Parteien im Mai 1992 geführten Schriftwechsels wird auf die von der

Beklagten als Anlage B 13 überreichten Schreiben (Bl. 59 - 63 GA)

verwiesen. Zu der von der Klägerin bei diesem Schriftwechsel - im

Fax vom 20. Mai 1992 - angekündigten Klageerhebung kam es

nicht.

Am 16. August 1993 machte die Klägerin vor dem Landgericht Köln

- AZ.: 31 O 535/93 - die u. a. gegen die Firma W. B. jr (GmbH u.

Co), Solingen (im folgenden "Firma B." genannt), gerichtete Klage

auf Unterlassung und Auskunft sowie auf Feststellung der

Verpflichtung der Firma B. zur Schadensersatzleistung anhängig.

Dieses Verfahren schloß mit dem rechtskräftigen, dem Klagebegehren

entsprechenden Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Januar 1994 ab

(vgl. dazu Anlage 10 a zur Klageschrift sowie die Beiakte 31 O

535/93). Gegenstand dieses Rechtsstreits war eine Vielzweckschere,

die nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien mit der im Mai

1992 von der Beklagten vertriebenen und von der Klägerin erfolglos

abgemahnten Schere identisch war. Wegen des Aussehens dieser Schere

wird auf die Schwarz-Weiß-Fotokopie auf der S. 10 des Schriftsatzes

der Klägerin vom 30. August 1995 (Bl. 75 GA, dort die 2. Abbildung

von oben) sowie auf die Farbkopie Bl. 3 d. BA 31 O 535/93 LG Köln

verwiesen.

Die Beklagte, die nach ihren Angaben den Vertrieb der im Mai

1992 durch die Klägerin beanstandeten Schere mit der roten

Kunststoffkappe noch 1992 eingestellt hat, nahm in der folgenden

Zeit zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt den Vertrieb des im

vorliegenden Rechtsstreit mit der Klage zu I. 1 b) angegriffenen

Scherenmodells auf. Wegen der Gestaltung dieser Vielzweckschere

wird auf das von der Beklagten als Anlage B 5 überreichte

Originalmuster Bezug genommen. Diese Schere wurde in dem Katalog

der Beklagten "Werbeartikel 1993" (Anlage B 14 zum Schriftsatz der

Beklagten vom 17. Juli 1995, dort S. 20 und 26) beworben, außerdem

im "Zusatz-Katalog 15" (Anlage B 15, dort S. 66 und 69).

Mit dem im Oktober 1994 herausgekommenen "Katalog 16" (vgl.

Anlage 12 zur Klageschrift, dort S. 51) bewarb die Beklagte das

weitere im vorliegende Verfahren beanstandete Scherenmodell, mit

dessen Vertrieb sie angeblich bereits ab Mitte 1994 begonnen hat.

Wegen der Gestaltung dieser Vielzweckschere, die Gegenstand des

Unterlassungsantrags zu I. 1 a) ist, wird auf das von der Beklagten

als Anlage B 6 überreichte Originalmuster verwiesen.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der beiden angegriffenen

Scheren (Anlagen B 5 und B 6) eine Verletzung ihres

Geschmacksmusterrechts Nr. 5 MR 9210 (AG Solingen) sowie einen

Verstoß gegen § 1 UWG. Nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten

wegen des Scherenmodells Anlage B 6 mit Fax vom 21. Februar 1995

(Bl. 406 GA) und einem zunächst vor dem Landgericht Frankfurt von

der Klägerin gegen die Beklagte eingeleiteten einstweiligen

Verfügungsverfahren kam es sodann am 8. Mai 1995 zur Einleitung des

vorliegenden Rechtsstreits.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das - mit der von ihr

vertriebenen Schere "T." praktisch identische - Geschmacksmuster

sei mit seinem neuartigen, herausragenden Design eigentümlich.

Ebenso komme der Gestaltung von "T." wettbewerbliche Eigenart zu,

die trotz des inzwischen dichter besetzten Produktumfeldes erhalten

geblieben sei. Die mit der vorliegenden Klage angegriffenen

Vielzweckscheren der Beklagten stellten unzulässige Nachbildungen

des durch das Geschmacksmuster geschützten Modells bzw. des Modells

"T.", dar, denn bei diesen Scheren seien sämtliche maßgeblichen

Gestaltungselemente des Geschmacksmuster-Modells bzw. von "T."

praktisch identisch übernommen worden.

Die Klägerin hat beantragt,

I.

Die Beklagte zu verurteilen,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00

DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu

unterlassen,

Vielzweckscheren aus Kunststoff und

Stahl in den nachstehend wiedergegebenen Ausstattungen feilzuhalten

oder in den Verkehr zu bringen:

2.

der Klägerin Auskunft über die Herkunft

der unter Ziff. I. 1. bezeichneten Vielzweckscheren zu erteilen,

und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der

Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer

Vorbesitzer, sowie über den Umfang der zu I. 1. bezeichneten

Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der einzelnen

Lieferungen unter Nennung

a)

der Liefermengen, Lieferzeiten,

Lieferpreise sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)

der Gestehungskosten unter

detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

c)

des erzielten Gewinns,

und unter Angabe der einzelnen Angebote

und der Werbung unter Nennung

d)

der Angebotsmengen, Angebotszeiten,

Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger

und

e)

der einzelnen Werbeträger, der

Auflagenhöhe, des Verbreitungszeitraums und

Verbreitungsgebietes,

wobei der Beklagten nach ihrer Wahl

vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer

Angebote statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, der

Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der

Bundesrepublik Deutschland vereidigten und ansässigen

Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch

dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und diesen

ermächtigt, der Klägerin Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes

Angebot oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in der

Rechnung enthalten ist;

II.

festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr

durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist

und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, eine Verletzung des Geschmacksmusters

mit der Geschäftsnummer 5 MR 9210 AG Solingen sei nicht gegeben.

Die tatsächlich von der Klägerin vertriebene Modellvariante,

nämlich die Vielzweckschere "T.", sei in dieser Form nicht

Bestandteil der Geschmacksmusteranmeldung, so daß es bereits an den

formellen Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägern aus § 14 a

GeschmMG fehle. Nach § 7 GeschmMG erlange nämlich der "Urheber"

eines Musters den Schutz gegen Nachbildung nur, wenn er dieses

Muster bei dem Patentamt zur Eintragung in das Musterregister

anmelde. Abgesehen davon weise das Muster nicht die erforderliche

Gestaltungshöhe auf und sei deshalb nicht schutzfähig. Sowohl in

der Formgebung des Klingenteils als auch der Griffenden greife das

Muster Elemente des vorbekannten Formenschatzes auf. Die Klägerin

habe schlichtweg zwei Scheren aus dem Programm der Firma B.

zusammengezogen, so daß es lediglich nur noch einer gewissen

Harmonisierung der Außenkontur an der neuentstandenen Schere im

mittleren Bereich bedurft habe, um zu der von dem Geschmacksmuster

der Klägerin erfaßten Schere zu gelangen. Sowohl das Zusammenfügen

dieser vorbekannten Elemente als auch die damit verbundene

Harmonisierung der Außenkontur im mittleren Bereich stelle jedoch

eine simple durchschnittliche Grundübung dar, die eine

Eigentümlichkeit nicht begründen könne. Es fehle aber ebenfalls an

einem Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 1 UWG. Die Schere

"T." der Klägerin habe angesichts des Produktumfeldes einen

allenfalls eng zu definierenden, nämlich auf die konkrete Form sich

beschränkenden Schutzbereich, der jedoch die beanstandeten Scheren

der Beklagten nicht erfasse, denn diese wiesen deutliche

Unterschiede zu der Gestaltung von "T." auf.

Zudem hat die Beklagten die Auffassung vertreten, mögliche

Unterlassungsansprüche der Klägerin seien verwirkt. Die Klägerin

habe die Abmahnung vom Mai 1992 nicht weiter verfolgt, so daß sie -

die Beklagte - darauf habe vertrauen dürfen, daß die Klägerin gegen

die nunmehr streitgegenständlichen Scheren nicht vorgehen werde.

Der Klägerin seien diese Scherenmodelle im übrigen auch jeweils

zeitnah bekannt geworden, denn die Klägerin erhalte seit Jahren die

Kataloge der Beklagten. Im übrigen stünden die Parteien seit 1993

in rechtlichen Auseinandersetzungen. Insoweit ist unstreitig, daß

die Beklagte Nebenintervenientin einer von der Firma B. 1993 in

Bezug auf das Patent 3232145 der Klägerin angestrengten

Nichtigkeitsklage ist.

Schließlich hat die Beklagte bezüglich der von der Klägerin

verfolgten Nebenansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrag

der Parteien wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und deren

Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der

zu den Akten gereichten Produkte der Parteien und des

wettbewerblichen Umfelds.

Mit Urteil vom 5. Oktober 1995 hat das Landgericht der Klage

antragsgemäß stattgegeben. Das Landgericht hat das

Unterlassungsverlangen der Klägerin gemäß § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung als begründet

angesehen und dem Verlangen der Klägerin auf Auskunft,

Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der

Beklagten gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB entsprochen. Wegen der

Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die

angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 18. Oktober 1995 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 17. November 1995 Berufung eingelegt, die sie nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

rechtzeitig am 28. Januar 1996 begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihren

Vortrag aus der ersten Instanz. Sie vertritt weiterhin die Ansicht,

daß die Klage weder aufgrund eines Geschmacksmusters der Klägerin

noch aus § 1 UWG begründet sei. Daß der Klägerin keine Ansprüche

aus dem Geschmacksmustergesetz zustünden, sei bereits in der ersten

Instanz detailliert dargetan worden. Entgegen der Ausführungen des

angefochtenen Urteils könne der Klage jedoch auch nicht auf der

Grundlage des § 1 UWG stattgegeben werden. Dies gelte bereits

deshalb, weil das Klagemodell "T." nicht über wettbewerbliche

Eigenart verfüge. Die Merkmale, die das Landgericht insoweit für

seine gegenteilige Meinung angeführt habe, seien einzeln wie auch

insgesamt Gestaltungselemente, welche für die Formgebung von

Vielzweck-Küchenscheren zum Zeitpunkt des erstmaligen

Marktauftritts der angegriffenen Küchenscheren typisch gewesen und

es erst recht heute immer noch seien. Dies werde augenfällig durch

die Scherenmodelle der Drittprodukte demonstriert, die vom

Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden seien. Wenn sich der

Verkehr überhaupt etwas von der Gestaltung des Klagemodells

einpräge, also nicht nur bei einer Nachfrage allgemein typische

Merkmale und Funktionen einer Schere angäbe, könne es allenfalls

die leuchtend rote Kappe der Präzisions-Schraube auf der Oberseite

der Schere mit der Wiedergabe der Zwillings-Bild-Marke der Klägerin

sein, deren Firmenbestandteile "Z.J.A. H." zusätzlich unterhalb

dieser Plastikkappe angegeben seien. Eben diese leuchtend rote

Kappe der Präzisions-Schraube werde auf dem der Verpackung des

Klagemodells beigegebenen Produktblatt bei der Wiedergabe des

Klagemodells herausgestellt; das gleiche geschehe auf der

Unterseite der Plastik-Verpackung, in der das Klagemodell

vertrieben werde - dort zugleich unter der Wiedergabe der

Bild-Marke der Klägerin, die mit der dreifachen Benutzung der

Bild-Marke ebenfalls in demselben leuchtenden Rot auf derselben

Beschreibung korrespondiere. Die Klägerin bezeichnet im übrigen

selbst Rot als (ihre) Hausfarbe. Sie färbe nicht nur den i-Punkt

ihrer Produktbezeichnung "T." ihres Klagemodells leuchtend rot,

sondern verfahre auch sonst in dieser Weise bei der Bewerbung

dieser Schere, im übrigen auch bei der Propagierung aller ihrer

Vielzweckscheren. Óberall werde die Bild-Marke der Klägerin im

selben leuchtenden Rot herausgestellt. Daß im übrigen das

Landgericht Köln selbst die leuchtend rote Kappe des Klagemodells

als maßgebliches Merkmal der angeblichen wettbewerblichen Eigenart

von "T." angesehen habe, ergebe sich daraus, daß deren Fehlen bei

dem Drittmodell der Firma L. (Anlage B 8) als wesentliche

Abweichung vom Klagemodell angesehen worden sei.

Dem Landgericht könne aber auch nicht gefolgt werden, soweit es

eine Verwechslungsgefahr zwischen den zwei streitbezogenen Modellen

und dem Klagemodell angenommen habe, abgesehen davon, daß es

mangels wettbewerblicher Eigenart des Klagemodells auf diese

weitere Voraussetzung des § 1 UWG ohnehin nicht ankomme. Da beide

streitbezogenen Küchenscheren der Beklagten keine rote Kappe der

Präzisions-Schraube, schon gar nicht mit der Bild-Marke der

Klägerin oder einer anderen Bild-Marke aufwiesen, bei dem mit dem

Klageantrag zu I. 1 a) beanstandeten Modell (Anlage B 6) zudem die

Form der Kappe eine gänzlich andere sei (nämlich achteckig statt

kreisrund), fehle es an einer Verwechslungsgefahr. Dies gelte erst

recht, wenn die zahlreichen weiteren Abweichungen der

streitbezogenen Modelle vom Klagemodell mit berücksichtigt würden,

auf die sie - die Beklagte - bereits in der ersten Instanz

hingewiesen habe. Eine Verwechslungsgefahr lasse sich aber auch

nicht als mittelbare bejahen, wie es im angefochtenen Urteil

geschehen sei. Es gebe keine objektiv nachvollziehbaren

Anhaltspunkte, geschweige denn Belege oder sonstige Beweise dafür,

daß der Verkehr die beiden angegriffenen Modelle als

Modellvarianten des markteingeführten Klagemodells oder als eine

Art Zweit-/Billigmarke für einen anderen Vertriebsweg oder für

andere Abnehmer ansehe. Das Klagemodell und die streitbezogenen

Modelle würden nicht auf prinzipiell unterschiedlichen Wegen

feilgeboten oder in den Verkehr gebracht; auch seien die

Wiederverkäufer/Abnehmer nicht prinzipiell andere. Desgleichen sei

nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Verkehr annehmen könne,

zwischen den Herstellern/Vertreibern solcher Küchenscheren

bestünden geschäftliche oder organisatorische Beziehungen selbst

dann, wenn nicht nur die leuchtend rote Farbgebung der Kappe fehle,

sondern die Kappe der Schere vielmehr weiß sei und die Form der

Kappe zudem nicht kreisrund sondern - wie bei dem beanstandeten

Modell gemäß Anlage B 6 - achteckig und auch keine Óbergröße

aufweise.

Dem Landgericht Köln könne ebenfalls nicht darin zugestimmt

werden, daß sie - die Beklagte - nicht das ihr Zumutbare getan

habe, um eine Verwechslung der sich gegenüberstellenden

Scherenmodellen zu vermeiden. Das Erfordernis der Abstandwahrung

beziehe sich nur auf die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart

bedingten. Sie - die Beklagte - habe jedoch dadurch, daß die Kappe

der Präzisions-Schraube bei ihren Scheren nicht leuchtend rot,

sondern weiß gestaltet sei, auch nicht übergroß gehalten und bei

dem allein seit Mitte 1994 aktuellen Modell zudem nicht kreisrund

sondern achteckig geformt sei, das ihr auch nach der Abmahnung vom

11. Mai 1992 Zumutbare gegen betriebliche Herkunftsverwechslungen

getan.

Schließlich macht die Beklagte wie in der ersten Instanz

geltend, daß alle etwaigen Klageansprüche verwirkt seien, und hält

weiterhin ihre Verjährungseinrede gegen den Schadensersatzanspruch

und den Auskunftsanspruch der Klägerin für einen Zeitraum von mehr

als 6 Monaten vor Klageerhebung, d.h. für die Zeit vor dem 1.

Dezember 1994, aufrecht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen

Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Oktober

1995 - 31 O 287/95 - die Klage kostenpflichtig und vorläufig

vollstreckbar abzuweisen,

ihr - der Beklagten - als Gläubigerin

Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft

einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse, zu gestatten,

hilfsweise

ihr - der Beklagten - für den Fall des

teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch

selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik

Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlichrechtlichen

Sparkassen, abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung

zurückzuweisen,

hilfsweise, ihr - der Klägerin -

nachzulassen die Zwangsvollstreckung auch durch Sicherheitsleistung

abzuwenden mit der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch

Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren

erstinstanzlichen Vortrag, wobei sie ihre Klage weiterhin auf

Geschmacksmusterrecht sowie auf § 1 UWG stützt. Sie ist der

Ansicht, das Klagemodell "T." weise hohe wettbewerbliche Eigenart

auf, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung

dargelegt. Die "leuchtend rote Kappe" des Klagemodells, auf die die

Beklagte in ihrer Berufungsbegründung wiederholt abhebe, stünde

dessen wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Vielmehr werde

durch dieses zusätzliche Gestaltungsmerkmal, das zugleich dem

Markenschutz diene, die Anbindung der prägnanten und merkfähigen

Form von "T." an das weltbekannte Unternehmen der Klägerin sogar

weiter verdeutlicht. Ein Ersetzen des roten Firmenlogos des

Klagemodells durch einen ansonsten identischen weißen Knopf oder

ein (fast) identisches weißes Achteck könne demgegenüber - falls

dies vom (flüchtigen) Verkehr überhaupt bemerkt werde - allenfalls

als Abänderung des Firmenlogos verstanden werden, welches aber

weder die merkfähige Produkt-Gestalt noch die für die

wettbewerbliche Eigenart konstitutive "Besonderheit" des

Klagemodells beeinträchtige. Daß im übrigen die von der Beklagten

bewußt in Kauf genommene, wenn nicht sogar angestrebte

Fehlvorstellung der Verbraucher, es gehe bei den Produkten der

Beklagten um eine Zweitmarke des bekannten und geschätzten

Klagemodells, nicht durch die streitgegenständlichen

Minimaländerungen der Abdeckung des Gewerbeknopfes beeinträchtigt

werden könne, verstehe sich im übrigen von selbst. Wenn sie - die

Klägerin - je auf den Gedanken gekommen wäre, eine preiswerte

"Zweitmarke" zu entwickeln und anzubieten, dann hätte sie ihr

Klagemodell nahezu zwangsläufig in der Weise gestalten müssen, wie

es die Beklagte anbiete.

Es könne aber auch keine Rede davon sein, daß das Pro-

duktumfeld der wettbewerblichen Eigenart von "T." entgegenstehe.

Es habe zu keinem Zeitpunkt auf dem deutschen Markt

Konkurrenzprodukte gegeben, deren Gestaltung geeignet (gewesen)

wäre, die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen

Vielzweckschere der Klägerin zu schwächen oder gar völlig in Frage

zu stellen. Dabei sei zudem zu beachten, daß das Auftauchen von

Nachahmungen Dritter die wettbewerbliche Eigenart und den

Wettbewerbsschutz entsprechend den vom Bundesgerichtshof in der

Entscheidung "Tchibo/Rolex I" (GRUR 1985/876, 878) angeführten

Grundsätzen die wettbewerbliche Eigenart und den Wettbewerbsschutz

nicht entfallen lasse. Die Beklagte könne sich folglich zu ihrer

Entlastung und zur angeblichen Einengung der wettbewerblichen

Eigenart nicht auf parallel hinzutretende Nachbildungen berufen,

gleichgültig, ob sie ursprungsgleich oder ursprungverschieden

seien. Auszugehend sei vorliegend von dem wettbewerblichen Umfeld,

wie es insbesondere in der Anlage 11 zur Klageschrift dargestellt

sei. Diese in der Anlage 11 vorgestellten Drittprodukte gäben im

übrigen nicht nur das wettbewerbliche Umfeld ab, sondern machten

zugleich deutlich, daß ausreichende Möglichkeiten für einen

deutlichen Abstand zum Klagemodell und jeweils eigenständige

Gestaltungen bestünden. Die von der Beklagten vertriebenen und im

vorliegenden Verfahren beanstandeten Produkte hängten sich folglich

ohne jede Notwendigkeit und Rechtfertigung an das Geschmacksmuster

und an das in den Markt eingeführte Klagemodell an.

Mit dem Landgericht sei jedoch ebenfalls von der Gefahr einer

Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodelle auszugehen.

Die von der Beklagten insoweit herausgearbeiteten angeblichen

Detail-Unterschiede würden zum einen von dem - zumal von dem

flüchtigen - Verbraucher nicht wahrgenommen und seien im übrigen

nicht geeignet, die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung und die

Annahme einer billigen "Zweitmarke" aus dem gleichen Hause

auszuräumen. Gerade minimale Unterschiede der von der Beklagten

angesprochenen Art seien charakteristisch für "Zweitmarken", die

von führenden Markenherstellern als markenlose und verbilligte

Schwesternprodukte auf den Markt gebracht würden. Die Beklagte

könne sich inbesondere nicht damit entlasten, daß sie nicht auch

noch die rote Farbe des markanten Knopfes im Zentrum, die der

prägnanten Abdeckung der Präzisions-Schraube diene, übernommen

habe. Zum einen sei die These der Beklagten, daß Rot die Hausfarbe

der Klägerin sei, in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Zutreffend

sei allein, daß das Firmenlogo der Klägerin, insbesondere die

stilisierte Darstellung der Zwillinge, durchweg in weißer Abbildung

auf roten Grund oder umgekehrt in roter Abbildung auf weißem Grund

erfolge. Aber schon die Markeneintragungen der Klägerin sei in

Schwarz-Weiß gehalten. Entscheidend komme hinzu, daß insbesondere

bei den Kunststoff-Materialien und -Gestaltungen (und bei der

Knopfabdeckung im Zentrum gehe es lediglich um ein ästhetisches

Gestaltungsmerkmal) bei den Produkten der Klägerin durchaus

unterschiedliche Farben eingesetzt würden. So würde z. B. die als

Anlage 1 zur Klage vorgelegte klassische Vielzweckschere der

Klägerin im Katalog in fünf verschiedenen Farben angeboten (vgl.

dazu die Abbildung auf Bl. 12 d. Berufungserwiderung der Klägerin

vom 30. April 1996, Bl. 208 d. A.). Zudem sei daran erinnert, daß

auch das hinterlegte Geschmacksmuster der Klägerin einen weißen

Knopf aufweise, was zusätzlich zeige, daß die rote Farbe der

Gewerbeknopf-Abdeckung keine herkunftshinweisende Funktion besitze

oder besitzen solle. Zu beachten sei darüber hinaus, daß die

Scheren der Firma K. mit weißem Punkt und mit rot/schwarzem Punkt

(eine Seite rot, eine Seite schwarz) angeboten würden. Dies spreche

ebenfalls dafür, daß der Verkehr die Farbe des betreffenden

Punktes/Knopfes nicht ausschließlich einem einzelnen Hersteller

zuordne und zuordnen könne. Dann aber könne sich auch die Beklagte

nicht durch eine andere Grundfarbe des ansonsten identisch

übernommenen hervorgehobenen Knopfes entlasten. Unerheblich sei im

übrigen aber auch, daß die Beklagte bei einem ihrer Produkte einen

achteckigen weißen Knopf verwende. Schon vom Grundsatz her sei das

Achteck wie jedes Vieleck dem Kreis angenähert. Der Verkehr, zumal

der flüchtige Verbraucher, der sich nur an den ins Auge springenden

äußeren Gestaltungsmerkmalen und an dem ästhetischen Gesamteindruck

orientiere, werde die "Achteckigkeit" nicht oder kaum bemerken. Und

selbst diejenigen Verbraucher, denen die leicht abweichende Gestalt

des achteckigen weißen Knopfes auffallen sollte, würden deswegen

nicht auf eine unterschiedliche Besonderheit oder Herkunft des

Produktes schließen, sondern vielmehr annehmen, daß es sich

insoweit um eine Variante bzw. um eine Zweitmarke des bekannten und

geschätzten Klagemodells handele.

Die Klageansprüche seien jedoch auch nicht verwirkt, wie

ebenfalls bereits zutreffend vom Landgericht ausgeführt. Es sei

bereits mehr als fraglich, ob bei der Beklagten überhaupt ein

schutzwürdiges Vertrauen habe entstehen können, denn die Beklagte

sei angesichts des Abmahnverfahrens im Mai 1992 nicht gutgläubig

gewesen. Schon im Verlauf des Abmahnverfahrens im Mai 1992 habe sie

- die Klägerin - sich bemüht, die in dem Katalog Nr. 15 angebotene

Vielzweckschere, die mit der im Klageantrag zu Ziff. I 1. b.

bezeichneten Schere identisch sei, zu erlangen. Auf die Bestellung

durch eine dritte Firma habe sie jedoch die als Anlage 16 im

Original überreichte Vielzweckschere erhalten, die nicht mit der

Katalog-Abbildung übereinstimme. Sie habe daher zu der Ansicht

gelangen müssen, daß die Beklagte es faktisch unterlassen habe,

Vielzweckscheren der beanstandeten Art zu vertreiben. Der Beklagten

seien diese Vorgänge selbstverständlich bekannt gewesen, denn sie

habe "sie ja gestaltet". Daraus folge, daß die Beklagte entweder

nach der Abmahnung "kalte Füße" bekommen und die beanstandeten

Scheren nicht mehr zur Auslieferung gebracht habe. Eine andere

Möglichkeit bestehe darin, daß die Beklagte von dem Auftrag der

Klägerin gewußt oder diesen zumindest erahnt habe und durch die

Óbersendung eines nicht bestellten abweichenden Modells bewußt

getäuscht habe. In jedem Fall sei die Beklagte hinsichtlich des

Vertriebs der streitgegenständlichen Scheren nicht gutgläubig

gewesen. Hinzu komme, daß es für die Annahme der Verwirkung

angesichts des nur relativ kurzen Vertriebszeitraums der

streitgegenständlichen Scherenmodelle an dem zu fordernden

Zeitmoment fehle. Darüber hinaus könne keine Rede davon sein, daß

sie - die Klägerin - untätig geblieben sei und auf diese Weise

durch eigenes Verhalten die Entstehung eines Besitzstandes erst

ermöglicht habe. Schließlich sei von der Beklagten die Erlangung

eines für das Eingreifen des Verwirkungseinwands zu fordernden

wertvollen Besitzstands nicht dargelegt worden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz

wird auf die Schriftsätze der Parteien und die damit zu den Akten

gereichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der

Klägerin,

die Vielzweckschere "T." sei in den

Jahren 1987 bis einschließlich 1995 im Inland mit den auf S. 4 (=

Bl. 275 GA) des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996

angeführten Zahlen verkauft worden,

durch Vernehmung des Zeugen B..

Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das

Sitzungsprotokoll vom 18. Juli 1997 (Bl. 443, 444 GA) Bezug

genommen.

Die Akte 31 O 535/93 LG Köln sowie die Geschmacksmusterakte 5 MR

9210 AG Solingen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen

Verhandlung.

E N T S C H E I D U NG S G R Ó N D E :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache

nur in geringem Umfang Erfolg.

1.

§ 14 a GeschmMG vermag die Unterlassungsklage nicht zu

rechtfertigen, denn die 15jährige Schutzfrist des

Geschmacksmusters, auf das sich die Klägerin stützt

(Geschmacksmuster 5 Nr. 9210 AG Solingen), ist unstreitig im

Dezember 1996 abgelaufen und ein Geschmacksmusterschutz, wenn er

bestanden haben sollte, damit erloschen. Das Unterlassungsbegehren

der Klägerin ist jedoch gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet.

Danach ist die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder, nicht

unter Sonderrechtsschutz stehender Erzeugnisse gemäß § 1 UWG

wettbewerbswidrig, wenn sie unter Óbernahme von Merkmalen erfolgt,

mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung

verbindet, und der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren

nicht alles Erforderliche getan hat, um eine Irreführung des

Verkehrs möglichst auszuschließen (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519

"Rollhocker"; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1

UWG Rdnr. 450, jeweils m.w.N.). Mit dem Landgericht ist davon

auszugehen, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten diese

Voraussetzungen erfüllt und somit unlauter ist. Dabei konnten die

Mitglieder des Senats diese Feststellungen aus eigener Sachkunde

und Erfahrung treffen, da sie ebenso wie die Mitglieder des

Landgerichts zu den Verkehrskreisen gehören, an die sich die

Parteien mit ihren streitgegenständlichen Produkten wenden.

a)

Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis, dessen konkrete

Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die

interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder

die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 1985/876,

877 "Tchibo/Rolex I"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 451

m.w.N.). Der konkreten Gestaltung der Vielzweckschere "T." der

Klägerin (Anlage K 3 zur Klage) kommt in diesem Sinne

wettbewerbliche Eigenart zu, denn sie weist eine Kombination von

Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtwirkung dem Produkt gegenüber den

vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Individualität

verleihen und herkunftshinweisend wirken.

Das Erscheinungsbild von "T." wird maßgeblich geprägt durch die

schlanke, einer Birnenform angelehnte Gestaltung des Produkts,

dessen fließende Außenkonturen in sanften, gegenläufigen Schwüngen

von den beiden Griffaugen zu den ebenfalls leicht geschwungenen

Scherenblätter führen und in deren Spitze zusammenlaufen.

Charakteristisch ist weiterhin die symmetrische Anordnung der

beiden gleich großen Griffaugen, die zusammen mit dem mandelförmig

gestalteten Flaschenöffner in der Art eines Dreiecks einander

zugeordnet sind, dessen Spitze auf die Scherenspitze hinweist und

den Eindruck von der schlanken Gestaltung der Vielzweckschere mit

den zur Spitze strebenden Linien und Formen unterstützt und

verstärkt. Der Gesamteindruck von "T." wird darüber hinaus

beeinflußt von der Akzentuierung der Schere durch den bis etwa auf

2/3 der Scherenhöhe über den Drehpunkt der Scherenblätter hinaus

hochgezogenen schwarzen Kunststoff, aus dem die dolchartigen

Scherenblätter herauswachsen, deren helles Metall mit dem

Kunststoff effektvoll kontrastiert. Hinzu kommt die Markierung des

Drehpunktes der Scherenblätter mit einer großen, leicht gewölbten

Kunststoffkappe, welche auf der einen Seite der Schere in roter

Farbe (mit eingeprägtem Z.-Zeichen) gestaltet ist, während sich auf

der anderen Seite der Schere an dieser Stelle nur eine

kappenförmige Wölbung des schwarzen Kunststoffs befindet. Das

Landgericht weist zu Recht darauf hin, daß das Klagemodell "T." mit

seiner sehr harmonischen, formschönen aber gleichwohl funktionellen

Gestaltung Gebrauchszweck und Àsthetik in gelungener Weise

miteinander verbindet und insgesamt den Eindruck erweckt, wie aus

einem Guß gefertigt zu sein. Der Senat hat - ebenso wie das

Landgericht - keinen Zweifel daran, daß eine derartige Gestaltung

einer Vielzweckschere geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verkehrs

zu erwecken und sich als Hinweis auf das Produkt und dessen

Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen.

b)

Die von den Parteien angeführten Drittprodukte bestätigen diese

Beurteilung der Ausstattung des Klagemodells. Diese Produkte mit

ihren vielfältigen Gestaltungsformen sind nicht nur Ausdruck des

Bemühens der Hersteller, ihren Erzeugnissen durch ein individuelles

Design ein unverwechselbares Gesicht zu geben, um sie von

vergleichbaren eigenen Produkten und insbesondere denen der

Konkurrenz zu unterscheiden. Vielmehr spiegelt sich darin auch das

Interesse der Verbraucher wider, die - wie die Mitglieder des

Senats aus eigener Erfahrung und Sachkunde wissen - bereits seit

vielen Jahren Wert auf das Design solcher Küchen- und

Haushaltsgeräte legen und sich deshalb hieran maßgeblich oder

jedenfalls auch bei ihrer Kaufentscheidung orientieren. Die

ersichtlich in den letzten Jahren vermehrt auf den Markt gelangten

mit "T." konkurrierenden Vielzweckscheren halten aber, selbst wenn

sie einzelne Formelemente des Klagemodells aufweisen, nach ihrem

jeweiligen Gesamteindruck einen solchen Abstand von "T." ein, daß

sie die dieser Vielzweckschere von Hause aus zukommende

wettbewerbliche Eigenart weder in Frage stellen noch zumindest

schwächen, sondern bestärken.

Zum relevanten Produktumfeld gehört zunächst die von der

Klägerin in den 30er Jahren geschaffene und bis heute vertriebene

Schere "Küchenhilfe", wie sie als Anlage 1 zur Klage als Modell zu

den Akten gereicht worden ist. Zwar finden sich auch bei diesem

Produkt symmetrisch angeordnete Griffaugen und ein mandelförmiger

Flaschenöffner. Insbesondere durch die sehr stark geschwungenen

Außenkonturen im schwarz gehaltenen mittleren und unteren Bereich

der Schere sowie durch die nahezu kreisrunde Àffnung des oberhalb

des Flaschenöffners angeordneten Kapselöffners, dessen Rundung mit

dem Schwung der Außenkonturen korrespondiert, ist jedoch der von

diesem Modell vermittelte Gesamteindruck ein völlig anderer als bei

dem Modell "T.". Die nur bei der Schere "Küchenhilfe", nicht aber

bei "T." vorhandenen Dornansätze an den unteren Griffaugen und die

zur Gänze sichtbaren Scherenblätter, deren Drehpunkt zudem nicht

mit einer Kunststoffkappe bedeckt ist, tragen zusätzlich dazu bei,

die erheblichen Unterschiede zwischen diesen beiden Scherenmodellen

der Klägerin zu verstärken.

Aber auch die von der Klägerin mit den Farblichtbildern in

Anlage 11 zur Klageschrift angeführten sechs Vielzweckscheren

konkurrierender Hersteller, die teils symmetrische, teils

asymmetrische Formen aufweisen, demonstrieren augenfällig, welche

große Bandbreite von deutlich von "T." nach ihrem Gesamteindruck

abweichenden Gestaltungsformen für eine Vielzweckschere bestehen,

selbst wenn diese dieselben Einsatzmöglichkeiten wie das

Klagemodell "T." bietet und gegebenenfalls auch Einzelelemente

aufweist, wie sie bei der Form von "T." zu finden sind. Hinzuweisen

ist dabei zum Beispiel auf die in der Anlage 11 abgebildete

Vielzweckschere der Firma Ed. W. Dreizackwerk mit ihren trotz der

symmetrischen Ausgestaltung unverkennbar anderen Außenlinien und

dem ebenfalls deutlich abweichend gestalteten Flaschenöffner. Die

anderen in der Anlage 11 abgebildeten Konkurrenzprodukte weisen

ebenfalls eine auf Anhieb selbst bei flüchtiger Betrachtung

offensichtlich anders gestaltete Ausstattung als "T." auf (wobei

auf das in der Anlage 11 wiedergegebene Scherenmodell der Firma P.

noch später einzugehen ist). Unter diesen in der Anlage 11 von der

Klägerin angeführten Drittprodukten finden sich im übrigen auch

Vielzweckscheren, bei denen der Drehpunkt der Scherenblätter mit

einer kreisrunden Kappe betont ist, bei dem Erzeugnis der Firma P.

und bei der Schere der Firma M. GmbH sogar mit einer roten

Kunststoffkappe ähnlich wie bei der Klägerin. Ungeachtet dessen,

daß bei der Schere der Firma M. GmbH in der roten Kappe eine

Abbildung in der Art einer Bild-Marke eingedruckt ist, während die

Kappe bei der Schere der Firma P. den in weißer Schrift gehaltenen

Hinweis "P." trägt, sprechen damit schon diese beiden

Produktgestaltungen gegen die These der Beklagten,

herkunftshinweisend bei dem Klagemodell "T." sei aus der

maßgeblichen Sicht des Verkehrs allenfalls dessen rote

Kunststoffkappe mit der eingedruckten Z.-Marke der Klägerin.

Die wettbewerbliche Eigenart der Vielzweckschere "T.", wie sie

oben erörtert worden ist, wird jedoch auch nicht durch das

Produktumfeld beeinträchtigt, auf das sich die Beklagte zur Abwehr

des Unterlassungsverlangens der Klägerin beruft.

Bei der Prüfung der Frage, welche Dritterzeugnisse als

relevantes Umfeld zu berücksichtigen sind, ist bei dem Tatbestand

der vermeidbaren Herkunftstäuschung auf den Zeitpunkt der ersten

Verletzungshandlung, somit auf den Zeitpunkt des Marktzutritts der

beiden beanstandeten Scheren der Beklagten abzustellen (vgl. BGH

WRP 1976/377 "Ovalpuderdose"; BGH GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex

I"). Die Beklagte gibt insoweit an, mit dem Verkauf der Schere mit

der runden weißen Kunststoffkappe (Anlage B 5) ab 1992/1993 und mit

dem Vertrieb des Modells mit der achteckigen weißen Kunststoffkappe

(Anlage B 6) ab Mitte 1994 begonnen zu haben (vgl. Bl. 181, 304 f

GA). Geht man von diesen Vertriebszeitpunkten mangels eines

gegenteiligen Vortrags der Klägerin aus, ist zweifelhaft, ob zum

Beispiel die von der Beklagten als relevantes Produktumfeld

reklamierten Scheren der Firma K. (Anlagen B 9 - 11) zu

berücksichtigen sind, da diese Scheren nach der eigenen Behauptung

der Beklagten erst seit 1993 auf dem deutschen Markt sein sollen.

Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, wie es ebenfalls

offenbleiben kann, ob nicht einige der von der Beklagten benannten

Drittprodukte jedenfalls in Beachtung der in der Entscheidung

"Tchibo/Rolex I (a.a.O.) vom Bundesgerichtshof dargelegten

Grundsätze vorliegend außer Betracht bleiben müssen, weil sie in

etwa zeitgleich mit den als unlautere Nachahmung beanstandeten

Scheren der Beklagten auf den Markt gekommen sind, oder ob auch

diese Produkte ungeachtet der erwähnten Grundsätze des

Bundesgerichtshofs im Streitfall zum relevanten Umfeld zählen, weil

die Klägerin eventuell nicht zügig und nachhaltig genug gegen diese

Produkte vorgegangen ist. Selbst wenn man alle von der Beklagten

angeführten Drittprodukte in die Prüfung des relevanten Umfelds mit

einbezieht und dabei auch von den für diese Produkte von der

Beklagten behaupteten Umsätzen ausgeht, ergeben sich keine

ausreichenden Anhaltspunkte für einen Wegfall oder eine Schwächung

der wettbewerblichen Eigenart des Klagemodells "T." durch diese

Erzeugnisse:

Die von der Beklagten als Modelle zu den Akten gereichten

Vielzweckscheren der Firma P. (Anlage B 4, diese Schere ist

identisch mit der bereits erwähnten "P."-Schere, die in der Anlage

11 zur Klageschrift abgebildet ist und auch von der Klägerin als

Produktumfeld angeführt wird), der Firma E. (Anlage B 7) und der

Firma H. (Anlage B 12) sind nach Größe und Gestaltung ganz oder

jedenfalls nahezu baugleich. Während das Modell der Firma P. in

weißem Kunststoff gehalten ist, ist der Kunststoffbezug bei den

beiden anderen Modellen schwarz. Der Drehpunkt der Scherenblätter

ist bei allen drei Modellen mit einer großen runden Kunststoffkappe

in roter Farbe betont, wobei diese Kappe nur bei der Schere der

Firma H. lediglich auf der einen Seite rot und auf der anderen

Seite schwarz ist, während die anderen Modelle auf beiden Seiten

rote Kunststoffkappen aufweisen. Weiterhin findet sich bei diesen

drei Scheren jeweils ein mandelförmiger Flaschenöffner mit

sichtbaren Metallzähnen an der selben Stelle wie bei dem

Klagemodell "T.". Trotz dieser gewissen Àhnlichkeiten und

Gemeinsamkeiten mit der Ausgestaltung des Klagemodells ist jedoch

der Gesamteindruck, den die Scherenmodelle B 4, B 7 und B 12 bei

flüchtiger wie bei aufmerksamer Betrachtung vermitteln, ein

auffällig anderer als bei "T.". Die Scheren haben - abgesehen von

dem Flaschenöffner - große Àhnlichkeit mit der herkömmlichen

Schneiderschere, wie sie zum Abtrennen von Stoffbahnen benutzt

wird. Ihr Erscheinungsbild wird ganz maßgeblich geprägt durch die

Asymmetrie der Griffaugen, von denen eines deutlich länger als das

andere ist. Der asymmetrische Eindruck wird zusätzlich verstärkt

nicht nur durch die lediglich an einem Griffauge angebrachte

Anstoßstelle sondern insbesondere auch durch die farbliche

Gestaltung der Schere mit Hilfe des Kunststoffbelags. Anders als

bei dem Modell "T." sind nämlich bei den hier in Rede stehenden

Drittprodukten die - auch hier breiten und leicht geschwungenen -

Scherenblätter nicht zu einem beachtlichen Teil frei, das heißt

ohne Kunststoffbelag, zu sehen, mit dem bei der Erörterung der

wettbewerblichen Eigenart von "T." beschriebenen dolchförmigen

Eindruck. Vielmehr ist der weitaus größte Teil dieser Scheren

jeweils mit Kunststoff verkleidet, wobei der Kunststoffbelag auf

der linken Seite der Scheren bis etwa 1 cm zur Scherenspitze reicht

und auf der rechten Seite einen "Streifen" von etwa 8 mm bis ca. 1

cm von dem Metall der Scherenblätter sichtbar läßt. Schließlich ist

der geringe sichtbare Teil der Scherenblätter noch mit deutlich

erkennbaren Querkerbungen versehen und auch dadurch abweichend von

"T." gestaltet.

Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, daß die

Scheren der Anlagen B 4, B 7 und B 12 das Erinnerungsbild des

Verbrauchers vom Aussehen einer Vielzweckschere in einer Weise

beeinflußt haben und noch prägen, daß die Gestaltung des

Klagemodells "T." für ihn keine oder allenfalls nur sehr geringe

Hinweisfunktion auf diese Schere und deren Herkunft von einem

bestimmten Hersteller besäße. Der Verbraucher wird sich im

Gegenteil angesichts der deutlich anders gestalteten

Konkurrenzprodukte um so mehr an den beschriebenen Besonderheiten

des Aussehens von "T." und entgegen der Ansicht der Beklagten nicht

an deren roten Kunststoffkappe mit der eingedruckten

Zwillings-Marke zur Unterscheidung gegenüber der Konkurrenz

orientieren, weil - wie aufgezeigt - auch Drittprodukte mit roten

Kunststoffkappen mit oder ohne dort angebrachten

Firmenbezeichnungen oder Bildmarken versehen sind.

Die Gestaltung der als Anlage B 8 von der Beklagten überreichten

Schere der Firma L. hält ebenfalls einen deutlichen Abstand zu

"T.". Schon die erheblichen Größenunterschiede (von etwa 20 cm bei

dem Klagemodell und ca. 14 cm bei der Schere der Firma L.) tragen

zu einem auffällig anderen Erscheinungsbild gegenüber "T." bei. Die

Scherenblätter des Modells B 8 wirken zudem schmal und zierlich.

Sie sind offensichtlich für Feinarbeiten wie zum Beispiel Hand- und

Bastelarbeiten bestimmt und nicht wie Vielzweckscheren in erster

Linie auf die Verrichtung "gröberer Arbeiten" angelegt, selbst wenn

diese Scheren ebenfalls beim Basteln und Handwerken eingesetzt

werden können. Dieser andere Gebrauchszweck der Schere der Firma L.

wird auch dadurch erkennbar, daß sie keinen Flaschenöffner

aufweist. Zu dem unterschiedlichen Erscheinungsbild dieser Schere

gegenüber dem Klagemodell "T." trägt weiterhin der gerade Abschluß

ihrer Außenkonturen am unteren Rand bei sowie die jeweils vom

rechten Griffauge schräg nach links oben führende Wölbung der

schwarzen Kunststofffläche. Hinzukommt, daß die flache Wölbung auf

dem Drehpunkt des Modells B 8 deutlich kleiner ist als bei "T." und

allen sonstigen im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien

erörterten Scherenmodellen, zudem auch eine Betonung dieser Kappe

durch eine mit dem schwarzen Kunststoff kontrastierenden Farbe

fehlt.

Die von der Firma B., S., früher vertriebene Schere (im

folgenden "B.-Modell" genannt) und die damit baugleiche von der

Beklagten früher angebotene Schere, die Gegenstand der Abmahnung

der Beklagten durch die Klägerin im Mai 1992 war, muß - ersichtlich

auch nach Meinung der Beklagten - bei der Erörterung des

Produktumfeldes außer Betracht bleiben. Der Vertrieb dieser Schere

durch die Firma B. ist von der Klägerin mit dem rechtskräfigen

Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Januar 1994 (AZ.: 31 O 535/93)

erfolgreich unterbunden worden. Was die von der Beklagten 1992

angebotene "B.-Schere" angeht, hat die Beklagte den Vertrieb dieser

erstmals in ihrem Katalog für 1992 vorgestellten Schere nach ihrem

eigenen Vortrag schon 1992 eingestellt. Angesichts der Kürze der

Marktpräsenz dieser Schere und des Fehlens jeglicher Angaben dazu,

in welchem Umfang die Beklagte diese Schere damals vertrieben hat,

kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß dieses Scherenmodell

das Vorstellungsbild des Verbrauchers zum Aussehen einer

Vielzweckschere in relevanter Weise beeinflußt hat. Daß auch die

von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 265, 270)

angeführte Küchenschere der Firma F. G.-Werk S., die vor 1978

erschienen sein soll, keine Bedeutung für die wettbewerbliche

Eigenart von "T." hat, ist angesichts der deutlich anderen

Gestaltung dieser Schere gegenüber "T." offensichtlich und bedarf

daher keiner Erörterung (abgesehen davon, daß weder ersichtlich

ist, ob die Schere überhaupt noch bei dem Marktzutritt von "T." auf

dem Markt war und derzeit noch ist und dem Vortrag der Beklagten

zudem nicht zu entnehmen ist, in welchem Umfang diese Schere dem

Verkehr tatsächlich bekannt geworden ist).

Schließlich ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß auch

die als Anlagen B 9 - 11 von der Beklagten überreichten

Scherenmodelle der Firma K. in ihrer Gestaltung trotz gewisser

Anklänge an die Form des Klagemodells "T." von dem Erscheinungsbild

des Klagemodells maßgeblich abweichen.

Alle drei Modelle der Firma K. sind im wesentlichen baugleich.

Unterschiedlich ist nur die Farbe der großen runden

Kunststoffkappe, die bei diesen Scheren den Drehpunkt der

Scherenblätter markiert und betont. Diese Kappen sind bei einer der

K.-Scheren auf der einen Seite rot und auf der anderen Seite der

Schere schwarz. Das andere Modell der Firma K. hat jeweils weiße

Kunststoffkappen. Bei dem dritten Modell der Firma K. ist die auf

der einen Seite der Schere in gelbem Kunststoff gehaltene Kappe

nicht auf dem schwarzen Kunststoff angebracht. Sie sitzt vielmehr

unmittelbar auf dem Scherenblatt und dessen Drehpunkt, während der

schwarze Kunststoffbelag bei diesem Modell nicht wie bei den

anderen K.-Scheren bis über den Drehpunkt der Schere gezogen ist,

sondern bereits vor der Kunststoffkappe und dem Drehpunkt der

Scheren mit einem leicht nach unten weisenden Abschluß endet. Auf

der anderen Seite dieses Scherenmodells fehlt eine solche Kappe.

Obwohl die Außenumrisse der drei K.-Scheren und des Klagemodells

"T." bis auf die "Ecke" am unteren äußeren Rand der K.-Scheren nur

unwesentlich voneinander abweichen, wenn man die Scheren

aufeinanderlegt, erscheinen die Modelle der Firma K. doch breiter

und ausladender als die Vielzweckschere "T.". Dieser Eindruck wird

insbesondere durch die abweichende Gestaltung der beiden Griffaugen

und des Flaschenöffners bei den K.-Scheren hervorgerufen die -

anders als bei "T." mit seinen schlanken, auf die Scherenspitze

hinstrebenden Linien und Formen - die Waagerechte betonen. Der

Flaschenöffner der K.-Scheren ist nicht mandelförmig sondern

kreisrund. Bei ihm finden sich auch keine Metallzähne wie bei "T.";

vielmehr ragen in den unteren Bereich der kreisrunden Àffnung zwei

unübersehbare Metallplatten hinein. Die beiden Griffaugen der

K.-Schere gehen im unteren Bereich weiter auseinander als bei "T.".

Die Konturen dieser Griffaugen laufen auch nicht von der

Anstoßstelle der Griffe gerade nach unten wie bei "T.", sondern

sind dort jeweils leicht nach innen gewölbt. Dadurch gewinnen nicht

nur die durch die Griffaugen geschaffenen Negativformen eine andere

Ausgestaltung als bei dem Klagemodell, vielmehr wird auf diese

Weise auch die durch den Raum zwischen den Griffaugen bis zu deren

Anstoßstellen geschaffene Negativform abweichend gestaltet. Da

dieser Zwischenraum bei den Modellen der Firma K. beachtlich ist

und sich durch seine Größe und durch die Wölbung seiner Außenlinien

der Form der Griffaugen zumindest nähert, weisen die K.-Scheren in

diesem Bereich eine markante, von geschwungenen Linien geprägte

Dreiteilung auf, die einen völlig anderen Eindruck als die

Gestaltung dieses Bereichs bei dem Klagemodell "T." vermittelt.

Zu diesen deutlichen Unterschieden der K.-Scheren gegenüber dem

Klagemodell kommt hinzu, daß bei den Erzeugnissen der Firma K. die

bei dem Klagemodell bestehende Symmetrie aufgegeben ist durch die

jeweils an einem Griffende befindliche Kunststoffnase. Auch dadurch

wird der Gesamteindruck der K.-Scheren gegenüber dem Klagemodell

"T." verändert. Darüber hinaus sind die Scherenblätter der

K.-Scheren zwar ebenfalls dolchartig gestaltet, wirken aber breiter

und massiver als bei "T.", unter anderem deshalb, weil der

Kunststoffbelag nicht ganz so hochgezogen ist wie bei dem

Klagemodell. Ein weiterer Unterschied zum Klagemodell findet sich

bei dem stark gerundeten Abschluß des schwarzen Kunststoffs der

K.-Scheren auf den Scherenblättern, der mit der Rundung der

Kunststoffkappe und des Flaschenöffners übereinstimmt und diese

wiederholt. Unerheblich ist schließlich, daß die Klägerin außerhalb

dieses Prozesses die Scheren der Firma K. als unlautere Nachahmung

des Klagemodells "T." beanstandet hat. Es liegt auf der Hand, daß

jeder Wettbewerber bestrebt ist, seinem Produkt einen möglichst

weiten Schutzumfang zu verschaffen. Ein Anlaß, die K.-Scheren und

ihren Abstand zu dem Klagemodell "T." im vorliegenden Rechtsstreit

anders zu beurteilen, als vorstehend erörtert, ergibt sich daraus

nicht.

Weitere Drittprodukte sind von der insoweit

darlegungspflichtigen Beklagten nicht angeführt worden. Nach

alledem halten somit die erörterten Konkurrenzprodukte einen

deutlichen Abstand von dem Klagemodell "T." ein, so daß "T." seine

von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart trotz der

sichtlich größer werdenden Konkurrenz beim Marktzutritt der

beanstandeten Scheren der Beklagten weder ganz noch teilweise

eingebüßt hat. Daran hat sich auch in der nachfolgenden Zeit bis

zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung nichts geändert, denn

der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß

zwischenzeitlich neue, die wettbewerbliche Eigenart von "T."

eventuell beeinträchtigende Modelle von Vielzweckscheren auf den

Markt gelangt sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.

Oktober 1996 auf das Vorgehen der Klägerin gegenüber der Firma Hit

Trading B.V. hingewiesen hat (vgl. Bl. 313 f. GA), geht es nach dem

eigenen Vortrag der Beklagten um ein Modell, das bis auf die

jeweils in schwarzer Farbe gehaltene Kappe auf dem Scherendrehpunkt

den bereits erörterten K.-Scheren mit der roten Kappe und den

weißen Kunststoffkappen entspricht und das zudem in Deutschland nur

in geringen Stückzahlen vertrieben worden ist (vgl. dazu die

Schriftsätze der Beklagten vom 14. Oktober 1996, Bl. 309 GA, und

vom 19. Februar 1997, Bl. 362 GA).

c)

Das Produkt "T." der Klägerin war jedoch nicht nur, wie vom

Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gefordert, beim

Marktzutritt der beanstandeten Produkte der Beklagten bereits auf

dem Markt, so daß es tatsächlich zu Verwechslungen kommen konnte.

Mit den von der Klägerin bereits in 1. Instanz vorgelegten

Prospekten und anderen Unterlagen, wie z. B. dem Bericht in der

Fachzeitschrift "Form" (Anlage B 17) ist überdies belegt, daß das

Klagemodell in seiner heutigen Form zumindest seit 1983 auf dem

Markt ist und beworben wurde. Aufgrund der Aussage des vom Senat

vernommenen Zeugen B. steht zudem fest, daß die Vielzweckschere

"T." in den Jahren 1987 - 1995 mit den auf S. 4 des Schriftsatzes

der Klägerin vom 4. Juli 1996 (= Bl. 275 GA) ausgewiesenen

Stückzahlen im Inland verkauft worden ist. Danach ergibt sich für

1987 ein Verkauf von insgesamt 90 910 Scheren mit einem stetigen

Anstieg in den folgenden Jahren bis auf 154 740 verkaufte Scheren

im Jahre 1990, wobei diese Stückzahl mit nur geringem Rückgang auch

in den Jahren 1991 und 1992 gehalten werden konnte. In den Jahren

1993 - 1995 hat sich der Umsatz etwas verringert, bis auf 89 500

für das Jahr 1995 und 75 300 für das Jahr 1996, was mit der

wachsenden Konkurrenz und auch mit der allgemeinen Wirtschaftslage

zusammenhängen kann. Zu berücksichtigen ist zudem, daß der

Verkaufspreis des Klagemodells "T." nach dem insoweit unstreitigen

Vortrag der Parteien im oberen Preissegment liegt, was z. B. für

die beanstandeten Scheren der Beklagten oder auch den erörterten

Drittprodukten der Firma E. und K. nach dem insoweit von der

Beklagten nicht widersprochenen Vortrag der Klägerin, nicht gilt.

Die zu diesen Drittprodukten von der Beklagten behaupteten

Umsatzzahlen können daher nicht ohne weiteres mit denen des

Klagemodells "T." verglichen werden.

Die dem Klagemodell "T." von Hause aus zukommende, zumindest

durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist daher - bis heute -

nicht nur nicht durch das Produktumfeld geschmälert worden, sondern

hat zudem durch die langjährige, sich gegenüber der zunehmend

dichter werdenden Konkurrenz erfolgreich behauptende Marktpräsenz

des unveränderten Modells mit den angeführten Umsätzen eine

zusätzliche Stärkung erfahren.

d)

Die im Streitfall zur Unterlassung verlangten Scheren der

Beklagten sind jedoch dem Klagemodell "T." nach dem maßgeblichen

Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produktgestaltungen in

einem solchen Maße ähnlich, daß die Gefahr der Verwechslung dieser

Erzeugnisse der mit der Vielzweckschere "T." besteht.

Die beiden Produkte der Beklagten, die sich voneinander nur

durch die abweichende Form der weißen Kunststoffkappe auf dem

Drehpunkt der Scheren unterscheiden (bei dem Modell B5 ist diese

Kappe kreisrund, während die Schere gemäß Anlage B 6 eine

achteckige Kappe zeigt) weisen nicht nur im Detail ihrer

Gestaltungselemente, sondern insbesondere nach ihrer Gesamtanmutung

eine signifikante Óbereinstimmung mit der Gestaltung auf, die für

"T." charakteristisch ist und die wettbewerbliche Eigenart der

Ausstattung des Klagemodells begründet. Dies beginnt bei den

seitlichen, in sanften Schwüngen zu der Scherenspitze verlaufenden

Außenlinien, gilt für die gleich großen und - was ihre

Innenkonturen und die damit geschaffenen Negativformen angeht -

völlig identisch gestalteten symmetrischen Griffaugen, weiterhin

für die Ausformung und Anordnung des mandelförmigen Flaschenöffners

mit den sichtbaren seitlichen Metallzähnen. Im wesentlichen

identisch sind ebenfalls die dolchartigen Scherenblätter, die in

etwa in der selben Höhe wie bei "T." im Anschluß an den schwarzen

Kunststoffbelag der Scheren beginnen. Wie bei dem Klagemodell "T."

ist weiterhin bei den Scheren der Beklagten auf dem Drehpunkt der

Scherenblätter eine Kunststoffkappe angebracht, die ebenso groß wie

bei der Schere "T." ist und auch mit einer zum Schwarz des

Kunststoffes kontrastierenden Farbe versehen ist. Die

Gemeinsamkeiten der sich gegenüberstehenden Modelle führen dazu,

daß die Scheren der Beklagten nicht nur die gleiche schlanke

Silhouette wie "T." aufweisen. Vielmehr finden sich bei den

beanstandeten Modellen auch die für das Klagemodell typischen

Proportionen sowie die gleichen, durch die symmetrischen Griffaugen

und den Flaschenöffner gebildeten Negativformen, die bei den

Scheren der Firma K. trotz ähnlicher Außenkonturen wie bei dem

Klagemodell einen maßgeblichen Abstand zu "T." schaffen, während

sie bei den Scheren der Beklagten gerade die enge Verwandtschaft

mit dem Klagemodell betonen.

Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, daß es auch

Abweichungen bei den sich gegenüberstehenden Scherengestaltungen

gibt. So verlaufen die Außenkonturen der Griffaugen am unteren

Scherenrand anders als bei "T." für ein kurzes Stück gradlinig und

bilden jeweils eine - wenn auch sehr "weich" geformte - Ecke in der

Mitte des unteren Randes. Der Flaschenöffner ist bei den Scheren

der Beklagten zudem geringfügig größer als bei "T.", auch sind die

Metallzähne etwas stärker als bei dem Klagemodell zu sehen.

Weiterhin schließt der schwarze Kunststoffbelag der beanstandeten

Scheren nicht wie bei "T." auf den Scherenblättern mit einer

Schräge ab, sondern ist leicht gerundet. Darüber hinaus sind die

Anstoßstellen der Griffaugen bei den Produkten der Beklagten etwas

stärker ausgeprägt als bei "T.", wodurch der mittlere Abstand

zwischen den Griffaugen etwas breiter als bei dem Klagemodell ist.

Schließlich sind die auf dem Drehpunkt der Scheren angebrachten

Kunststoffkappen bei den Modellen der Beklagten nicht rot/schwarz

wie bei "T." sondern aus weißem Kunststoff, bei dem Modell B 6 der

Beklagten zudem achteckig und nicht rund wie bei "T." und dem

Scherenmodell der Beklagten Anlage B 5. Diese Abweichungen ändern

aber nichts an der deutlichen Óbereinstimmung des Gesamteindrucks

der sich gegenüberstehenden Modelle. Die meisten dieser

Unterschiede sind ohnehin nur feststellbar, wenn die Scheren der

Parteien nebeneinander präsentiert und sorgfältig auf Abweichungen

hin untersucht werden. Dies entspricht aber nicht der typischen

Kaufsituation, bei der dem Verbraucher diese Produkte regelmäßig

nicht gemeinsam gegenübertreten, sondern bei der er die Modelle der

Beklagten aus seinem Erinnerungsbild an die Schere "T." beurteilt,

die er z. B. in einer Werbeanzeige, in einer Schaufensterauslage

oder bei Bekannten gesehen hat. Dabei wird sich der Verbraucher

nach der Lebenserfahrung eher an den Gemeinsamkeiten der Produkte

der Beklagten mit seinem Erinnerungsbild an "T." orientieren und

weniger an den Unterschieden, zumal wenn diese Unterschiede, wie im

Streitfall, keine konstruktiven Merkmale der Produkte betreffen und

den charakteristischen Gesamteindruck, den die Scheren der

Beklagten mit "T." aus den oben dargelegten Gründen gemeinsam

haben, unberührt lassen. Es geht zudem im Streitfall um

Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs, die nach ihrem Zweck

und ihren Verkaufspreisen von den meisten Verbrauchern nicht erst

nach sorgfältiger Óberprüfung aller in Betracht kommenden Produkte

gekauft werden, sondern zumeist ohne langes Nachdenken nach nur

flüchtiger Beurteilung des zu kaufenden Gegenstandes. Bei

Berücksichtigung dieser Umstände ist schon zweifelhaft, ob und

welche der oben angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der

Parteien der durchschnittliche Verbraucher überhaupt bemerken wird,

wenn ihm die Scheren der Beklagten begegnen. Schon eine

unmittelbare Verwechslung der streitgegenständlichen Scheren liegt

deshalb nahe. Aber selbst wenn dem Verbraucher z.B. die

unterschiedliche Farbe der Kunststoffkappen und - bei dem Modell B

6 der Beklagten - die achteckige Form dieser Kappe gegenüber der

runden Kappenform der "T." auffallen sollten, sind diese Momente

ebenso wie die anderen angeführten Abweichungen der

Scherengestaltungen allenfalls geeignet, eine unmittelbare

Verwechslung der Scheren der Beklagten mit dem Modell "T."

auszuschließen, nicht jedoch eine mittelbare Verwechslungsgefahr

oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, von denen nach

Óberzeugung des Senats zumindest bei einem nicht unerheblichen Teil

der angesprochenen Verbraucher ausgegangen werden muß. Gerade auch

vor dem Hintergrund des bereits erörterten Produktumfelds, das dem

Verbraucher vor Augen führt, welche vielfältigen Formen es für

Vielzweckscheren gibt und wie sich die Hersteller bemühen, ihre

Produkte in Abgrenzung zur Konkurrenz zu gestalten, wird nämlich

der Verbraucher derartig unverkennbare Gemeinsamkeiten, wie sie

zwischen dem Klagemodell "T." und den Scheren der Beklagten nach

deren jeweiligen Gesamteindruck bestehen, zwanglos darauf

zurückführen, daß entweder der Hersteller von "T." nunmehr eine

Zweitlinie über eine "Billig-Schiene" auf den Markt bringt, die die

für "T." typische Gestaltung zeigt, um auch die Käuferschichten

solcher Produkte anzusprechen, oder daß jedenfalls zwischen den

Herstellern der beanstandeten Scheren und dem Hersteller von "T."

organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die den

Hersteller der beanstandeten Scheren berechtigen, ein Produkt mit

der charakteristischen Gestaltung von "T." zu vertreiben. Er wird

deshalb die von ihm eventuell bemerkten Unterschiede zwischen den

hier sich gegenüberstehenden Produkten ohne langes Óberlegen darauf

zurückführen, daß es sich bei den beanstandeten Scheren eben nicht

um das Modell "T.", sondern um ein Billigprodukt des Herstellers

von "T." bzw. um ein Erzeugnis eines von dem Hersteller von "T."

hierzu ermächtigten anderen Herstellers handelt. Eine derartige

Erklärung liegt aus der Sicht des Verbrauchers deshalb nahe, weil

die angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien

nicht die typische Gestaltung der Schere "T." betreffen, sondern es

dabei um Abweichungen bei den dekorativen Gestaltungselementen geht

bzw. um Abweichungen, die im Rahmen der Variationen liegen, wie sie

- auch aus der Sicht des Verbrauchers - ein Produkt erfahren kann

und auch häufig erfährt, das lange auf dem Markt ist. Diese

Beurteilung gilt nicht nur für die erwähnten Unterschiede der

Ausformung des unteren Randes der Griffaugen und des Abschlusses

des schwarzen Kunststoffbelags auf den Scherenblättern, die so

minimal sind, daß sie von einem nicht unbeachtlichen Teil der

Verbraucher ohnehin nicht bemerkt werden. Diese Beurteilung gilt

vielmehr entgegen der Ansicht der Beklagten ebenfalls für die

bereits angesprochenen Unterschiede der sich gegenüberstehenden

Vielzweckscheren bei der Farbgestaltung und Form der

Kunststoffkappen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Rot

tatsächlich die Hausfarbe der Klägerin ist, wie die Beklagte

geltend macht. Selbst wenn dies richtig und dem Verkehr bekannt

wäre, wäre dies nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr im

weiteren Sinne auszuschließen. Im übrigen wurde bereits dargelegt,

daß z. B. die Scheren der Firma K. und der Firma E. ebenso wie die

Schere der Firma P. rote Kunststoffkappen in vergleichbarer Weise

wie bei "T." und den Scheren der Beklagten verwenden. Der Verkehr

kann und wird daher gerade nicht eine rote Kunststoffkappe bei

einer Vielzweckschere ausschließlich einem einzelnen Hersteller

zuordnen, sondern muß sich an anderen Gestaltungselementen zur

Unterscheidung der Scheren orientieren. Daß die Kunststoffkappen

bei den beanstandeten Scheren der Beklagten weiß und nicht rot

sind, reicht daher selbst zur Ausräumung der dargelegten

mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht aus. Ohne Erfolg wendet die

Beklagte weiterhin ein, dem Käufer sei bekannt, daß die Klägerin

keine Zweitmarke führe, jedenfalls keine Zweitmarke, bei der nicht

ausdrücklich und unmittelbar auf die Klägerin als Herstellerin von

Messern und Scheren hingewiesen werde. Zunächst ist auch dieser

Einwand der Beklagten allenfalls für die Frage relevant, ob neben

der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ebenfalls von einer

mittelbaren Verwechslungsgefahr ausgegangen werden kann. Der

Einwand der Beklagten vermag aber selbst die Annahme einer

mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht in Frage zu stellen.

Abgesehen davon, daß die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises

der Klägerin nicht darzulegen vermochte, worauf sich die von ihr

angeführte Kenntnis des Verkehrs gründet, spricht gegen das

Vorbringen der Beklagten die Praxis anderer Hersteller, Waren der

unterschiedlichsten Branchen in "Billiglinien" auf den Markt zu

bringen, wobei dies keineswegs jeweils unter Verwendung von

Kennzeichnungen und Ausstattungen geschieht, die den Hersteller

erkennen lassen. Eine entsprechende Vorstellung der Verbraucher

besteht insbesondere bei Kaufketten wie die der Firma Aldi, von der

vielen Verbraucher bekannt ist, daß dort jedenfalls auch derartige

Produkte angeboten werden und bei der, wie die Klägerin mit

Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 281, 292) von der Beklagten

unbestritten ausgeführt und belegt hat, ebenfalls Vielzweckscheren

verkauft werden. Begegnen daher dem Verbraucher die beanstandeten

Scheren der Beklagten in einer Werbung oder in einem Geschäft der

Firma A., wird er umso eher angesichts der ins Auge springenden

engen Verwandtschaft dieser Scheren mit "T." nicht nur einer

Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, sondern auch der

aufgezeigten mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen.

Schließlich kann eine Verwechslungsgefahr der sich

gegenüberstehenden Scheren bei einem relevanten Teil der

angesprochenen Verbraucher nicht deshalb ausgeschlossen werden,

weil eines der beiden beanstandeten Scherenmodelle der Beklagten

keine runde, sondern eine achteckige Kunststoffkappe aufweist. Die

Klägerin weist hierzu zutreffend darauf hin, daß eine achteckige

Form gerade aus der Sicht des flüchtigen Verbrauchers stark einer

Kreisform angenähert ist. Zudem handelt es sich auch hierbei um

eine typische Variation eines dekorativen Gestaltungsmerkmals,

dessen abweichende Gestaltung gegenüber der Kappenform von "T." von

dem angesprochenen Verkehr zwanglos darauf zurückgeführt wird, daß

es sich eben bei dieser Schere mit achteckigen Kappenform nicht um

"T." sondern um ein von der Klägerin vertriebenes Billigprodukt

bzw. um ein Produkt eines mit der Klägerin in organisatorischen,

wirtschaftlichen oder sonstigen Beziehungen stehenden Herstellers

handelt. Wie unbedeutend die Variation der Kunststoffkappe von der

runden zur achteckigen Form ist, gibt im übrigen auch der Vortrag

der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Oktober 1996 (Bl. 306 GA) zu

erkennen, in dem sie erklärt, sie sei davon ausgegangen, daß es

ihre Kunden nicht stören würde, "daß die neue Küchenschere anstatt

einer weißen, runden Kappe eine weiße, achteckige Kappe

aufwies".

e)

Der Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der

vermeidbaren Herkunftstäuschung ist aber nicht nur nach seinen

objektiven Merkmalen, sondern auch in subjektiver Hinsicht

erfüllt.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte selbst die beanstandeten

Scheren herstellt bzw. die Herstellung dieser Modelle veranlaßt hat

oder ob sie lediglich Vertreiberin der Produkte ist. Das

Klagemodell "T." ist bereits seit vielen Jahren erfolgreich auf dem

Markt. Dies spricht dafür, daß der Beklagten als unmittelbarer

Wettbewerberin der Klägerin die Vielzweckschere "T." schon vor 1992

bekannt war. Unstreitig ist der Beklagten zudem diese Schere durch

das Abmahnschreiben der Klägerin vom 11. Mai 1992 bekannt geworden.

Andererseits haben die beiden beanstandeten Produkte der Beklagten

die charakteristische Gestaltung von "T." nicht nur unverkennbar

als Vorbild gewählt, sondern ahmen diese Formgestaltung - wie

aufgezeigt - in einem hohen Maße nach, wobei noch hinzukommt, daß

sich die beiden im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Scheren

nur unmaßgeblich von dem im Mai 1992 von der Klägerin gegenüber der

Beklagten abgemahnten Modell mit der roten Kunststoffkappe

unterscheiden. Diese Umstände rechtfertigen den Schluß, daß die

Beklagte bereits bei Beginn des Vertriebs der

streitgegenständlichen Scheren mit der Möglichkeit einer unlauteren

Nachahmung des Klagemodells durch die beiden beanstandeten Produkte

gerechnet oder sich jedenfalls einer solchen Kenntnis bewußt

verschlossen hat. Auch wenn sie nur Vertreiberin der fraglichen

Scheren ist, handelte und handelt damit die Beklagte subjektiv

unlauter im Sinne von § 1 UWG, wenn sie nicht alle ihr möglichen

und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um der Gefahr einer

Verwechslung der von ihr vertriebenen Scheren mit dem Modell "T."

ausreichend entgegenzuwirken (vgl. BGH GRUR 1991/914, 915

"Kastanienmuster"; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG Rdnr. 474).

Diesen Anforderungen ist jedoch die Beklagte nicht nachgekommen.

Eine technische Notwendigkeit, Vielzweckscheren in der mit dem

Produkt "T." verwechselbaren Weise zu gestalten, wie es bei den

beiden beanstandeten Scheren der Beklagten der Fall ist, besteht

nicht. Die von beiden Parteien im vorliegenden Verfahren

angeführten Scheren des Produktumfelds machen deutlich, daß selbst

dann, wenn man mit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28.

Juni 1996 (Bl. 263 f.) davon ausgeht, daß Form und Anordnung des

Flaschenöffnerfensters zwingend aus technischer Anforderung

vorgegeben sei, Möglichkeiten bestehen, der Schere insgesamt einen

anderen Gesamteindruck zu geben als er für das Klagemodell "T."

typisch ist. Das Produktumfeld zeigt zugleich, daß auch bei

Befolgung des von der Beklagten in dem erwähnten Schriftsatz

angeführten Trends des Zeitgeschmacks zu einer Gestaltung der

Scherenaußenkontur mit klaren Formen ohne Schnörkel (Bl. 264 GA)

ein ausreichender Spielraum besteht, um eine Schere mit einem

individuellen, von der Gestaltung des Klagemodells "T."

abweichenden Gesamteindruck auf den Markt zu bringen. Auch sonst

sind dem Vortrag der Beklagten keine Umstände zu entnehmen, die den

Schluß zuließen, ihr sei nicht zumutbar und möglich gewesen,

geeignete Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung der Gefahr

einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunft der beanstandeten

Scheren zu treffen.

f)

Schließlich steht dem auf § 1 UWG gestützten

Unterlassungsverlangen der Klägerin nicht der Verwirkungseinwand

der Beklagten entgegen.

Die Verwirkung des wettbewerbs- oder markenrechtlichen

Unterlassungsanspruchs setzt voraus, daß der Berechtigte über einen

längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß

kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen

erkennen mußte, so daß der Verpflichtete mit der Duldung seines

Verhaltens durch die etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich

daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Dabei muß

ein Zustand geschaffen worden sein, der für den Benutzer einen

beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben

muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn

er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl.

Piper/Köhler, UWG, Vor § 13 Rdnr. 97 m.w.N.). Die Annahme einer

Verwirkung des Unterlassungsanspruchs der Klägerin nach diesen

Grundsätzen scheitert bereits daran, daß die insoweit darlegungs-

und beweispflichtige Beklagte trotz entsprechender Hinweise seitens

der Klägerin und des Senat auf die Unzulänglichkeit ihrer Angaben

keinen schutzwürdigen Besitzstand im Sinne dieser Voraussetzungen

hinreichend vorgetragen hat, so daß es an dieser Stelle keiner

Prüfung der weiteren Erfordernisse der Verwirkung bedurfte.

Eine schutzwürdige Position der Beklagten von beachtlichem oder

beträchtlichem Wert an den beiden beanstandeten Scheren könnte evt.

darin liegen, daß sich bei ihren Kunden eine feste und dauerhafte

Vorstellung und Erwartung von den beiden Scheren als Teil der

Angebotspalette der Beklagten gebildet hat. Anhaltspunkte für einen

gem. § 242 BGB schützenswerten Besitzstand können sich zudem aus

dem Abschluß langfristiger Verträge der Beklagten mit dem

Hersteller der Scheren und bzw. oder mit ihren eigenen Abnehmern

ergeben sowie aus den ggf. von der Beklagten im Vertrauen auf diese

Verträge getroffenen Investitionen oder anderen unternehmerischen

Dispositionen. Weiterhin mag auch das Vorhandensein beachtlicher

Restbestände der beanstandeten Produkte im Zusammenwirken mit

anderen Umständen zur Begründung einer schützenswerten Position der

Beklagten geeignet sein. Der Vortrag der Beklagten gibt jedoch zu

keinem dieser Umstände ausreichenden Aufschluß noch sind ihm

sonstige Anhaltspunkte für das Vorliegen eines schützenswerten

Besitzstands zu entnehmen. Darlegungen zum Kundenkreis und den mit

den Kunden abgeschlossenen Verträgen fehlen ebenso wie ein Vortrag

zu der Vertragsbeziehung der Beklagten zum Hersteller der Scheren.

Lediglich aus dem Parallelverfahren 31 O 297/95 LG Köln = 6 U

172/95 OLG Köln ist bekannt, daß einer der Abnehmer der Beklagten

die dortige Beklagte, die Firma C. Sch., für eine der im

vorliegenden Rechtsstreit beanstandeten Scheren ist, wobei jedoch

die Dauer dieser Kundenbeziehung und deren vertraglicher Gestaltung

sowie der Umfang der von der Firma C.Sch. bei der Beklagten

bezogenen Scheren weder im Parallelverfahren noch im vorliegenden

Verfahren dargelegt ist. Es fehlen auch Angaben zum Umfang der

Bewerbung der Scheren wie z.B. zur Stückzahl der verteilten

Kataloge der Beklagten, in denen die beanstandeten Scheren

angeboten worden sind und bzw. oder zu anderen Werbemaßnahmen der

Beklagten. Ob und welche Restbestände der beiden Scheren bei der

Beklagten noch vorhanden sind, ist ebenfalls unbekannt. Selbst die

Stückzahl der von der Beklagten verkauften Scheren ist dem Vortrag

der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat zwar in ihren

Schriftsätzen vom 19. Februar 1997 (Bl. 357 f. GA) und 12. März

1997 (Bl 385 GA) (von der Klägerin bestrittene) Angaben zu den

verkauften Stückzahlen ihrer Scheren pro 1.000,00 DM sowie pro

100.000,00 DM ihres jährlichen Gesamtumsatzes gemacht. Die Höhe des

jährlichen Gesamtumsatzes der Beklagten wird jedoch nicht genannt

und soll - wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gezeigt

hat - auch nicht vorgetragen werden. Ohne die Angaben dieser

Gesamtumsätze der Beklagten und damit der Bezugsgröße für die von

ihr angeführten Stückzahlen läßt sich aber kein Bild über den

tatsächlichen Umfang des Vertriebs der streitgegenständlichen

Scheren durch die Beklagte gewinnen. Daran vermag auch der von der

Beklagten angeführte Grundsatz, daß der Besitzstand nicht absolut

sondern an der jeweiligen Größe des Unternehmens des Verletzers zu

bemessen ist (vgl. dazu Piper/Köhler a.a.O. vor § 13 Rd. 105

m.w.N.), nichts zu ändern. Im übrigen handelt es sich bei dem

Umfang der von der Beklagten verkauften Scheren um ein Indiz,

welches nicht allein, sondern nur im Zusammenwirken mit weiteren

Anhaltspunkten einen Besitzstand der Beklagten im Sinne der oben

angeführten Grundsätze begründen könnte. Wie aber bereits erörtert

fehlt es an derartigen Umständen, so daß von einem schutzwürdigen

Besitzstand der Beklagten und damit von einer Verwirkung des

Unterlassungsanspruchs der Klägerin nicht ausgegangen werden

kann.

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist daher auch nach dem

zweitinstanzlichen Vorbringen der Parteien aus § 1 UWG

gerechtfertigt und die Berufung der Beklagten insoweit

unbegründet.

2.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist dagegen teilweise

erfolgreich, soweit es sich gegen die Verurteilung zur Auskunft und

zur Rechnungslegung sowie gegen die Feststellung der

Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet.

Zwar ist mit dem Landgericht, auf dessen Erwägungen gemäß § 543

Abs. 2 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, davon auszugehen, daß die

Beklagte gemäß § 1 UWG wegen der streitgegenständlichen

Wettbewerbshandlung schadensersatzpflichtig und - als Vorbereitung

des Schadensersatzanspruchs - gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 242

BGB auch zur Auskunft und Rechnungslegung im geforderten Umfang

verpflichtet ist. Die Beklagte kannte das Klagemodell "T." und

dessen gestalterische Besonderheiten, wie bereits dargelegt,

spätestens seit ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit Schreiben

vom 11. Mai 1992. Wenn sie dennoch Scherenmodelle auf den Markt

bringt, die wie die im vorliegenden Rechtsstreit beanstandeten

beiden Scheren in einem hohen Maße die Gefahr von

Herkunftstäuschungen mit dem Klagemodell "T." begründen, obwohl

diese Gefahr ohne weiteres hätte vermieden werden können, handelt

die Beklagte zumindest grob fahrlässig wenn nicht sogar

vorsätzlich. Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, daß solche

Verletzungshandlungen in der Vergangenheit zu einem Schaden der

Klägerin geführt haben und bei Fortsetzung der Verstöße auch

zukünftig weiterhin führen werden, weil der Verkehr der

aufgezeigten Verwechslungsgefahr unterliegt.

Die Klägerin kann jedoch von der Beklagten Schadensersatz, und

damit auch Auskunft und Rechnungslegung, erst ab dem 22. Februar

1995 fordern. Für den davorliegenden Zeitraum steht diesem Begehren

der Klägerin gemäß § 242 BGB der Verwirkungseinwand der Beklagten

entgegen, so daß die sich auf diesen Zeitraum beziehende Klage auf

Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der

Schadensersatzverpflichtung der Beklagten als unbegründet

abzuweisen war.

Anders als die Verwirkung des zeichenrechtlichen oder

wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs setzt die Verwirkung des

Schadensersatzanspruchs und des auf die Vorbereitung dieses

Anspruchs gerichteten Auskunftsverlangens keinen schutzwürdigen

Besitzstand des Verletzers voraus. Erforderlich und ausreichend ist

vielmehr, daß der Verletzer aufgrund eines hinreichend lange

dauernden Duldungsverhaltens des Verletzten darauf vertrauen

durfte, diese werde nicht mehr mit Schadensersatzansprüchen wegen

der Verletzungshandlung an ihn herantreten, die der Verletzer

aufgrund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat (vgl. BGH

GRUR 1988/776, 778 "PPC"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., Einl UWG

Rdnr. 444, jeweils m.w.N.). Feste Zeiträume für die Frage, wie

lange das Duldungsverhalten des Verletzten sein muß, gibt es dabei

nicht. Der von der Beklagten angeführte § 21 MarkenG führt zu

keiner anderen Beurteilung. Dies gilt schon deshalb, weil es im

Streitfall nicht um einen markenrechtlichen Anspruch der Klägerin

geht; abgesehen davon steht auch § 21 MarkenG nach Abs. 4 dieser

Vorschrift der Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung

von Ansprüchen nicht entgegen. Abzustellen ist somit auf die

konkreten Umstände des Einzelfalls. Danach durfte aber die Beklagte

bis zu der (erneuten) Abmahnung durch die Klägerin mit Fax vom 21.

Februar 1995 darauf vertrauen, wegen des Vertriebs der beiden

streitgegenständlichen Scheren von der Klägerin nicht auf

Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden.

Die Beklagte wußte aufgrund ihrer Abmahnung durch die Klägerin

im Mai 1992, daß die Klägerin in der damals beanstandeten Schere

mit der roten Kunststoffkappe ("B.-Schere") einen Verstoß gegen ihr

Geschmacksmuster 5 MR 9210 sah. Da die Beklagte ungeachtet dieser

Abmahnung und der Androhung der Einleitung eines gerichtlichen

Verfahrens durch die Klägerin im Fax vom 20. Mai 1992 die von ihr

geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht abgegeben

hat, mußte (und durfte) die Beklagte damit rechnen, daß die

Klägerin in der nachfolgenden Zeit das Vielzweckscheren-Programm

der ihr als Verletzerin bekannten Beklagten sorgfältig auf weitere

Verstöße beobachten wird, dabei insbesondere die Kataloge der

Beklagten zeitnahe zu deren Erscheinen auf solche Verstöße hin

prüfen wird. Durch den Hinweis der Klägerin in ihrem

Abmahnschreiben vom 11. Mai 1992 auf den Katalog Nr. 15 der

Beklagten als Anlaß und Grund für deren Abmahnung wußte nämlich die

Beklagte, daß die Klägerin auf ihre - der Beklagten - Kataloge

aufmerksam geworden war, so daß eine weitere Beobachtung der

Beklagten durch die Klägerin gerade auf der Grundlage der Kataloge

der Beklagten mehr als nahelag. Tatsächlich war eine derartige

(unkomplizierte) Kontrolle der Beklagten an Hand deren Kataloge und

zeitnah zu ihrem Erscheinen für die Klägerin auch ohne weiteres

möglich, wie ungeachtet aller Divergenzen zwischen den Darlegungen

der Parteien zu den Katalogen der Vortrag der Klägerin gewertet

werden muß. Die Ausführungen der Klägerin legen vielmehr den Schluß

nahe, daß sie von einer Beobachtung der Beklagten Abstand genommen

hat, nachdem ihr bei einer über eine dritte Firma vorgenommene

Bestellung der im Katalog der Beklagten angebotenen Schere, die mit

der im Klageantrag zu Ziff. I.1 b. bezeichneten Schere identisch

war, statt dieser Schere die mit der Klageschrift als Anlage 16 im

Original überreichte und deutlich anders gestaltete Schere

zugegangen ist, die ebenso wie die im Katalog angebotene Schere die

Bestellnummer 284723 trug (vgl. dazu den Vortrag der Klägerin im

Schriftsatz vom 30. August 1995, Bl. 73, 74 GA und im Schriftsatz

vom 4. Juli 1996, Bl. 282 GA). Die Klägerin hat jedoch bis zur

letzten mündlichen Verhandlung nicht darzulegen vermocht, aus

welchen Gründen die Beklagten bei diesem Bestellvorgang erkennen

konnte und mußte, daß der eigentliche Besteller der Klägerin und

nicht die - nicht namentlich bekannte - Drittfirma war. Folglich

konnte die Beklagte in diesem Vorgang auch keinen Grund für die

unterbliebene Klageerhebung der im Mai 1992 angekündigten

gerichtlichen Auseinandersetzung sehen und hatte ebensowenig Anlaß

für die Annahme, die Klägerin werde sie nicht in den nachfolgenden

Jahren sorgfältig auf weitere Verstöße hin beobachten, da mangels

strafbewehrter Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten

jederzeit die Gefahr der im Mai 1992 beanstandeten Schere

bestand.

Die Beklagte mußte (und durfte) umsomehr damit rechnen, daß sie

von der Klägerin nach dem Vorgang im Mai 1992 sorgfältig in Bezug

auf weitere Verletzungen des Klagemodells "T." hin kontrolliert

wird, weil die Beklagte Nebenintervenientin einer 1993 gegen die

Klägerin angestrengten Patentnichtigkeitsklage war bzw. ist, die

sich gerade auf das Klagemodell "T." bezieht. Hinzu kommt der

Rechtsstreit der Klägerin gegen die Firma B., von dem die Klägerin

selbst geltend macht, daß die Beklagte von Anfang an über diesen

Rechtsstreit unterrichtet gewesen sei und bei dem es - wie schon

dargelegt - um ein Scherenmodell ging, das sich nach dem eigenen

Vortrag der Klägerin nur unwesentlich von den im vorliegenden

Verfahren streitgegenständlichen Scheren unterschied. Die Beklagte

hat jedoch die beiden im vorliegenden Verfahren beanstandeten

Scheren keineswegs in einer Weise angeboten, daß dies von der

Klägerin nicht hätte bemerkt werden können und müssen. Daß der

Klägerin eine Kontrolle der Kataloge der Beklagten ohne weiteres

möglich war, wurde bereits erörtert. Beide Scheren sind in den

Katalogen der Beklagten auch unübersehbar und deutlich abgebildet

worden und wurden dort sogar unter der selben Artikelnummer

geführt, unter der schon die im Mai 1992 beanstandete Schere mit

der roten Kunststoffkappe angeboten worden war. So findet sich die

im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständliche Schere mit der

runden weißen Kunststoffkappe (Anlage B 6) in den beiden Katalogen

der Beklagten für das Jahr 1993 (vgl. dazu die Anlagen B 14, Bl. 64

GA, sowie Anlage B 15, Bl. 65 GA), weiterhin auch in dem von der

Klägerin selbst zu den Akten gereichten Katalog Nr. 16 der

Beklagten für das Jahr 1994 (vgl. Anlage 12 zur Klageschrift), in

dem unter derselben erwähnten Artikelnummer sogar beide im

vorliegenden Rechtsstreit beanstandeten Scheren der Beklagten

abgebildet sind.

Bei diesem Geschehensablauf mußte und durfte die Beklagte davon

ausgehen, daß der Klägerin der Vertrieb der beanstandeten Schere

mit der runden weißen Kunststoffkappe schon im Jahre 1993 bekannt

geworden ist, also bereits vor Abschluß des von der Klägerin gegen

die Firma B. angestrengten Rechtsstreits, der mit Urteil des

Landgerichts Köln vom 25. Januar 1994 beendet worden ist. Von der

streitgegenständlichen Schere der Beklagten mit der achteckigen

weißen Kunststoffkappe mußte die Klägerin aus der maßgeblichen

Sicht der Beklagten spätestens im Herbst 1994 Kenntnis erlangt

haben, denn der Katalog der Beklagten Nr. 16 für das Jahr 1994 ist

im Oktober 1994 erschienen. Die Beklagte war zwar aufgrund der

Abmahnung im Mai 1992 bösgläubig, was den Vertrieb der damals von

ihr angebotenen Schere (des sog. B.-Modells) anging, und hatte

angesichts der aufgezeigten maßgeblichen Óbereinstimmung der im

vorliegenden Verfahren beanstandeten Scheren mit diesem "B.-Modell"

zunächst auch jede Veranlassung, bei diesen Produkten ebenfalls mit

einer alsbaldigen Abmahnung seitens der Klägerin nach dem Beginn

des Vertriebs dieser Produkte zu rechnen. Eine derartige

Bösgläubigkeit des Verletzers führt in der Regel dazu, daß er

weniger leicht von einer Duldung des Wettbewerbsverstoßes durch den

Verletzten ausgehen kann und deshalb ein längerer Zeitraum für die

Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens des Verletzers, vom

Verletzten nicht in Anspruch genommen zu werden, zu verlangen ist

(vgl. dazu Baumbach-Hefermehl a.a.O. Einl UWG Rdnr. 439 m.w.N.).

Etwas anderes gilt jedoch, wenn sich der Verletzte trotz einer

zunächst gegenüber dem Verletzten ausgesprochenen Verwarnung wie im

Streitfall in der aufgezeigten Weise die Klägerin gleichgültig

gegenüber weiteren Wettbewerbsverstößen des Verletzers verhält

(vgl. Baumbach-Hefermehl a.a.O.). Da jedoch die Klägerin selbst

nach dem erfolgreichen Abschluß des gegen die Firma B. gerichteten

Verfahrens im Januar 1994 nicht alsbald zeitnah dazu gegen die

Beklagte vorgegangen ist, sondern diese erst im Februar 1995 erneut

abgemahnt hat, begründete spätestens dieses Verhalten der Klägerin

vor dem Hintergrund der anderen bereits erörterten Umstände das

schutzwürdige Vertrauen der Beklagten, von der Klägerin nicht wegen

des Vertriebs von Vielzweckscheren auf Schadensersatz in Anspruch

genommen zu werden, deren Gestaltung mit der im Mai 1992

abgemahnten und mit der im Rechtsstreit gegen die Firma B.

beanstandeten Schere identisch ist bzw. deren Gestaltung sich wie

bei den im vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Modellen mit der

weißen runden und der weißen achteckigen Kunststoffkappe allenfalls

(wenn auch nur unerheblich) von der Aufmachung dieser B.-Schere und

des Klagemodells "T." weiter entfernt.

Der Senat sieht danach bei Würdigung aller Umstände und der sich

gegenüber stehenden Interessen der Parteien den

Schadensersatzanspruch der Klägerin und damit zugleich auch deren

Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gem. § 242 BGB als

verwirkt an, soweit dies die Zeit bis zu der erneuten Abmahnung der

Beklagten mit Schreiben (Fax) der Klägerin vom 21. Februar 1995

betrifft. Nach Zugang dieser Abmahnung vom 21. Februar 1995 konnte

die Beklagte dagegen nicht mehr davon ausgehen, keinen

Schadensersatzansprüchen der Klägerin wegen des Vertriebs der

beiden streitgegenständlichen Scheren ausgesetzt zu sein. Dabei

spielt es keine Rolle, daß sich die Abmahnung vom 21. Februar 1995

nur auf das Scherenmodell mit der achteckigen weißen Kappe und

nicht auch auf die Schere mit der runden weißen Kappe bezogen hat

(vgl. Bl. 406, 407 GA), denn nach der Abmahnung der Schere mit der

achteckigen Kappe mußte die Beklagte nunmehr ebenfalls mit einer

Beanstandung der Schere mit der runden weißen Kappe rechnen. Das

Verlangen der Klägerin auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf

Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gem. §§ 1 UWG,

242 BGB ist nach alledem - nur - für die Zeit ab dem 22. Februar

1995 begründet.

Da das Schadensersatzverlangen der Klägerin auch verwirkt ist,

soweit dieses Begehren aus § 14 a GeschmMG oder ggfl. aus § 812

Abs. 1 BGB begründet sein sollte, bedarf es keiner Erörterung, ob

die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen überhaupt erfüllt

sind, denn der Klägerin können daraus keine weitergehenden

Ansprüche erwachsen, als ihr bereits aus §§ 1 UWG, 242 BGB

zustehen.

3.

Die nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung

eingegangenen Schriftsätze der Klägerin vom 4. und 26. August 1997

sowie der Beklagten vom 8. August und 3. November 1997 lagen vor.

Abgesehen davon, daß bis auf den Schriftsatz der Klägerin vom 4.

August 1997 den Parteien kein Schriftsatznachlaß gewährt worden

war, enthalten diese Schriftsätze der Parteien auch keinen

Sachvortrag, der Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des

Rechtsstreits und ggf. zu einer Wiedereröffnung der mündlichen

Verhandlung gibt.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§

708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 festzusetzen

und entspricht dem Wert des Unterliegens der Parteien im

Rechtsstreit.






OLG Köln:
Urteil v. 03.12.1997
Az: 6 U 159/95


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/6e90ad5545af/OLG-Koeln_Urteil_vom_3-Dezember-1997_Az_6-U-159-95


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Rechtsanwalt Sebastian Höhne, LL.M., LL.M.

03.07.2022 - 01:30 Uhr

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Aus der Urteilsdatenbank
LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009, Az.: AnwZ (B) 26/09 - BPatG, Beschluss vom 30. März 2009, Az.: 35 W (pat) 434/05 - VG Köln, Urteil vom 25. März 2014, Az.: 7 K 6408/12 - OLG Köln, Urteil vom 16. November 2012, Az.: 19 U 93/12 - VG Freiburg, Beschluss vom 14. Mai 2002, Az.: 7 K 553/02 - BPatG, Beschluss vom 21. Februar 2011, Az.: 8 W (pat) 4/10 - BPatG, Beschluss vom 16. März 2000, Az.: 21 W (pat) 27/97