Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 15. Februar 2010
Aktenzeichen: 5 W 52/09

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. März 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Antragsgegnerin und der sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1), 10) und 11) sowie des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre für die Abfindung abgeändert und insgesamt neu gefasst:

Die in § 5 des zwischen der Antragsgegnerin und der A1 AG geschlossenen Unternehmensvertrages vom 9. November 2000 vorgesehene angemessene Barabfindung wird auf 119,94 €, die aufgrund desselben Unternehmensvertrages gemäß § 4 vertraglich geschuldete Ausgleichszahlung wird auf jährlich 6,50 € je Aktie festgesetzt.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich der Vergütung der gemeinsamen Vertreter sowie die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung der gemeinsamen Vertreter werden der Antragsgegnerin auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin tragen die beschwerdeführenden Antragsteller jeweils zu einem Drittel. Die Antragsteller tragen ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf 914.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der A1 Aktiengesellschaft, (im Folgenden A1 AG). Bei dieser handelte es sich um eine an der Börse notierte Gesellschaft, deren Hauptaktionärin mit einem im November 2000 gehaltenen Anteil von 87,6 % die Antragsgegnerin, vormalige Antragsgegnerin zu 2), war, auf die die A1 AG, zuvor Antragsgegnerin zu 1), im Laufe des Beschwerdeverfahrens verschmolzen ist. Beide Gesellschaften gehörten der B Gruppe an, wobei die Tätigkeit der A1 AG sich ursprünglich auf den Geschäftsbereich C sowie den Sachbereich D erstreckte.

Der Geschäftsbereich C war in der A1.2 GmbH sowie deren Tochtergesellschaften, der in Griechenland belegenden A1.3 S.A. und der spanischen A1.4 S.L., zusammengefasst. Er umfasste die Aufbereitung, den Handel und den Vertrieb von C, ein unter anderem in der Bauindustrie und im Gartenbau eingesetztes Material, sowie den Vertrieb sonstiger Bau- und Dämmstoffe. Das C wurde bis 1999 gemeinsam mit der deutschen C GmbH € einem mit der A1 AG nicht verbundenen Unternehmen - vermarktet. Ab dem 1. Januar 2000 erfolgte die Vermarktung über eine eigene Vertriebsorganisation der A1 AG. Hierfür erwarb die Gesellschaft am 25. Juli 2000 die C1 GmbH (im Folgenden: C1 GmbH) von der B Gruppe zu einem Preis von 250.000 DM, wobei mit dem Kauf für die A1 AG weiterer Aufwand im Jahr 2000 aus einem Darlehensverzicht in Höhe von 930.000 DM verbunden und in den Folgejahren Aufwand aus der Stilllegung der Betriebsstätte in einer Gesamthöhe von 530.000 DM geplant war. Die erworbene Gesellschaft wurde sodann etwa vier Monate später am 30. November 2000 an die A1.2 GmbH, eine hundertprozentige Tochter der A1 AG, zu einem Preis von 50.000 DM weiterveräußert und anschließend unter Realisierung eines Verschmelzungsgewinns in Höhe von 29.000 DM am 28. März 2001 auf die Erwerberin verschmolzen. Ende Februar 2002 verkaufte die A1 AG den gesamten Geschäftsbereich C an die deutsche C GmbH.

Der zweite Geschäftsbereich, D Rohstoffe, wurde durch die A1.5 GmbH, eine hundertprozentige Tochter der A1 AG, betrieben und beinhaltete die Aufbereitung von Rohstoffen zu D Produkten für zahlreiche Industrieanlagen sowie einen weltweiten Rohstoffhandel. Im Jahr 2003 löste man auch diesen zweiten, zunächst noch bei der A1 AG verbliebenen Bereich heraus und integrierte ihn in die B Gruppe. Seither ist die A1 AG nur noch ein Firmenmantel ohne eigenes Geschäft.

Am 9. November 2000 € wie bereits zuvor im Rahmen einer Ad-hoc Mitteilung vom 11. August 2000 bekanntgegeben - schloss die A1 AG als beherrschte Gesellschaft mit der Antragsgegnerin als herrschendem Unternehmen einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Dem Vertrag stimmte die Hauptversammlung der A1 AG am 20. Dezember 2000 zu. Er wurde am 14. Februar 2001 ins Handelsregister der A1 AG eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 21. März 2001.

Auf der Grundlage eines bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E (im Folgenden E) in Auftrag gegebenen Gutachtens, in dem ein Unternehmenswert von 21.417.000 € ermittelt wurde und auf das Bezug genommen wird, sah der Unternehmensvertrag eine Barabfindung von 89,24 € und eine jährliche feste Ausgleichszahlung in Höhe von 4,84 € je Aktie vor. Diese Beträge waren zuvor von der gemäß § 293c AktG in der Fassung vom 1. Mai 1998 gerichtlich bestellten sachverständigen Prüferin, der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft G & Co. GmbH, geprüft und für angemessen befunden worden. Auf deren Prüfbericht wird ebenfalls Bezug genommen.

Mit ihren Anträgen haben die Antragsteller eine Heraufsetzung der Barabfindung sowie der vertraglich gewährten Ausgleichszahlung begehrt. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens, wobei auf die schriftlichen Ausführungen des Gutachters Bezug genommen wird. Während des laufenden, noch in erster Instanz anhängigen Spruchverfahrens hat die Hauptversammlung der A1 AG am 4. Juli 2002 die Übertragung der sich im Streubesitz befindlichen Aktien auf die Antragsgegnerin gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 89,24 € beschlossen. Der Beschluss ist am 20. August 2002 im Handelsregister eingetragen worden. Die Höhe der gewährten Barabfindung ist Gegenstand des bei dem Senat unter dem Aktenzeichen 5 W 53/09 anhängigen Spruchverfahrens.

Im Anschluss an die Erstellung des Ergänzungsgutachtens hat das Landgericht sodann ohne nochmalige Durchführung einer mündlichen Verhandlung die gewährte Abfindung um 44,73 € auf 133,97 € und die Ausgleichszahlung um 2,1 € auf 6,94 € vor Unternehmer- aber nach Unternehmenssteuer erhöht. Zur Begründung hat es sich dabei im Wesentlichen auf die Ausführungen des Sachverständigen gestützt.

Wie bereits im Übertragungsbericht hat das Landgericht den Ertragswert der A1 AG zum Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2000 berechnet und dabei die Detailplanungsphase für die Jahre 2000 bis 2005 übernommen. Ab dem Jahr 2006 bis zum Jahr 2010 hat sich daran eine Phase angeschlossen, bei der Änderungen ausschließlich auf den Verbrauch des bei der A1 AG bzw. deren Tochtergesellschaften vorhandenen Vorsteuerabzuges zurückzuführen waren. Die zu kapitalisierenden Erträge hat das Landgericht € dem Sachverständigen folgend und abweichend von den Überlegungen im Übertragungsbericht - unter der Annahme ermittelt, dass sie ausgehend vom Niveau des Jahres 2005 um 2 % statt wie dort um 0,5 % wachsen würden, wobei allerdings die jährlichen Zinsergebnisse von diesem Wachstum als nicht betroffen angesehen und stattdessen aus dem Übertragungsbericht entnommen worden sind.

Ferner hat das Landgericht € gestützt auf die Ausführungen des Gutachters € gemeint, die von der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragszahlen seien teilweise unzutreffend, weil sie ungerechtfertigte Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Kauf der C1 GmbH von der Antragsgegnerin vorsähen. Um diese Aufwendungen in einer Gesamthöhe von 1.631.000 DM (834.000 €) hat es eine Bereinigung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragszahlen vorgenommen.

Darüber hinaus hat das Landgericht wie bereits zuvor der Sachverständige den Bewertungsstandard angepasst. Statt wie im Übertragungsbericht vom Standard IDW S1 2000 auszugehen, hat es den Standard IDW S1 2005 herangezogen und damit verbunden € in Abkehr von der seitens der Antragsgegnerin getroffenen Annahme der Vollausschüttung - eine stilisierte Ausschüttungsquote von 55 % unterstellt. Zur Begründung hat es insoweit im Wesentlichen ausgeführt, der Unternehmensbewertung sei der jeweils neueste Erkenntnisstand der Betriebswirtschaftslehre zugrunde zu legen. sofern dies € wie seiner Ansicht nach hier € zu einem Erkenntnisgewinn führe.

Mit Blick auf den Nenner, dh den Kapitalisierungszins, hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen und unter Heranziehung der Rendite von Anleihen mit einer Restlaufzeit von bis zu 30 Jahren sowie einer aus der Zinsstrukturkurve abgeleiteten Anschlussverzinsung einen Basiszins von 5,7 % vor und 3,64 % nach Steuern unterstellt. Unter Zugrundelegung einer Marktrisikoprämie vor Steuern von 5 % bzw. einer solchen nach Steuern von 6 % sowie einem Beta-Faktor von 0,35 hat es mit Hilfe des Tax-CAPM einen Risikozuschlag nach Steuern von 2,1 % ermittelt. Den Wachstumsabschlag hat es mit 2 % veranschlagt und ist so zu einem Kapitalisierungszins nach Steuern für die Detailplanungsphase von 5,8 % bzw. für die Phase der ewigen Rente von 3,8 % gelangt.

Nicht betriebsnotwendiges Vermögen hat das Landgericht keines veranschlagt.

Gegen die auf die Erwägungen zum Unternehmenswert gestützte Entscheidung des Landgerichts richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin, der Antragsteller zu 1), 10) und 11) sowie des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre für die Abfindung. Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden führen die Antragsteller aus, die vom Landgericht gewährte Abfindung sei weiterhin zu niedrig bemessen. Es habe nicht zu einer rückwirkenden Anwendung des neuen Standards IDW S1 2005 und damit verbunden des Tax-CAPM kommen dürfen. Ferner seien die Erträge der A1 AG auf einer unzutreffenden Grundlage geschätzt worden, weil für die entsprechende Prognose auch auf die Daten der vergangenen Jahre 1996 und 1997 habe zurückgegriffen werden müssen. Der Basiszins sei zu hoch veranschlagt worden. Gleiches gelte für die Marktrisikoprämie. Beim nicht betriebsnotwendigen Vermögen hätten € so die Antragsteller € angebliche Schadensersatzansprüche der A1 AG gegen die Antragsgegnerin berücksichtigt werden müssen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei der Amtsermittlungsgrundsatz verletzt worden. Ferner habe, wovon auch die Antragsgegnerin ausgehe, der Sachverständige mündlich angehört werden müssen.

Darüber hinaus rügt die Antragsgegnerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es auf maßgeblichen Vortrag von ihr zur Höhe des Basiszinssatzes und des Wachstumsabschlages nicht eingegangen sei. Überdies habe das Landgericht nicht € wie zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderlich - einen Hinweis erteilt, dass man den Ausführungen des Sachverständigen zu folgen gedenke.

Anders als die Antragsteller ist die Antragsgegnerin der Ansicht, das Landgericht habe die Abfindung zu hoch bemessen. Dabei wendet sie vornehmlich ein, der vom Landgericht mit 2 % veranschlagte Wachstumsabschlag sei überhöht. Ferner versucht sie anhand von Kontrollüberlegungen vermittels des Börsenkurses sowie von Multiplikatorenrechnungen zu belegen, dass der vom Sachverständigen ermittelte und vom Landgericht zugrunde gelegte Unternehmenswert zu hoch veranschlagt worden sei.

II.

Die sofortigen Beschwerden sind zwar allesamt zulässig. Jedoch bleibt den Rechtsmitteln der Antragsteller zu 1), 10) und 11) sowie demjenigen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre für die Abfindung der Erfolg versagt. Demgegenüber erweist sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin als teilweise begründet, weswegen - abweichend vom Landgericht € der Ertragswert der A1 AG um 3,363 Mio. € niedriger anzusetzen war. Dies führt zu einem geschätzten Unternehmenswert in Höhe von 28,787 Mio. €, woraus sich eine angemessene Abfindung in Höhe von 119,94 € und eine jährliche Ausgleichszahlung in Höhe von 6,50 € pro Aktie ergibt.

1. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt worden (vgl. Bl. 745 iVm 764, 766, 770 und 772). Insbesondere ist auch der gemeinsame Vertreter für die Abfindung neben den Antragstellern beschwerdebefugt (vgl. Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 14 mwN.; § 6 Abs. 3 SpruchG).

2. Mit Blick auf die Begründetheit der Rechtsmittel ist festzustellen, dass die Anträge auf Einleitung eines Spruchverfahrens zulässig sind. Insbesondere lässt der spätere Squeeze out der Minderheitsaktionäre weder deren Antragsberechtigung noch das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Spruchverfahrens entfallen.

aa) Auf die Frage nach der Antragsberechtigung findet mit Blick auf die im Jahr 2001 gestellten Anträge gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG § 304 Abs. 4 AktG in der bis zum 31. August 2003 gültigen Fassung (iVm § 305 Abs. 5 Satz 4 sowie § 306 Abs. 5 AktG) Anwendung. Hiernach ist antragsberechtigt, wer außenstehender Aktionär ist.

Dabei war nach der hier maßgeblichen Gesetzeslage vor der Geltung des § 3 Satz 2 SpruchG umstritten, welche Auswirkungen es hat, wenn ein Antragsteller seine Anteile nach Antragstellung veräußerte und sich damit freiwillig seiner Stellung als außenstehender Aktionär entäußerte. Nach der herrschenden Meinung blieb die Antragsberechtigung gemäß § 265 Abs. 2 ZPO, der auf das Spruchstellenverfahren entsprechende Anwendung findet, fortbestehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 1999- 19 W 5/96 -, juris Rdn. 34 ff.; Meilicke, in: AnwK AktG, § 306 Rdn. 4; KKSpruchG/Wasmann, § 3 Rdn. 6 mwNachw, Rutkowsky, NJW 1972, 642; aA KKAktG/Koppensteiner, § 304 Rdn. 63, Hüffer, AktG, 5 Aufl., § 305 Rdn. 25 der Erwerber; insoweit mE überholt KG, NJW 1971, 158). Dies gilt erst recht für den unfreiwilligen Verlust der Anteile im Rahmen eines Squeeze out (vgl. für den ähnlichen Fall einer Anfechtungsklage BGHZ 169, 221). Andernfalls hätte der Mehrheitsaktionär es in der Hand, sich einer berechtigten Erhöhung der zu gewährenden Abfindung vermittels eines nachgelagerten zwangsweisen Ausschlusses der Minderheitsaktionäre nach §§ 327a ff AktG zu entziehen.

Dem steht die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahr 1971 nicht entgegen, wonach erforderlich sei, dass der Antragsteller bis zum Verfahrensabschluss Inhaber wenigstens einer Aktie sei. Insoweit vertritt das Kammergericht nämlich die Auffassung, die Antragsbefugnis richte sich, soweit es auf den Zeitraum oder den Zeitpunkt des Aktienbesitzes ankomme, nach den für die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen geltenden Grundsätzen (KG, NJW 1971, 158). Hierzu hat der Bundesgerichtshof € wie erwähnt € entschieden, dass durch den Squeeze out während eines laufenden Verfahrens die Anfechtungsbefugnis nicht verloren gehe und stattdessen § 265 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung finde (BGHZ 169, 221). Der vom Kammergericht geforderte Gleichklang zwischen Anfechtungs- und Antragsbefugnis ist mithin gewahrt.

bb) Darüber hinaus entfällt mit dem Squeeze out nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Abfindungsanspruch geht nicht mit dem zwangsweisen Ausschluss auf den Hauptaktionär über. Er verbleibt vielmehr als rein schuldrechtlicher Anspruch bei dem ausgeschlossenen Minderheitsaktionär. Dieser schuldrechtliche Anspruch geht zudem € anders als etwa beim Verkauf der Aktie € nicht mit der zwangsweisen Übertragung der Aktien unter, sondern besteht in der Person desjenigen fort, der bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages Minderheitsaktionär war und seine Aktionärsstellung aufgrund des späteren Squeeze out verloren hat (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2007, 36, 38, zustimmend Winter, EWiR 2006, 737, 738; Hasselbach/Förster, WuB II A § 327a AktG 1.07). Ebenso bleibt das Rechtsschutzbedürfnis für die Bestimmung der Ausgleichszahlung fortbestehen. Denn zum einen mag die kapitalisierte Ausgleichszahlung als Untergrenze für die spätere Abfindung beim Squeeze out anzusehen sein (vgl. dazu etwa Popp, WPg 2009, 1). Zum anderen verbleiben trotz des zwangsweisen Verlustes der Aktionärsstellung bei den Minderheitsaktionären die bereits bis dahin entstandenen Ausgleichszahlungsansprüche, hier also die in der Zeit vom Abschluss des Unternehmensvertrages am 20. Dezember 2000 bis zur Eintragung des Squeeze-out Beschlusses im Handelsregister am 20. August 2002 entstandenen Ansprüche (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Juli 2009 € 5 U 107/08 -, nicht rechtskräftig; Tebben, AG 2003, 600, 606). Diese Ansprüche können die betroffenen Minderheitsaktionäre auch noch nach dem erfolgten Squeeze out geltend machen.

3. In der Sache ist das Rechtsmittel der Antragsgegnerin teilweise begründet und führt zu einer Herabsetzung der vom Landgericht zuerkannten Abfindung auf 119,94 € und der jährlichen Ausgleichszahlung auf 6,50 €.

a) Grundlage der Festsetzung einer Kompensation für die außenstehenden Aktionäre sind die §§ 304 ff. AktG in der Fassung vom 25. März 1998 bzw. vom 28. Oktober 1994 (im Folgenden jeweils aF). Gemäß § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG aF muss ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre einen angemessenen Ausgleich durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. Als Ausgleichszahlung ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG aF mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte, wobei vorliegend im Unternehmensvertrag ein jährlich fester Betrag vorgesehen wurde.

Darüber hinaus muss ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 305 Abs. 1 AktG aF die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. Als Abfindung kann der Vertrag - wie hier - eine Barabfindung vorsehen, wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft ist (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG aF). Die angemessene Barabfindung muss nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG aF die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen.

Dabei wird die Abfindungshöhe ebenso wie die Höhe der Ausgleichszahlung maßgeblich durch den Ertragswert bestimmt, sofern € wie hier € der Börsenkurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme am 11. August 2000 unter 80 € (vgl. Prüfbericht S. 19) bzw. 3 Monate vor dem Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2000 durchschnittlich bei etwa 102 € (vgl. Gutachten S. 50) und damit jeweils unter dem anteiligen Ertragswert liegt.

b) Ausgehend von den Feststellungen des Landgerichts und den Ausführungen im Übertragungsbericht schätzt der Senat den Unternehmenswert gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage des Ertragswertverfahrens auf 28,787 Mio. €, was bei 240.000 ausgegebener Aktien zu einem Abfindungsbetrag in Höhe von 119,94 € je Aktie führt.

aa) Dieser Schätzung legt der Senat € abgesehen von einer Folgekorrektur für die Jahre ab 2006 mit Blick auf den gegenüber der angefochtenen Entscheidung hier niedriger angesetzten Wachstumsabschlag € die vom Sachverständigen ermittelten und vom Landgericht übernommenen Zahlen zum Ergebnis vor Zinsen und Steuern, zum Zinsergebnis sowie zum außerordentlichen Ergebnis zugrunde (vgl. Gutachten Anlage 3, Zeilen 1 bis 3).

aaa) Insoweit schließt sich der Senat € wie bereits zuvor das Landgericht - den vom Sachverständigen vorgenommenen Korrekturen an den von der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragszahlen an. Hierzu hat der Sachverständige im Einzelnen nachvollziehbar und plausibel ausgeführt, die von der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragszahlen seien partiell unzutreffend, soweit sie ungerechtfertigte Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Kauf der C1 GmbH von der Antragsgegnerin vorsähen. Um diese Aufwendungen hat der Sachverständige die Ertragszahlen zutreffend bereinigt. Dieses Vorgehen ist von den Beteiligten nicht gesondert in Zweifel gezogen worden. Vielmehr hat insbesondere die Antragsgegnerin die gegenüber der ursprünglichen Planung für sie ungünstigeren Ertragszahlen im Beschwerdeverfahren hingenommen und insoweit ihre erstinstanzlich geltend gemachten Einwände nicht weiter verfolgt.

Hinzu kommt die relativ geringe Bedeutung der vom Sachverständigen vorgenommenen Korrekturen an den Ertragszahlen für den Unternehmenswert. So beläuft sich deren Barwert auf etwa 3,30 € pro Aktie. Dieser Betrag ergibt sich aus einer Reduktion der Erträge im Jahr 2000 um 1.101 TDM (2.206 TDM € 1.105 TDM), im Jahr 2001 um 90 TDM und im Jahr 2003 um 440 TDM, d.h. um insgesamt 834.000 € (vgl. hierzu Gutachten auf S. 18 f.). Die Berücksichtigung der genannten Abschläge würde die von der Antragsgegnerin zu zahlende Abfindung um weniger als 3 % erhöhen. In Anbetracht dieser geringen Bedeutung ist selbst unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die geänderten Zahlen im Beschwerdeverfahren hingenommen hat, eine zu ihrer Überprüfung ansonsten etwa erforderliche Neubegutachtung weder praktikabel noch gerechtfertigt.

bbb) Demgegenüber bleiben die zweitinstanzlich von den Antragstellern vorgebrachten Einwände gegen die vom Sachverständigen und dem Landgericht im Übrigen übernommenen Ertragszahlen der Antragsgegnerin ohne Erfolg.

Der Antragsteller zu 5) und ihm im Beschwerdeverfahren folgend der gemeinsame Vertreter für die Abfindung machen geltend, die von der Antragsgegnerin prognostizierten Ertragszahlen für die Jahre ab 2000 seien unzutreffend, weil sie auf einer lediglich zweijährigen Strukturanalyse beruhten. Demgegenüber sei anerkannt, dass eine Vergangenheitsanalyse sich in der Regel auf drei bis fünf Jahre zu erstrecken habe. Um aussagekräftige Ergebnisse zu produzieren, hätten daher im konkreten Fall ebenfalls die Jahre 1996 und 1997 berücksichtigt werden müssen.

Hierzu hat die Antragsgegnerin unter anderem vorgetragen, die Jahre 1996 und 1997 seien nicht repräsentativ gewesen, weil sie noch von dem Boom der Wiedervereinigung geprägt gewesen seien. Demgegenüber haben der Sachverständige € und ihm folgend das Landgericht - sich vornehmlich darauf berufen, dass bereits auf der Grundlage der Vergangenheitsanalyse der Jahre 1998 und 1999 deutlich zu optimistisch geschätzt worden sei und sich dieser Prognosefehler noch verstärkt hätte, wenn man die Jahre 1996 und 1997 in die Analyse einbezogen hätte.

Die letztgenannte Überlegung kann als Anhaltspunkt dafür herangezogen werden, dass die (nachträgliche) Erweiterung der Vergangenheitsanalyse auf die Jahre 1996 und 1997 keinen entscheidenden Erkenntnisgewinn erbracht hätte. Gleichwohl wäre mit der Einbeziehung der betreffenden Jahre in die Vergangenheitsanalyse ein erheblicher Aufwand verbunden gewesen. Denn € wie bereits der Antragsteller zu 5) selbst ausgeführt hat € es waren die Verhältnisse im Konzern vor dem 31. März 1998 aufgrund des damaligen mittelbaren Beteiligungserwerbs durch die B Gruppe andere als danach, weswegen vor diesem Datum keine konzerneigenen Abschlüsse für die A1 AG vorlagen. Mithin hätten diese unter nicht unerheblichem Aufwand erst erstellt werden müssen, um sie im Anschluss für eine Vergangenheitsanalyse nutzbar machen zu können.

Insoweit entspricht es aber ständiger Rechtsprechung, dass Aufwand, Kosten und Dauer des (Spruch-)Verfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen müssen (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 114; BayObLG, NZG 2006, 156, 157). Gerade weil es sich € wie die Antragsgegnerin letztlich unwidersprochen vorgetragen hat - mit Blick auf die Bauwirtschaft bei den Jahren vor 1998 um einen durch die Deutsche Einheit geprägten, relativ untypischen Zeitabschnitt handelte (vgl. insoweit auch die Umsatzzahlen der Deutschen Bauindustrie auf Bl. 1026 d. A.), ist es insbesondere vor dem Hintergrund des damit ansonsten verbundenen erheblichen Aufwandes vertretbar, sie aus der Vergangenheitsanalyse auszuklammern, zumal es sich bei dem Wert von drei bis fünf Jahren naturgemäß um einen Richtwert handelt, von dem im Einzelfall abgewichen werden kann (vgl. Piltz, Die Rechtsprechung in der Unternehmensbewertung, 1994, S. 145; so wird in IDW S1 2008 Rz 77, IDW S1 2005 Rz 80 ff. und IDW 2000 Rz 77 ff. kein spezieller Zeitraum genannt; wohl enger und unter unzutreffendem Bezug auf IDW S1 2008 Tz 77 Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, Rdn. 312).

Soweit der gemeinsame Vertreter darüber hinaus gegen die vorgelegten Ertragszahlen geltend macht, der Gutachter sei von falschen Beteiligungsverhältnissen bei der A1 AG ausgegangen, ist dies in dieser Form bereits unzutreffend. Vielmehr hat der Sachverständige lediglich in der in Bezug genommenen Passage seines Gutachtens nicht hinreichend deutlich gemacht, dass es sich bei dem Beteiligungserwerb der B Gruppe an der A1 AG am 31. März 1998 um einen mittelbaren, über eine Zwischenholding realisierten Beteiligungserwerb handelte und nicht um einen direkten Erwerb. Es handelt sich mithin allein um eine Ungenauigkeit in der Darstellung, nicht hingegen, wie der beschwerdeführende gemeinsame Vertreter meint, um eine unzutreffende Erfassung des Sachverhaltes durch den Sachverständigen. Überdies ist nicht ersichtlich, inwieweit sich diese Ungenauigkeit auf die Ertragsprognose für die Jahre ab 2000 ausgewirkt haben sollte.

Im Übrigen besteht mit Blick auf die vom Sachverständigen verwandten Ertragszahlen kein Streit zwischen den Beteiligten, so dass diese € bis auf die sogleich zu behandelnde Einschränkung € der Ertragswertermittlung zugrunde zu legen waren.

ccc) Eine geringfügige Modifikation ergibt sich allerdings für die Jahre 2006 bis 2010. Für diese Jahre hat der Sachverständigen ebenso wie die Antragsgegnerin einen Zuwachs des Ergebnisses vor Zinsen und Steuern in Höhe des für zutreffend erachteten Wachstumsabschlages unterstellt. Unterschiede ergeben sich insoweit daraus, dass die Antragsgegnerin einen Wachstumsabschlag in Höhe von 0,5 % und der Sachverständige einen solchen in Höhe von 2 % angenommen hat. Da der Senat € wie noch näher zu erörtern sein wird - einen Wachstumsabschlag in Höhe von 1,4 % für gerechtfertigt hält, ist eine entsprechende Folgeanpassung bei dem Ergebnis vor Zinsen und Steuern in den Jahren 2006 bis 2010 vorzunehmen. Dies führt für das Jahr 2006 zu einem Ergebnis von 3.079 T€, das in den Folgejahren sich jeweils um einen Faktor von 1,014 erhöht und schließlich im ersten Jahr der ewigen Rente, dem Jahr 2011, zu einem sodann als gleichbleibend unterstellten Ergebnis in Höhe von 3.301 T€ führt.

bb) Abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung geht der Senat allerdings wie die Antragsgegnerin von der Annahme der Vollausschüttung aus und verwirft insoweit die aufgrund der (partiellen) Anwendung des Bewertungsstandards IDW S1 2005 vom Sachverständigen getroffene Unterstellung einer Ausschüttungsquote von nur 55 %. Demgemäß entspricht das ausschüttbare dem vom Senat angenommenen ausgeschütteten Ergebnis, was wiederum ein Absehen von der seitens des Sachverständigen angenommenen Verzinsung der zusätzlichen Thesaurierung sowie der hierauf zu entrichtenden zusätzlichen Ertragssteuer zur Folge hat (vgl. Gutachten Anlage 3, Zeilen 5 und 8).

aaa) Die Frage, welcher Standard herangezogen werden soll, ist vorliegend entscheidungserheblich. Legt man die Parameter des Sachverständigen zugrunde und wendet das Tax-CAPM mit entsprechender Ausschüttungsannahme (Thesaurierungsquote von 45 %) an, erhält man einen anteiligen Unternehmenswert von 133,97 €. Hingegen führt € bei ansonsten gleichen Parametern, dh dem vom Sachverständigen hilfsweise angenommen Kapitalisierungszins vor Steuern für die Detailplanungsphase von 4,84 % und dem Wachstumsabschlag von 2 % € die Verwendung des CAPM mit entsprechend konsequent geänderter Annahme einer Vollausschüttung zwar nicht zu dem von dem Antragsteller zu 11) unter Vernachlässigung geänderter Ausschüttungen und Unternehmenssteuern errechneten Wert in Höhe von 175,13 €, aber gleichwohl zu einem Wert in Höhe von 159,36 €. Dies bestätigt für den konkreten Fall die Behauptung des Antragstellers zu 11), wonach das Tax-CAPM zu tendenziell geringeren Unternehmenswerten führe (vgl. auch OLG München, AG 2007, 411, 412; Peemöller/Beckmann/Meitner, BB 2005, 90, 95; Reuter/Lenz, DB 2006, 1689; Bungert, WPg 2008, 811, 815).

bbb) Ist aber wie hier mit einer Heranziehung des neuen Standards kein nennenswerter Erkenntnisgewinn verbunden und führt zugleich die Anwendung des alten Standards zu keiner Verfahrensverzögerung, so ist dem zweit genannten der Vorzug zu geben.

(1) Zu der Frage, welcher Bewertungsstandard heranzuziehen ist, hat das Oberlandesgericht Stuttgart zutreffend ausgeführt, dass das Gericht in einem laufenden Spruchverfahren zwar nicht grundsätzlich gehindert ist, eine frühere Unternehmensbewertung im Licht neuerer Erkenntnisse zu überprüfen, es jedoch derartigen veränderten Auffassungen nicht folgen muss (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 116 f.: Dort wird für einen Bewertungsstichtag am 15. August 2002 die Heranziehung langfristiger Anleihezinsen zusammen mit der Zinsstrukturkurve zur Ermittlung des Basiszinssatzes befürwortet, die (isolierte) Verwendung des Tax-CAPM hingegen abgelehnt). Dabei geht es vorwiegend um eine Abwägung zwischen zusätzlicher Erkenntnis und hiermit verbundener Verfahrensverzögerung (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 26. August 2009 - 5 W 35/09 -, unveröffentlicht).

Die Besonderheit des hiesigen Falles liegt darin, dass aufgrund der bereits vorliegenden partiellen Neubegutachtung eine Verfahrensverzögerung mit der Berücksichtigung des neuen Standards IDW S1 2005 und damit insbesondere mit der Anwendung des Tax-CAPM nicht verbunden wäre. Andererseits lässt sich umgekehrt aber auch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abschließend behaupten, die Anwendung des neuen Standards und des Tax-CAPM führe im konkreten Fall zu einer tatsächlich besseren Erkenntnis.

So ist bereits vom theoretischen Ansatz her nicht gesichert, dass das Tax-CAPM stets zu besseren Erkenntnissen bei der Abbildung des Halbeinkünfteverfahrens führt (vgl. OLG München, BB 2007, 2395; Großfeld/Stöver/Tönnes, BB-Spezial 7/2005, 2, 10 ff; Hommel/Dehmel/Pauly, BB-Spezial 7/2005, 13 ff.; Reuter, AG 2007, 1, 5).

Darüber hinaus bestehen gerade für den konkreten Fall berechtigte Zweifel an der Überlegenheit des Tax-CAPM. So wird vorliegend vom Sachverständigen € worauf der Senat die Beteiligten gesondert hingewiesen hat - eine Marktrisikoprämie nach Steuern von 6 % herangezogen, für die gleichwohl keine nähere Plausibilisierung gegeben wird. Sie fußt € wie der Sachverständige selbst konstatiert hat - allein auf einer von den konkreten Parametern losgelösten Empfehlung des IDW. Leitete man demgegenüber die Marktrisikoprämie nach Steuern sachgerecht aus der allein am Markt beobachtbaren (vgl. dazu Kruschwitz/Löffler/Essler, Unternehmensbewertung für die Praxis, Stuttgart 2009, S. 157) Marktrisikoprämie vor Steuern her, läge sie bei etwa 9 % und wäre in dieser Höhe nur noch eingeschränkt plausibel. Hierbei kann mit Blick auf die Herleitung des Risikozuschlages nach Steuern aus dem beobachtbaren Zuschlag vor Steuern auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Antragstellers zu 11) in der Anlage BF4 seines Schriftsatzes vom 14. Januar 2010 und dort auf Seite 26 (Bl. 1394 d. A.) verwiesen werden (vgl. auch WP Handbuch 2008, S. 69 ff.). Die korrespondierende Marktrisikoprämie nach Steuern ergibt sich sodann aus dem Risikozuschlag nach Steuern geteilt durch den Betafaktor, bei der hier vom Sachverständigen angenommenen Parameterkonstellation also aus gerundet 3,16 % geteilt durch 0,35.

Hinzu kommt, dass das Ausschüttungsverhalten der Antragsgegnerin im Rahmen der Detailplanungsphase nicht geplant worden ist, sondern vom Sachverständigen allein unter Heranziehung sachverständiger Erfahrung mit 45 % Ausschüttungsquote beziffert wurde. Eine insoweit belastbare, über die genannte ad-hoc Annahme hinausgehende Unternehmensplanung liegt dem Wert mithin bereits für die Phase der Detailplanung nicht zugrunde.

Schließlich liegt der Bewertungsstichtag noch vor dem 1. Januar 2001, so dass auf die ersten Ausschüttungen das Halbeinkünfteverfahren ohnehin hätte keine Anwendung finden dürfen. Jedenfalls für diese noch dem alten Steuersystem unterfallenden Ausschüttungen wäre mit dem Tax-CAPM kein Erkenntnisgewinn verbunden gewesen, weil der Standard IDW S1 2005 vornehmlich für eine sachgerechte Erfassung des damals neuen Halbeinkünfteverfahrens eingeführt worden ist.

Da der Senat sich zugleich in der Lage sieht, ohne Einholung eines weiteren Gutachtens den Unternehmenswert unter Zugrundelegung des alten Standards und damit verbunden des CAPM zu berechnen, führt vorliegend die (einheitliche) Berücksichtigung dieses Standards ebenfalls zu keinen Verfahrensverzögerungen.

(2) Jedenfalls in einer solchen Situation ist der alte Standard und mit ihm das CAPM anzuwenden sowie die Annahme der Vollausschüttung zu unterstellen. Dies geht einher mit einer Auffassung in der Literatur, wonach für Bewertungsstichtage, die vor der Änderung der Rahmenbedingungen, die den neuen Standard bedingen, liegen, weiterhin die alte Methode gelten muss (Bungert, WPg 2008, 811, 815). Zugleich entspricht die hier vertretene Auffassung der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, wenngleich demgegenüber die Anwendung neuester Erkenntnisse und Standards von der Literatur weitgehend befürwortet wird (vgl. BayObLG, NZG 2006, 156, 157; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. September 2006 € 26 W 8/06 -, Juris Rdn. 36 f.; ähnlich OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 116; OLG München, Beschluss vom 30.11.2006 € 31 Wx 59/06 -, Juris Rdn. 23 ff.; aA im Wesentlichen OLG Celle, Beschluss vom 19.04.2007 - 9 W 53/06 € Juris Rdn. 28; Hüttemann, WPg 2008, 822; Dörschell/Franken, DB 2005, 2257; Wasmann/Gayk, BB 2005, 55; (unterschiedlich) differenzierend Bungert, WPg 2008, 811; Lenz, WPg 2006, 1160).

Dabei ist die Anwendung des alten Standards keine Frage des Vertrauensschutzes. Ein Unternehmen kann ebenso wenig wie der ausgeschiedene Aktionär darauf vertrauen, dass die gesetzlich bestimmte angemessene Abfindung nur auf eine bestimmte Art und Weise berechnet wird. Insoweit € worauf insbesondere Hüttemann zu Recht hinweist € besteht kein Recht darauf, dass man sich seitens des Gerichts später gewonnenen besseren Erkenntnissen verschließt (Hüttemann, WPg 2008, 822, 824). Das gilt in gleicher Weise bei neueren Erkenntnissen zu Kausalitätsfragen im Schadensrecht oder zu neuen Beweismöglichkeiten im Strafrecht.

Auch die Heranziehung des Rechtsgedankens aus Art. 170 EGBGB ist fraglich, weil es sich bei den IDW-Standards nicht um Rechtsnormen handelt, die die Gerichte binden könnten, sondern nur um Expertenauffassungen aus dem Kreis der Wirtschaftsprüfer (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 310, OLG München, Beschluss vom 30.11.2006 € 31 Wx 59/06 -, Juris Rdn. 23).

Maßgeblich ist vielmehr zunächst der Aspekt der Rechtssicherheit. Es besteht eine nicht unerhebliche Unklarheit bei allen Verfahrensbeteiligten, wenn sie bei der Einleitung eines Spruchverfahrens oder € zeitlich davor gelagert - bei dem Beschluss über eine unternehmerische Maßnahme noch nicht abschätzen können, auf welcher Grundlage das Gericht seine Entscheidung über die Angemessenheit der zu gewährenden Abfindung treffen wird.

Hinzu kommt Folgendes: Die Durchführung eines Spruchverfahrens und die Überprüfung der Angemessenheit einer Abfindung haben stets zwei Funktionen zu erfüllen. Zum einen gilt es, Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen, indem für die betroffenen Aktionäre die zutreffende Höhe der Entschädigung festgesetzt wird. Zum anderen gilt es zusätzlich, durch die Korrektur im konkreten Einzelfall Anreize für die Unternehmen zu setzen, zur Vermeidung künftiger gerichtlicher Verfahren keine hinter dem zutreffenden Wert zurückbleibenden Abfindungen zu zahlen. Mit Blick auf die zweite Steuerungsfunktion eines Spruchverfahrens ist es kontraproduktiv, nachträglich einen Standard anzuwenden, der bei der Ermittlung der Abfindung durch das Unternehmen noch nicht bekannt war. Nur bei der Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen für die betroffenen Unternehmen besteht regelmäßig die Chance, dass sie sich an das gesetzlich verankerte Gebot der Zahlung einer angemessenen Abfindung halten werden. Eine solche Vorhersehbarkeit ist nicht gegeben, wenn in einem Spruchverfahren Bewertungsstandards zur Anwendung kommen, die zum Bewertungsstichtag nicht bekannt waren.

Schließlich folgt der Vorrang des alten, zum Bewertungsstichtag gültigen Standards insbesondere aus der Überlegung, dass die Abfindung sich nach dem Grenzpreis zu richten hat, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (BGHZ 138, 136, 140). Dieser Grenzpreis, der letztlich als Verkehrswert des Anteils zu verstehen ist (vgl. etwa Pilz, ZGR 2001, 185, 193 f; Stilz, ZGR 2001, 874, 881), kann sich aber nur auf der Grundlage der damals zugänglichen Erkenntnisse bilden. Stellt sich beispielsweise erst später heraus, dass ein Rohstoff besonders wertvoll ist, liegt diese Erkenntnis jedoch zum maßgeblichen Bewertungsstichtag noch nicht vor, so darf sie bei der Ermittlung des Wertes des Rohstoffes zum damaligen Zeitpunkt keine Berücksichtigung finden, weil es niemanden gegeben hätte, der den damit verbundenen (Grenz)preis zu zahlen bereit gewesen wäre. Grundlage der Grenzpreisbestimmung wie auch seines Marktäquivalentes, des Börsenkurses, ist daher der jeweils gültige Bewertungsstandard und nicht € zum damaligen Zeitpunkt unbekannte € zukünftige Standards.

Vorliegende Argumente bedingen, dass in der Regel der zum Bewertungsstichtag gültige Standard heranzuziehen ist. Dies führt dazu, dass jedenfalls in der konkreten Situation, in der das Halbeinkünfteverfahren, das als geänderte Rahmenbedingung maßgeblicher Grund für den neuen Standard IDW S1 2005 war und zum Bewertungsstichtag noch nicht eingeführt war, es € entgegen der Auffassung des Landgerichts - bei der Anwendung des Standards IDW S1 2000 als damals gültigen Standard zu verbleiben hat.

cc) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller gegen die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes in der Detailplanungsphase.

Dessen Höhe wird durch die Summe aus dem Basiszins und dem Risikozuschlag bestimmt, wobei letzterer sich aus dem Produkt von Marktrisikoprämie und Betafaktor ergibt. Der entsprechende Nettozins wird € den vorangegangenen Ausführungen zum heranzuziehenden Standard entsprechend - auf der Grundlage des CAPM ermittelt. Er ergibt sich danach aus der Multiplikation von Basiszins und Risikozuschlag mit der Differenz aus eins und einem typisierten Steuersatz in Höhe von 35 % (vgl. etwa KK/Rieger, SpruchG, Anh. § 11 Rdn. 24 f.).

Gegen den von der Antragsgegnerin hierbei zugrunde gelegten Nettozins in Höhe von 5,04 % hat der Senat keine durchgreifenden Bedenken. Dieser Kapitalisierungszins wird von den Ausführungen des Sachverständigen bestätigt, der insoweit bei einer vernachlässigenswerten Abweichung den Kapitalisierungszins seinerseits unter der hilfsweise unterstellten Anwendung des CAPM mit 4,84 % veranschlagt hat.

aaa) Die Antragsgegnerinnen haben ihrer Ertragswertermittlung einen Basiszins von 6 % zugrunde gelegt. Zur Begründung haben sie ausgeführt, man sei von der durchschnittlichen Rendite der am Markt zum Bewertungsstichtag verfügbaren Bundesanleihen mit einer Restlaufzeit von 10 Jahren ausgegangen. Sodann habe man eine aus Vergangenheitswerten geschätzte Anschlussverzinsung von 7 % angenommen und hieraus den (abgerundeten) Wert von 6 % erhalten. Dies entsprach dem für den damaligen Zeitraum üblichen Zinssatz (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 115; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 568 und 570). Zugleich erfolgte die Ableitung methodisch nach dem IDW S1 2000 (vgl. dort Rdn. 121).

Demgegenüber haben der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht einen Wert von 5,7 % für zutreffend erachtet. Hierbei hat der Sachverständige auf Bundesanleihen mit einer Restlaufzeit von bis zu 30 Jahren zurückgegriffen und sodann die Anschlussverzinsung auf 6 % geschätzt. Zur Erläuterung hat er ausgeführt, die Heranziehung von Bundesanleihen mit einer längeren Restlaufzeit sei vorzugswürdig, weil dies für den Bewerter mit einem geringeren Prognosespielraum verbunden und der Markt für solch langfristige Anleihen hinreichend liquide sei. Ferner führe er die von ihm vorgenommene Schätzung der Anschlussverzinsung vornehmlich auf den € damals allerdings noch nicht vorliegenden € Wert aus der Zinsstrukturkurve zurück, der für den maßgeblichen Stichtag ebenfalls eine Höhe von 6 % aufgewiesen habe. Bei seiner Ermittlung hat sich der Sachverständige an den in IDW S1 2005 festgelegten Grundsätzen orientiert (vgl. dort Rdn. 127).

Unabhängig von der Vorzugswürdigkeit des konkret angenommenen methodischen Vorgehens, nämlich die Heranziehung von Bundesanleihen mit einer Restlaufzeit von 10 oder 30 Jahren, hält der Senat für den vorliegenden Bewertungsstichtag Ende 2000 eine Schätzung des Basiszinses auf 6 % für angemessen. Grundsätzlich dürfte eine Ermittlung des Basiszinssatzes anhand der Zinsstrukturkurve methodisch zutreffend sein. Dies gilt auch mit Blick auf ein sich hierbei stellendes Schätzproblem, soweit es die Verzinsung von Nullkuponanleihen anbelangt, die eine Restlaufzeit von über 30 Jahren aufweisen.

Hiervon ausgehend ist eine Korrektur des damals allgemein üblichen und von der Antragsgegnerin herangezogenen Zinssatzes von 6 % nicht angebracht. Die 6 % entsprechen exakt dem Wert, den man bei einem methodisch zutreffenden Vorgehen hätte ermitteln können.

Allein der Umstand, dass die Zinsstrukturkurve nach Angaben des Sachverständigen zu der damaligen Zeit noch nicht verfügbar war, steht dem nicht entgegen. Denn der von der Antragsgegnerin verwandte Wert wird nur einer Plausibilitätskontrolle unterzogen, ohne dass ein eigener Wert an seine Stelle zu setzen wäre.

Soweit demgegenüber die Antragsteller einwenden, der vom Landgericht herangezogene Zinssatz sei zu hoch bemessen, weil man aus heutiger Sicht wisse, dass die Zinserwartung von Anleihen mit 30jähriger Laufzeit bei höchstens 4,76 % liege, bleibt dieser Rüge der Erfolg versagt. Auf die heutige Sicht kommt es nicht an. Entscheidend ist die Einschätzung zum damaligen Bewertungsstichtag und diese wird geprägt durch die damals gültige Zinsstrukturkurve.

bbb) Darüber hinaus geht der Senat dem Übertragungsbericht folgend von einem Risikozuschlag vor Steuern von 1,75 % aus.

Entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters und des Antragstellers zu 11) ist nach derzeitiger Auffassung des Senats unter Verwendung des CAPM an einer Marktrisikoprämie in Höhe von 5 % vor Steuern für den hier in Rede stehenden Bewertungszeitpunkt zum 20. Dezember 2000 nichts zu erinnern.

Eine derart bemessene Marktrisikoprämie entspricht den Empfehlungen des IDW (WP-Handbuch 2008, S. 108 ff; FN-IDW Nr. 1-2/2005, S. 71) und liegt in einem Bereich, der von der Rechtsprechung regelmäßig als zutreffend bzw. im Rahmen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO als vertretbar angesehen wird (vgl. OLG Celle, AG 2007, 866; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 € I € 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; Hachmeister/Kühnle/Lampenius, WPg 2009, 1234; 1242; Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 60; leicht abweichend z.B. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 sowie NZG 2007, 302, 307, das 4,5 % für angemessen hält). Insbesondere führt der Wert € angesichts eines hier unterstellten Betafaktors von 0,35 € vorliegend zu einem verhältnismäßig niedrigen Risikozuschlag von 1,75 % vor Steuern. Entsprechend gibt die vom gemeinsamen Vertreter zitierte Auffassung des Oberlandesgerichts München, wonach Risikozuschläge über 2 % einer besonderen Rechtfertigung bedürften, vorliegend zu keiner geänderten Beurteilung Anlass (vgl. OLG München, Beschluss vom 2. April 2008 - 31 Wx 85/06 -, Juris).

Auch die in seinem zuletzt eingereichten Schriftsatz vom 19. Januar 2010 angestellten Überlegungen des Antragstellers zu 11) zur Höhe der Marktrisikoprämie vor Steuern vermögen hieran nichts zu ändern. Sie basieren vornehmlich auf einer Analyse des tatsächlich realisierten Verlaufs des Aktienindexes DAX in der Zeit nach dem Bewertungsstichtag bis in das Jahr 2010. Dieser Verlauf war aber naturgemäß zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt und kann daher auch nicht als entscheidendes Argument für die damals vom Markt eingeforderte zusätzliche Prämie für Aktien gegenüber sicheren Bundesanleihen dienen.

Überdies stellt der Antragsteller zu 11) zur Veranschaulichung der eigenen Auffassung einen Vermögensvergleich an, wobei er eine Anlage in sichere Bundesanleihen mit derjenigen in Aktien vergleicht. Hierbei wird aber € außer in Form einer erhöhten Verzinsung € der Grund für den Zuschlag, nämlich das erhöhte Risiko der Anlage in Aktien nicht weiter dargestellt. Handelte es sich bei der Verzinsung in Aktien um eine ähnlich sichere Wertanlage und eine damit verbundene vergleichbar risikolose Wertentwicklung des eingesetzten Geldes, wäre in der Tat eine Anlage in Bundesanleihen unter den genannten Voraussetzungen nicht nachvollziehbar. Gerade eine solch risikofreie Wertentwicklung vermag die Anlage in Aktien jedoch nicht zu gewährleisten, was zugleich den Grund für den Risikozuschlag beinhaltet.

Schließlich ist die vom Antragsteller zu 11) zitierte Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 31. März 2003 € I-26 W 5/05 -, Juris Rdn. 53), wonach eine Marktrisikoprämie von 3 % für zutreffend erachtet wird, aufgrund späterer Entscheidungen, in denen eine Prämie von 5 % bzw. 4% für angemessen erachtet wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 € I € 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; Beschluss vom 27. Mai 2009 - -26 W 5/07 -, Juris Rdn. 129), jedenfalls relativiert worden.

ccc) Der so ermittelte Kapitalisierungszins für die Detailplanungsphase wird für die Phase der ewigen Rente regelmäßig um einen Wachstumsabschlag reduziert. Der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht haben einen Wachstumsabschlag von 2 % für zutreffend erachtet. Vornehmlich hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die einen Zuschlag von 0,5 % für gerechtfertigt hält. Die Antragsteller wiederum sind der Auffassung, der veranschlagte Wachstumsabschlag sei eher zu niedrig als zu hoch bemessen. Demgegenüber schätzt der Senat nicht zuletzt aufgrund eines am Börsenwert orientierten Vergleichs der aus den unterschiedlichen Annahmen zur Höhe jeweils resultierenden Ertragswerte den Wachstumsabschlag auf 1,4 %.

(1) Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase, hier dem Jahr 2005, abgeleitet worden sind (WP-Handbuch 2008, S. 74). Er umfasst vornehmlich eine inflationsbedingte sowie daneben gegebenenfalls eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergibt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 9/06 -, Juris Rdn. 84). Aufgrund des preisbedingten Bestandteils ist daher zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein erster Anhalt (Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, Rdn. 930).

Gleichwohl kann die Preissteigerung nicht mit der Wachstumsrate gleichgesetzt werden. Denn zum einen hängt der Abschlag vom Kapitalisierungszins davon ab, in welchem Umfang das konkrete Unternehmen die Fähigkeit besitzt, die laufende Geldentwertung aufzufangen, indem es die durch die Inflation gestiegenen Kosten mittels Preiserhöhungen auf seine Abnehmer überwälzen kann. Bereits insoweit € und darüber besteht Einigkeit zwischen den Beteiligten € handelt es sich beim Wachstumsabschlag stets um eine unternehmensspezifische Größe. Zum anderen ist auch noch ein Realwachstum zu berücksichtigen, wobei es sich € worüber ebenfalls Einigkeit zwischen den Beteiligten besteht € um eine zukünftige Größe und damit um eine Prognose handelt, wie auch der Sachverständige nachvollziehbar herausgesellt hat.

(2) Auf der Grundlage der vorstehenden Grundsätze sind die erwarteten Preissteigerungen der A1 AG als Ausgangspunkt für die Überlegungen zur Höhe des Wachstumsabschlags von 1,4 % anzusehen. Hierfür hat der Sachverständige in seinem ersten Gutachten eine zukünftige Inflationsrate von 2 % veranschlagt. Auf den hiergegen gerichteten Einwand der Antragsgegnerin, die Inflationsrate sei, da es sich hierbei um einen Konsumgüterpreisindex handele, für die A1 AG als Produzentin von Vorprodukten unerheblich, weswegen auf einen Industriepreisindex abzustellen sei, ist der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten eingegangen. Hier hat er ausgeführt, der HWWA-Index der Weltmarktpreise für agrarische Rohstoffe auf US-Dollar-Basis habe sich vom Jahr 2000 bis November 2006 (sogar) um 4,7 % p.a. erhöht.

Soweit die Antragsgegnerin hiergegen geltend macht, es komme für sie nicht auf eine US-Dollar-Basis, sondern auf eine Bewertung in Euro an und bei dieser Betrachtung sei ein Rückgang der Preise um 5,1 % zu verzeichnen, bleibt diesem Gegenargument der Erfolg versagt. Denn € wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat € werden Rohstoffe in Dollar und nicht in Euro abgerechnet. Der von der Antragsgegnerin angeführte Unterschied der Preissteigerungen sei aber € so der Sachverständige - auf die aus Sicht europäischer Hersteller ungünstige Währungsentwicklung, nämlich einen steigenden Euro zurückzuführen. Diese Entwicklung sei jedoch für Absatzpreissteigerungen weitgehend irrelevant, weil sich Unternehmen gegen derartige Währungsrisiken hedgen bzw. absichern könnten und dies auch regelmäßig täten.

Für die sich hieraus ergebende Schätzung des Wachstumsabschlages sind aus Sicht des Senats zwei weitere Aspekte von vorrangiger Bedeutung. Beachtlich ist zunächst, dass es auf die am Bewertungsstichtag erwarteten Kostensteigerungen ankommt. Insoweit kann aus der tatsächlichen Preisentwicklung in den Jahren ab 2000 nur eingeschränkt auf die im Jahr 2000 erwartete Preissteigerung geschlossen werden. Die allein maßgeblichen Erwartungen der Preisentwicklung für industrielle Vorprodukte wird sich - jedenfalls auch - an der erwarteten Inflationsrate ausrichten, die wiederum vom Sachverständigen mit 2 % veranschlagt wurde. Mit Blick auf diese Schätzung steht er in Einklang mit der sonst hierzu regelmäßig vertretenen Auffassung (vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, Rdn. 930).

Hinzu kommt, dass für die A1 AG selbst preisindizierte Kostensteigerungen sich jedenfalls teilweise € abgesehen etwa von gestiegenen Lohnkosten € aus dem Preisindex für industrielle Vorprodukte ergeben oder sie € soweit es die selbst gewonnenen Rohstoffe anbelangt € überhaupt nicht mit Kostensteigerungen konfrontiert ist. Insoweit bedarf es auch keines Anstieges ihrer Absatzpreise in Höhe der Inflationsrate, um eine entsprechende preisbedingte Erhöhung der nominellen Gewinne realisieren zu können. Gelingt es ihr etwa € jedenfalls teilweise € Kostensenkungen nicht in vollem Umfang an ihre Kunden weiterzugeben, kann sie ihre nominellen Gewinne ebenso steigern, wie dies bei einer Erhöhung der Absatzpreise der Fall wäre.

Als weiteren Aspekt etwaiger Gewinnsteigerungsmöglichkeiten in der Phase ewiger Rente macht die Antragsgegnerin geltend, die Möglichkeit von Industrieunternehmen, Gewinnsteigerungen in Höhe der Inflationsrate zu realisieren, sei gering. Sie stützt ihre Ansicht vornehmlich auf einen Aufsatz von Widmann, Schieszl und Jeromin, wonach in der Vergangenheit das durchschnittliche Gewinnwachstum deutscher Unternehmen hinter der Inflationsrate zurückgeblieben sei (Widmann/Schieszl/Jeromin, FB 2003, 800, 808 ff.). Demgegenüber betont der Sachverständige, in dem Zeitraum von 1995 bis 2004 habe das Gewinnwachstum der deutschen Unternehmen bei durchschnittlich 5,3 % gelegen, wohingegen sich die Inflationsrate im Zeitraum von 2000 bis November 2006 auf 1,5 % belaufen habe.

Soweit die Antragsgegnerin hiergegen einwendet, der vom Sachverständigen herangezogene Betrachtungszeitraum sei willkürlich gewählt, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat lediglich den Zeitraum herangezogen, der sich an die von der Antragsgegnerin zitierte Studie anschließt. Die erwähnte Studie behandelt nämlich die Jahre von 1971 bis 1994.

Dabei ist sich der Senat allerdings bewusst, dass weder eine reine Vergangenheitsbetrachtung maßgeblich ist, noch € aus einer ex post Sicht heraus € auf die später realisierten Werte abgestellt werden kann. Maßgeblich sind vielmehr die zum Bewertungsstichtag bestehenden Erwartungen. Hierbei geht der Senat für den genannten Zeitraum ebenfalls davon aus, dass die Erwartung bestand, ein rein preisgetriebenes Gewinnwachstum werde systematisch hinter der Inflationsrate zurückbleiben (vgl. WP-Handbuch 2008, S. 78 sowie bereits Senat, Beschluss vom 26. August 2009 - 5 W 35/09 - S. 18, unveröffentlicht). Nicht zuletzt aufgrund dieses Gesichtspunktes wird für zum hiesigen Stichtag insoweit vergleichbare Bewertungszeiträume bis etwa zum Jahr 2006 häufig eine Wachstumsrate von 1 % oder darunter für angemessen erachtet (vgl. etwa die Beispiele in Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 931 sowie Hachmeister/Künhle/Lampenius, WPg 2009, 1234, 1245).

Damit ist jedoch noch nicht die maßgebliche Frage beantwortet, welche Möglichkeit für das individuelle Unternehmen, nämlich die A1 AG, zu veranschlagen war, etwaige Kostensteigerungen prozentual an die Kunden weiterzugeben. Hierzu kann € wie es der Sachverständige getan hat € zur Plausibilisierung auf die geplanten Gewinnsteigerungen in der Detailplanungsphase zurückgegriffen werden (vgl. Baetge/Niemeyer/Kümmel/Schulz, in: Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 4. Aufl., S. 438). Zutreffend wendet die Antragsgegnerin hiergegen zwar ein, dass der Wachstumsabschlag keine Wachstumsrate darstelle, die sich sofort nach der Detailplanungsphase einstellt, sondern einen langfristigen Durchschnitt beinhalte. Dies entkräftet die vom Sachverständigen vorgenommene Plausibilisierung jedoch nicht. Denn es erscheint tatsächlich nur eingeschränkt realistisch, dass € wie von der Antragsgegnerin unterstellt € vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2006 ein durchschnittliches Wachstum der Gewinne von 57,9 % realisiert werden sollte, dann hingegen nur noch ein durchschnittliches Wachstum von 0,5 % möglich gewesen sein soll. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass € der Planung der Antragsgegnerin zufolge - für das Jahr 2000 noch ein negatives Ergebnis vor Steuern und erst im darauffolgenden Jahr ein positives Ergebnis geplant war (so genannte Turn-around Situation).

Gleichwohl kann nach Auffassung des Senats auch der vom Sachverständigen veranschlagte Wert von 2 % nicht unbesehen übernommen werden.

So sieht der Senat über den Preiseffekt hinaus bei der A1 AG wenig Spielraum für einen zusätzlichen Mengeneffekt. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft sich auf den Beschaffungsmärkten mit einer oligopolistischen Struktur konfrontiert sah. Mithin bestanden kaum Möglichkeiten für die A1 AG, dortige Preissteigerungen für sich durch eine eigene Nachfragemacht abzuwenden. Zieht man demgegenüber in Betracht, dass die Gesellschaft zum Teil selber Rohstoffe gewann und die Nachfrage nach Rohstoffen tendenziell eher unelastisch ist, was zur erhöhten Möglichkeit führt, Preissteigerungen weiterzugeben, hält der Senat einen Wachstumsabschlag von 1,4 % für gerechtfertigt. Er orientiert sich dabei in etwa an dem Wert, der zwischen dem von dem Sachverständigen angenommenen und dem von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Abschlag liegt.

Insoweit sprechen insbesondere die Kontrollüberlegungen der Antragsgegnerin mit Blick auf den Börsenkurs für den vom Senat mit 1,4 % gegenüber der Einschätzung des Sachverständigen etwas niedriger angenommenen Wachstumsabschlag. Andernfalls würde sich der ermittelte Unternehmenswert aus Sicht des Senats zu deutlich von dem zum Bewertungsstichtag durchschnittlich bei etwa 100 € liegenden Börsenkurs entfernen (vgl. zu dieser Plausibilisierung etwa LG Nürnberg-Fürth, AG 2000, 89; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1062; Piltz, ZGR 2001, 185).

Nähme man etwa € jeweils unter Zugrundelegung des Standards IDW S1 2000 und der im Übrigen erläuterten Rahmendaten (Erträge, Basiszins, Risikozuschlag und fehlendes nicht betriebsnotwendiges Vermögen) € einen Wachstumsabschlag von 2 % an, so errechnete sich hieraus ein anteiliger Unternehmenswert von fast 150 €. Hieraus folgt, dass bei dem vom Sachverständigen veranschlagten Wachstumsabschlag der errechnete anteilige Ertragswert je nach Betrachtungszeitraum den Börsenkurs zwischen 50 % und annähernd 100 % übersteigen würde. Dies ist in Anbetracht des Umstandes, dass keine Anhaltspunkte für eine gänzlich fehlende Aussagekraft des Kurses von den Beteiligten dargelegt wurden, wenig realistisch und bestätigt insoweit die konservativere Schätzung des Senats.

Obgleich dabei von der Annahme des Sachverständigen abgewichen wird, bedarf es keiner Einholung eines weiteren Gutachtens. Bereits erstinstanzlich ist nämlich ein Ergänzungsgutachten eingeholt worden. Hierbei hatte der bestellte Sachverständige umfassend Gelegenheit, ergänzende Ausführungen zu dem von ihm veranschlagten Wert zu machen. Weitere, tiefer gehende Erkenntnisse sind nicht zu erwarten, da es sich beim Wachstumsabschlag um keinen mathematisch ableitbaren, mit letzter Gewissheit festzusetzenden Wert, sondern um eine auf der Grundlage von Tatsachen zu schätzende Größe handelt. Für diese letztlich vom Senat vorzunehmende Schätzung bieten die Ausführungen der Beteiligten und insbesondere des Sachverständigen eine ausreichende Grundlage, so dass ebenfalls von der Einholung eines weiteren Gutachtens abgesehen werden konnte.

cc) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des gemeinsamen Vertreters, das Landgericht habe zu Unrecht das Vorhandensein nicht betriebsnotwendigen Vermögens verneint, indem es gegen die Antragsgegnerin bestehende Schadensersatzansprüche der A1 AG nicht berücksichtigt habe.

aaa) Hierbei ist in der Rechtsprechung bereits umstritten, ob solche Schadensersatzansprüche überhaupt im Rahmen des Spruchverfahrens Berücksichtigung finden sollten. Dagegen wird eingewandt, dass hierdurch das Amtsermittlungsverfahren mit einem zivilprozessualen Streitverfahren vermengt werde, was zu einer Aufweichung der Regeln über die Darlegungs- und Beweislast führe (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 746). Demgegenüber wird von der Gegenmeinung eine Berücksichtigungsfähigkeit mit der Erwägung bejaht, die Barabfindung müsse die Vermögenslage am Stichtag widerspiegeln, weshalb grundsätzlich alle Forderungen einschließlich Schadensersatzansprüche jeglicher Art in die Bewertung einzubeziehen seien (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.10.1990 € 19 W 9/88 -, Juris Rdn. 65). Überdies erfordere auch der Schutz der Minderheitsaktionäre eine Einbeziehung, da diese € außer über eine Berücksichtigung im Spruchverfahren € die entsprechenden Ansprüche nicht wirksam durchsetzen könnten (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.10.1990 € 19 W 9/88 -, Juris Rdn. 66 ff).

Richtig dürfte demgegenüber sein, dass Schadensersatzansprüche grundsätzlich beachtlich sind, da es hierbei nicht um den Zuspruch oder die Aberkennung eines Anspruchs geht, sondern allein um die Schätzung seiner Werthaltigkeit aus einer Ex-ante Perspektive. Über die Frage der Durchsetzbarkeit hinaus (dazu schon (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.10.1990 € 19 W 9/88 -, Juris Rdn. 66) wären daher auch Erwägungen dazu anzustellen, ob ein nicht festgestellter oder anerkannter Anspruch etwa beweisbar wäre, mit welchen Kosten seine Geltendmachung verbunden wäre et cetera.

bbb) Letztlich kann die oben aufgeworfene Frage nach der Berücksichtigungsfähigkeit jedoch dahingestellt bleiben. Denn das Bestehen eines Anspruchs ist nicht dargetan und der Vortrag der Beteiligten gibt zudem keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen.

Dabei trifft selbst nach Ansicht derjenigen, die etwaige Schadensersatzansprüche berücksichtigt sehen wollen, die Beteiligten eine gewisse Darlegungslast (vgl. OLG Düsseldorf, DB 1990, 2312, 2313). Entsprechend besteht eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht des Gerichts nur, soweit der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung Anlass dazu gibt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Oktober 1990 € 19 W 9/88 -, Juris Rdn. 71 = DB 1990, 2312). Ein solcher Anlass ist vorliegend nicht gegeben.

Zwar hat vornehmlich der gemeinsame Vertreter im Beschwerdeverfahren vorgetragen, es hätten Schadensersatzansprüche der A1 AG gegen die Antragsgegnerin nach § 317 AktG bestanden. Derartige Ansprüche seien durch den Abschluss eines Managementvertrages zwischen beiden Gesellschaften am 2. Mai 1999 und die sich daran anschließende Ausplünderung der A1 AG entstanden. Plausible Anhaltspunkte für eine unzulässige Einflussnahme der Antragsgegnerin auf die A1 AG, die zu einer nachteiligen Maßnahme oder eines entsprechenden Rechtsgeschäftes geführt haben, wurden von den Beteiligten jedoch nicht dargetan und ergeben sich auch nicht aus dem Sachverhalt.

(1) Soweit der Antragsteller zu 5) hierzu erstinstanzlich vorgetragen hat, bei der Aufkündigung des Vertriebskartells zum 1. Januar 2000 habe es sich für die A1 AG um eine nachteilige Maßnahme gehandelt, wird bereits nicht näher dargelegt, dass dieser Vorgang auf ein Verhalten der Antragsgegnerin zurückzuführen gewesen ist. Die erwähnte Behauptung ist von der Antragsgegnerin bestritten worden. Gleichwohl hat der Antragsteller zu 5) erstinstanzlich lediglich ausgeführt, er verzichte auf eine nähere Beschreibung der Einflussnahme. Zugleich hat er selbst ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Landgerichts, das den Vortrag als nicht hinreichend substantiiert eingestuft hat, nicht eingelegt. Der gemeinsame Vertreter wiederum, der die sofortige Beschwerde eingelegt hat und sich zur Begründung auf das Vorbringen des Antragstellers zu 5) bezogen hat, ergänzt seinerseits den Vortrag ebenfalls nicht. Mithin bliebe unklar, an welchen Handlungen, die eine etwaige Einflussnahme beinhalten könnten, denkbare Amtsermittlungen anknüpfen sollten.

Entscheidend kommt vorliegend hinzu, dass auch der Sachverhalt keinen Anhalt für etwaige Schadensersatzansprüche gibt, die im Zusammenhang mit der Aufkündigung des Vertriebskartells stehen könnten. Denn die Kündigung des Kartellvertrages erfolgte zum 1. Januar 2000 und wirkte sich damit frühestens für das Jahr 2000 ergebnisschmälernd aus. Bereits zu dieser Zeit hatte sich die A1 AG jedoch verpflichtet, etwaige Gewinne an die Antragsgegnerin abzuführen (vgl. § 2 Abs. 3 des Unternehmensvertrages). Eine Nachteiligkeit der Maßnahme hätte sich also zulasten der Antragsgegnerin selbst ausgewirkt und wäre damit selbstschädigend gewesen.

(2) Als weitere nachteilige Maßnahme führen der Antragsteller zu 5) und - sich auf diesen Gesichtspunkt ausdrücklich im Beschwerdeverfahren beziehend - der gemeinsame Vertreter für die Abfindung den Abschluss eines Managementvertrages zwischen der A1 AG und der Antragsgegnerin zum 2. Mai 1999 an. Dieser Vertrag sah € dem Vortrag des Antragstellers zu 5) zufolge - vor, dass der Betrieb der Mine auf der Insel X, die wiederum der Tochtergesellschaft der A1 AG, der A1.3 S.A. gehörte, durch den Mutterkonzern B erfolgen sollte. Gleiches sollte für die Aufbereitung und Vermarktung des dort geförderten C gelten.

Dass es sich hierbei um einen aus Sicht der A1 AG nachteiligen Vertrag gehandelt habe, wird von dem beschwerdeführenden gemeinsamen Vertreter daraus abgeleitet, dass es in den Jahren nach 1998 gegenüber dem Jahr 1996 zu erheblichen Ergebniseinbrüchen bei der Gesellschaft gekommen sei. Doch auch insoweit ist der Vortrag nicht schlüssig und gibt zu keinen weiteren Ermittlungen Anlass. Denn unstreitig ist es bereits im Jahr 1998 und in der ersten Hälfte des Jahres 1999 zu massiven Gewinneinbrüchen bei der A1 AG gekommen. Diese Entwicklung kann nicht auf den zeitlich erst folgenden Abschluss des Managementvertrages am 2. Mai 1999 zurückgeführt werden. Vielmehr hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar erläutert, dass dies durch den Rückgang des Baugeschäftes und seinen Auswirkungen für die Nachfrage nach C bedingt gewesen sei. Überdies hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass gerade kein nachhaltiger Ergebnisrückgang bei der vom Managementvertrag betroffenen Tochtergesellschaft der A1 AG, der A1.3 S.A., zu verzeichnen gewesen sei. Vielmehr konnte diese ihren Gewinn auf annähernd gleichem Niveau halten, so dass auch der nachteilige Einfluss des Managementvertrages nicht nachvollziehbar ist. Dass gleichwohl bei der Tochtergesellschaft die Umsatzrendite im fraglichen Zeitraum gesunken ist, ist - wie die Antragsgegnerin ebenfalls plausibel erläutert hat - auf eine schlechtere Qualität des geförderten C in der betroffenen Mine und damit verbunden eine geringere Profitabilität dieses abgebauten Materials zurückzuführen gewesen.

(3) Als weitere Anknüpfungspunkte für etwaige Schadensersatzansprüche der A1 AG werden vom Antragsteller zu 5) noch der Verdacht auf die Ausplünderung liquider Mittel der Gesellschaft und Vorgänge im Zusammenhang mit dem späteren Verkauf des Geschäftsbereichs C an die deutsche C GmbH im Jahr 2002 genannt. Dieser Vortrag, der vom gemeinsamen Vertreter nicht näher aufgegriffen wird, bleibt insgesamt unbestimmt und vage. Er ist daher von vorneherein zu unsubstantiiert, als dass er Anlass für Ermittlung von Amts wegen darstellen könnte.

dd) Ausgehend von der Notation des Sachverständigen in Anlage 3 Seite 1 seines Gutachtens lassen sich die vorstehenden Überlegungen des Senats in der folgenden Übersicht zusammenfassen, wobei die Zahlen bis auf den Diskontierungs- und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe - wie bereits im Sachverständigengutachten - jeweils in Tausend Euro angegeben sind.

Wie ersichtlich, führen gegenüber den Ausführungen des Sachverständigen das um den geänderten Wachstumsabschlag korrigierte Ergebnis vor Zinsen und Steuern, das Absehen von Ausschüttungen, der geänderte Kapitalisierungszins für die Detailplanungsphase sowie für die Zeit der ewigen Rente bei ansonsten beibehaltenen Berechnungen und Überlegungen des Sachverständigen zu einem Ertragswert der A1 AG zum 31. Dezember 1999 in Höhe von 27,449 Mio. €, was aufgezinst zum Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2000 einen Ertragswert in Höhe von 28,787 Mio. € und damit eine gegenüber dem erstinstanzlich zuerkannten Betrag verringerte Abfindungshöhe je Aktie in Höhe von 119,94 € bedingt.

ee) Eine darüber hinaus gehende Herabsetzung der Abfindung, wie sie von der Antragsgegnerin begehrt wird, kommt hingegen nicht in Betracht.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Ansicht, der vom Sachverständigen ermittelte und vom Landgericht übernommene Unternehmenswert sei bei weitem zu hoch angesetzt, zusätzlich auf die Ergebnisse mehrerer, von ihr durchgeführter Multiplikatorenrechnungen. Bei derartigen Verfahren wird der Unternehmenswert als Vielfaches einer Ergebnisgröße, regelmäßig eines als repräsentativ angesehenen Ergebnisses vor Steuern, ermittelt. Der geeignete Vervielfältiger wiederum wird aus der Analyse vergleichbarer Unternehmen abgeleitet (Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1113; WP Handbuch 2008, S. 143). Der Wert eines Unternehmens ergibt sich dann aus dem Produkt einer als repräsentativ angesehenen Ergebnisgröße des Unternehmens mit dem Ergebnismultiplikator der Vergleichsunternehmen.

Dabei hat die Antragsgegnerin die entsprechenden Multiplikatoren einerseits aus dem Vergleich dreier von ihr erworbener Unternehmen berechnet und andererseits aus einer Analyse von mit der A1 AG aus ihrer Sicht vergleichbaren börsennotierten Gesellschaften abgeleitet. Jeweils kommt sie auf einen deutlich unter dem Wert des Sachverständigen liegenden Unternehmenswert und leitet hieraus die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens ab.

Die Antragstellerinnen wenden demgegenüber ein, derartige Multiplikatorverfahren seien € was letztlich auch die Antragsgegnerin nicht in Zweifel zieht € mit deutlich mehr Vorbehalten verbunden als das hier zur Anwendung gelangte und allgemein akzeptierte Ertragswertverfahren. Mithin könnten die mit Hilfe dieser stark vereinfachenden Verfahren ermittelten Werte auch das von dem Sachverständigen gewonnene Ergebnis nicht in Frage stellen.

Ob die Multiplikatorverfahren gleichwohl zur Plausibilisierung eines anhand des Ertragswertverfahrens ermittelten Unternehmenswertes dienen können (so etwa WP Handbuch 2008, S. 143), oder ob ihnen nur eine Alibifunktion (so Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1115) zukommt, kann dahingestellt bleiben.

Die Verfahren sind jedenfalls regelmäßig weniger aussagekräftig als die Ertragswertmethode. Dies sieht die Antragsgegnerin genauso, weil sie € obgleich sie über die Multiplikatormethode Unternehmenswerte zwischen -2,6 Mio. € und 18,4 Mio. € ermittelt hat - selbst von einem Wert der A1 AG in Höhe von etwa 21,4 Mio. € ausgegangen ist. Die anderen Verfahren sind daher im vorliegenden Kontext aus Sicht aller Beteiligten nicht geeignet, an die Stelle des Ertragswertverfahrens zu treten (so auch IDW S1 2000 Rdn. 145; IDW 2008 Rdn. 144).

Im Übrigen sieht sich der Senat aber bereits aufgrund des Börsenkurses veranlasst, den Unternehmenswert konservativer als der Sachverständige und dabei vornehmlich anhand einer Korrektur des angenommenen Wachstumsabschlages zu schätzen. Eine weitergehende Korrektur vermögen die deutlich ungesicherten Ergebnisse, die anhand der Anwendung der Multiplikatormethode gewonnen wurden, nicht zu begründen.

ff) Für die vom Senat vorgenommene Schätzung des Unternehmenswertes der A1 AG sowie die daraus abgeleitete Barabfindung war eine gesonderte Anhörung des Sachverständigen nicht angezeigt.

Unklarheiten oder Zweifel verblieben nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen sowie dessen ergänzender Stellungnahme aus Sicht des Senats nicht. Überdies machte auch der Vortrag der Beteiligten keine Anhörung erforderlich.

Zwar findet der Anspruch auf Anhörung des Sachverständigen ebenfalls im Spruchverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung (vgl. dazu BVerfG NJW 1998, 2273). Demgemäß kann die Ablehnung der Anhörung allein darauf gestützt werden, dass Rechtsmissbrauch oder Prozessverschleppung vorliegen (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2003, 208, 209; Hk-ZPO/Eichele § 411 Rdn. 5). Notwendig ist aber stets ein entsprechender Antrag der Beteiligten (vgl. Zöller/Greger, 27. Aufl., § 411a Rdn. 5a).

Ein solcher Antrag wurde vorliegend von keiner Seite gestellt. Denn der Antrag muss klar gefasst sein, was sich schon daraus ergibt, dass die Anhörung Kosten auslöst, einen € im Gegensatz zum Zivilprozess - jeweils von der Antragsgegnerin (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 SpruchG) zu zahlenden Vorschuss erforderlich macht und gleichwohl gegebenenfalls aus Sicht des Gerichts zur Wahrheitsfindung nicht geboten ist.

Weder der Schriftsatz des gemeinsamen Vertreters vom 21. Februar 2007 (Bl. 638 d. A.) enthält einen solchen Antrag. Vielmehr ist in dem genannten Schriftsatz wörtlich nur von einer Anregung die Rede und damit zum Ausdruck gebracht, dass das Landgericht den ihm obliegenden Amtsermittlungspflichten nachgehen soll, hingegen kein eigenes subjektives Recht auf Anhörung des Sachverständigen geltend gemacht wird. Noch wird von der Antragsgegnerin ein entsprechender Antrag in deren Schriftsatz vom 19. Juli 2007 gestellt (vgl. Bl. 686 ff. d. A.). Stattdessen wird dort die Objektivität des Sachverständigen generell in Zweifel gezogen (Bl. 686 d. A.), was dem Begehren einer mündlichen Anhörung gerade entgegensteht.

Auch im Übrigen waren keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen geboten. Denn entgegen der Ansicht des gemeinsamen Vertreters gibt es selbst vor dem Hintergrund des zwischen der Gesellschaft und den antragstellenden Aktionären bestehenden Informationsgefälles keine umfassende Amtsermittlungspflicht des Gerichts. Vielmehr ist in Rechtsprechung und Literatur geklärt, dass sich bereits nach dem hier erstinstanzlich zur Anwendung gelangten alten Recht aus dem Amtsermittlungsgrundsatz keine Pflicht der Gerichte zu Ermittlungen ins Blaue hinein ableiten lässt (OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 113; KK/Puszkaljer, Vorb. §§ 7 bis 11 Rdn. 20; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 306 Rdn. 16 mwNachw). Erforderlich sind vielmehr stets ausreichende Anhaltspunkte im Vortrag der Beteiligten. Denen wurde durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie einer schriftlichen ergänzenden Stellungnahme hinreichend Rechnung getragen.

c) Neben der angemessenen Abfindung steht gemäß § 304 Abs. 1 AktG in der Fassung vom 25. März 1998 (im Folgenden aF) den außenstehenden Aktionären eine feste Ausgleichszahlung zu, deren Höhe ebenfalls im Rahmen des Spruchverfahrens einer gerichtlichen Überprüfung unterliegt (§ 304 Abs. 3 Satz 3 AktG aF). Diese wird vom Senat auf 6,50 € nach Unternehmenssteuern geschätzt. Eines gesonderten Ausweises der vom Unternehmen zu entrichtenden Körperschaftssteuerbelastung samt Solidaritätszuschlag (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2003 € II ZB 17/01 €Ytong€, NJW 2003, 3272) bedurfte es dabei ausnahmsweise nicht.

aa) Die Ausgleichszahlung entspricht grundsätzlich dem voraussichtlich verteilungsfähigen Bruttogewinnanteil je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden Körperschaftssteuerbelastung samt Solidaritätszuschlag (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2003 € II ZB 17/01 €Ytong€, NJW 2003, 3272). Sie kann aus dem Ertragswert, der für die Barabfindung berechnet worden ist, mittels dessen Verzinsung abgeleitet werden (vgl. BGH, NJW 2003, 3272; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 67).

Auszugehen ist mithin von dem Unternehmenswert in Höhe von 28,787 Mio €. Dieser verzinst sich mit dem Kapitalisierungszinssatz vor Steuern, wobei allerdings eine Risikoadjustierung mit Blick auf den Risikozuschlag vorgenommen wird in Höhe von 50 %. Dies entspricht dem Vorgehen der Antragsgegnerin im Übertragungsbericht (vgl. S. 21) sowie demjenigen des Sachverständigen und ist auch von den Antragstellern nicht in Zweifel gezogen worden (zurückhaltend OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 69). Mithin ist von einem risikoadjustierten Kapitalisierungszins in Höhe von 6,875 % auszugehen. Hieraus errechnet sich ein jährlicher Rentenbeitrag vor Steuern in Höhe von 1.979.106,25 € und ein solcher nach Abzug von 35 % Steuern in Höhe von 1.286.419,06 €. Unter Berücksichtigung einer Anzahl von 240.000 Stück Aktien ergibt sich daraus ein Nettoausgleichsbetrag pro Jahr von 5,36 € je Aktie.

Dieser Wert ist auf der Grundlage des hälftigen typisierten Steuersatzes von 17,5 % in eine Brutto-Garantiedividende umzurechnen, um den außenstehenden Aktionären eine entsprechende Zahlung nach persönlichen Steuern zu sichern (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 € 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 72). Dies entspricht dem zutreffenden Vorgehen der Antragsgegnerin ebenso wie demjenigen des Sachverständigen, wobei der Senat den von der Antragstellerin zu 4) in diesem Zusammenhang erwähnten angeblichen €Rechentrick€ der Antragsgegnerin nicht zu erkennen vermag. Teilt man demgemäß den gewonnenen Wert durch 0,825, erhält man den zuerkannten Bruttobetrag in Höhe von 6,50 € je Aktie.

bb) Regelmäßig ist dem außenstehenden Aktionär als angemessener Ausgleich schließlich der voraussichtlich verteilungsfähige Bruttogewinn je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden Körperschaftssteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs zu gewähren (vgl. BGH, NJW 2003, 3272). In gleicher Weise ist grundsätzlich der Solidaritätszuschlag zu berücksichtigen (OLG München AG 2007, 411, 414).

Grund für den gesonderten Ausweis ist, dass bei einem nach den Verhältnissen am Stichtag festgelegten unveränderten Nettobetrag etwaige zukünftige Steueränderungen bei der Unternehmenssteuer nicht berücksichtigt werden, weswegen in diesem Fall die Ausgleichszahlung nicht mehr angemessener Ersatz für die dem Minderheitsaktionär entgangenen Dividenden ist. Sinkt etwa der Unternehmenssteuersatz in der Zukunft, hätte dies ein Ansteigen der Dividende zur Folge, wohingegen ein einmal festgelegter Nettobetrag keiner Veränderung unterläge. Dieses Problem kann umgangen werden, sofern statt eines fixen Nettobetrages ein Betrag vor Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag ausgewiesen wird, von dem sodann der jeweils gültige Unternehmenssteuersatz in Abzug zu bringen ist.

Hieraus erhellt sogleich, dass dieser Bruttoausweis vorliegend nicht erforderlich ist. Bei der Ermittlung der angemessenen Ausgleichszahlung wurde der ab dem 1. Januar 2002 geltende Körperschaftssteuersatz von 25 % berücksichtigt. Eine Änderung des Steuersatzes bis zur Eintragung des am 4. Juli 2002 beschlossenen Squeeze out ins Handelsregister am 20. August 2002 erfolgte nicht. Mit der Eintragung entfiel jedoch ein bestehender Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf Gewährung einer Ausgleichszahlung. Mithin kann in diesem Ausnahmefall ein gesonderter Ausweis der Unternehmenssteuern unterbleiben, was im hiesigen Fall aufgrund der nicht übersichtlichen Besteuerung der A1 AG und ihrer in verschiedenen Ländern angesiedelten Tochtergesellschaften mit jeweils unterschiedlicher Besteuerung und Ausnutzung vorhandener Verlustvorträge (vgl. dazu Gutachten Anlage 4 Seite 2) auch zweckmäßig ist.

4. Die Entscheidung über die erstinstanzlich entstandenen Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters beruht auf § 306 Abs. 7 und 8 AktG aF. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten folgt aus § 13a Abs. 1 FGG aF, wobei es aufgrund der verbliebenen Heraufsetzung der zu leistenden Abfindung und des zu zahlenden jährlichen Ausgleichs weiterhin der Billigkeit entspricht, dass die allein verbliebene Antragsgegnerin die außergerichtlichen erstinstanzlichen Kosten der Antragsteller zu tragen hat.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 15 Abs. 1 SpruchG.

Die entsprechenden Gerichtskosten einschließlich der Vergütung der gemeinsamen Vertreter sind von der Antragsgegnerin zu tragen. Insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rz. 63 ff.).

Die beschwerdeführenden Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos war und dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).

Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller zu gleichen Anteilen die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG. Dessen Voraussetzung eines erfolglosen Rechtsmittels liegt vor. Überdies findet die Vorschrift mit Blick auf die Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG Anwendung, soweit es nicht den gemeinsamen Vertreter als Führer der erfolglosen Beschwerde betrifft. Richtiger Ansicht nach ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG insoweit nicht abschließend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103 jeweils mwNachw). Demgegenüber kommt eine Kostentragung des gemeinsamen Vertreters für die Abfindung nicht in Betracht; dessen Kosten sind hingegen als Teil der Gerichtskosten trotz des auch von ihm erfolglos eingelegten Rechtsmittels von der Antragsgegnerin zu tragen. Dies folgt aus dem insoweit vorrangig in § 6 Abs. 2 SpruchG angeordneten Auslagenersatzanspruchs.

Die Kosten der gemeinsamen Vertreter können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.

Die für beide Instanzen einheitliche Festsetzung des Geschäftswertes ergibt sich aus § 306 Abs. 7 AktG a.F. iVm § 30 Abs. 1 KostO einerseits und aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG andererseits. Hierbei kommt es € wie später in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG ausdrücklich geregelt € auf das Interesse aller außenstehenden Aktionäre an, das in dem Differenzbetrag zwischen der angebotenen Zuzahlung und der angemessenen Abfindung seinen Ausdruck findet (OLG München, Beschluss vom 30. November 2006 - 31 Wx 59/06 -, Juris Rdn. 62; BayObLG AG 1996, 276; OLG Stuttgart AG 2001, 314; OLG Hamburg NZG 2001, 471). Bei einer Anzahl von 29.772 Aktien und einem Differenzbetrag von 30,7 € (119,94 € € 89,24 €) ergibt sich hieraus gerundet ein für beide Instanzen einheitlicher Geschäftswert in Höhe von 914.000 €.

Eine darüber hinausgehende zusätzliche Geschäftswerterhöhung aufgrund der ebenfalls erhöhten, im Gesamtwert allerdings hinter der Abfindungserhöhung zurückbleibender Ausgleichszahlung kommt nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, NZG 2000, 693, 697 sowie Beschluss vom 20.09.2006 - I-26 W 8/06 AktE -, Juris Rdn. 75; Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 27; aA KK/Roskopf, SpruchG, § 15 Rdn. 13). Denn von den in der Höhe festgesetzten Alternativen einer Abfindung und einer Ausgleichszahlung kann der Aktionär jeweils nur alternativ die eine oder die andere beanspruchen.






OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 15.02.2010
Az: 5 W 52/09


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/6e0d657a4737/OLG-Frankfurt-am-Main_Beschluss_vom_15-Februar-2010_Az_5-W-52-09


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