Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 15. Oktober 2014
Aktenzeichen: 21 W 64/13

Die in § 327b AktG für einen zwangsweisen Ausschluss der Minderheitsaktionäre vorgesehene angemessene Barabfindung bestimmt sich bei einer fortbestehenden vertraglichen Pflicht der Gesellschaft zur Gewinnabführung allein anhand des Barwertes der im Unternehmensvertrag vorgesehenen Ausgleichszahlungen zum Bewertungsstichtag.

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Gründe

I.

Es handelt sich um ein Spruchverfahren nach einem Squeeze out und hierbei um ein Folgeverfahren des ebenfalls beim Senat früher anhängigen Verfahrens A gegen B GmbH nach vorangegangenem Abschluss eines Unternehmensvertrages mit der B AG als zur Gewinnabführung verpflichtetem Unternehmen (Az. 21 W 63/13).

Die Antragstellerin war Aktionärin der Antragsgegnerin zu 1), deren Aktien im Freiverkehr der Börsen Frankfurt am Main, Berlin und München gehandelt wurden. Das Grundkapital der Gesellschaft in Höhe von damals 419.069.100 DM war in 8.381.382 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Unternehmensgegenstand der Gesellschaft war die Herstellung und der Vertrieb von Waren zur Ernährung von ... . Mehrheitsgesellschafterin mit einem Anteil von 98,8 % der Aktien war die Antragsgegnerin zu 2).

Die Antragsgegnerinnen schlossen am 30. Mai 2001 einen Gewinnabführungsvertrag, in dessen § 3 eine Ausgleichszahlung in Höhe von 15,34 € und in dessen § 4 eine Barabfindung für außenstehende Aktionäre in Höhe von 285,64 € festgesetzt waren. Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) stimmte dem Unternehmensvertrag am 6. Juli 2001 zu. Die Eintragung des Beschlusses ins Handelsregister erfolgte am 11. September 2001, die Veröffentlichung der Eintragung am 9. Oktober 2001.

Die gewährten Kompensationszahlungen waren Gegenstand eines weiteren Spruchverfahrens, an dem die hiesigen Beteiligten ebenfalls beteiligt waren und dessen Inhalt den Beteiligten daher umfassend bekannt ist. Das Landgericht setzte dort nach Abschluss eines entsprechenden Teilvergleichs mit Beschluss vom 4. September 2013 die zunächst gewährte Barabfindung auf 316 € herauf und die Ausgleichszahlung vor Steuern auf 24,60 € fest. Die Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss ist von dem Senat mit Beschluss vom 21. Mai 2014 unter dem Aktenzeichen 21 W 63/13 zurückgewiesen worden.

Bereits vor dem Abschluss des vorgenannten Spruchverfahrens beabsichtigte die Antragsgegnerin zu 2) den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin zu 1) aus der Gesellschaft. Ihre Absicht teilte sie zusammen mit der Einladung zur Hauptversammlung am 29. Mai 2002 erstmals der Öffentlichkeit mit. Der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs zu diesem Zeitpunkt belief sich den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin zu 2) auf 296,25 €. Zum Zweck des beabsichtigten Squeeze out beauftragte die Antragsgegnerin zu 2) die C AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der B AG und damit verbunden der Höhe der Abfindung nach § 327b AktG. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen Unternehmenswert von 2.335.727 TEUR und einen anteiligen Wert von 281,07 €, wobei zur Erläuterung auf den gesondert in der Akte befindlichen Übertragungsbericht verwiesen wird. Da man den Börsenkurs für nicht aussagekräftig hielt, wurde unter Berücksichtigung des vorstehend geringeren anteiligen Unternehmenswertes die Abfindung auf der Grundlage einer Fortschreibung der im Gewinnabführungsvertrag festgesetzten Barabfindung auf 281,98 € festgesetzt (Übertragungsbericht S. 50). Die gerichtlich bestellte Übertragungsprüferin, die D Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, bestätigte die vorgesehene Abfindung als angemessen, wobei ergänzend auf den Prüfbericht vom 29. Mai 2002 verwiesen wird.

Daraufhin beschloss die Hauptversammlung der B AG am 5. Juli 2002 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von 281,98 €. Der umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor diesem Tag belief sich auf 290,96 €. Die Eintragung des Übertragungsbeschlusses erfolgte am 17. September 2002 im Handelsregister der Antragsgegnerin zu 1). Bestrebungen, den zwischen den beiden Antragsgegnerinnen bestehenden Unternehmensvertrag zu beenden, gab es während dieser Zeit nicht.

Im Anschluss haben zahlreiche Minderheitsaktionäre ein Spruchstellenverfahren eingeleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der im Rahmen des Squeeze out gewährten Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Inhaltes der Beweisaufnahme wird auf das von X erstellte und gesondert zu den Akten genommene Sachverständigengutachten vom 26. November 2009 sowie dessen ergänzende Ausführungen (Bl. 721 f. d. A.) verwiesen.

Nach der Vorlage des Sachverständigengutachtens haben die ursprünglichen Antragsteller zu 1) bis 6) sowie zu 8) bis 19), der Vertreter der außenstehenden Aktionäre und die Antragsgegnerinnen am 12. Juni 2013 einen Teilverfahrensvergleich geschlossen. Darin ist - wie im Parallelverfahren unter dem Aktenzeichen 21 W 63/13 - die zu gewährende Barabfindung auf 316 € je Aktie erhöht worden. Entsprechend ist im Verfahren auf Antragstellerseite nur die jetzige Antragstellerin verblieben.

Im Anschluss an den Vergleichsabschluss hat das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Abfindung auf 316 € festgesetzt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen auf die Ausführungen des Sachverständigen verwiesen. Soweit dieser allerdings einen anteiligen Unternehmenswert von 323,65 € ermittelt habe, könne dem nicht gefolgt werden. Die Abfindung werde bei bestehendem Unternehmensvertrag durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt. Hierbei halte die Kammer Ausgleichszahlungen in Höhe von 24,60 € für zutreffend, was zu einem Barwert der Ausgleichszahlungen in Höhe von 316 € führe. Die im Parallelverfahren vorgenommene Veranschlagung einer Ausgleichszahlung in Höhe von 24,60 € sei - abweichend vom Sachverständigen, der dort zunächst eine Ausgleichszahlung in Höhe von 24,10 € ermittelt hatte, -sachgerecht, weil die Kammer anders als der Sachverständige eine Kürzung der Restrukturierungsmaßnahmen nicht in Höhe von 50 %, sondern nur in Höhe von 25 % für richtig erachte. Diese Kürzung wiederum rechtfertige sich durch die tatsächlich in den Jahren 2002 bis 2004 angefallenen Restrukturierungsaufwendungen.

Gegen den ihr am 11. September 2013 zugestellten (Bl. 893 d. A.) vorgenannten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 25. September 2013 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, soweit es die Antragsgegnerin zu 2) betrifft (Bl. 937 d. A.). Zur Begründung hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgetragen, das Gutachten aus dem Parallelverfahren könne aufgrund des anderen Bewertungsstichtages keine geeignete Schätzgrundlage für den Ertragswert der Gesellschaft darstellen. Zudem könne die angemessene Abfindung nicht aus dem Barwert der Ausgleichszahlungen ermittelt werden, da die Höhe des jährlich zu zahlenden Ausgleichs fehlerhaft berechnet worden sei. Darüber hinaus sei das Ergebnis des Teilvergleichs entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Anhalt für die angemessene Abfindung, da ansonsten insbesondere der Teilvergleich zu einem vom Gesetzgeber missbilligten Zwangsvergleich mutiere. Schließlich sei auch der vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelte Ertragswert der Gesellschaft zum hier relevanten Bewertungsstichtag fehlerhaft. So sei der unzutreffende Bewertungsstandard IDW S1 2005 zur Ermittlung des Ertragswertes angewandt worden. Richtig sei demgegenüber auf den am Bewertungsstichtag gültigen Standard abzustellen. Die unterstellten ausschüttungsfähigen Ergebnisse für das erste Planjahr seien mit dem tatsächlich erzielten Ergebnis nicht in Einklang zu bringen. Unplausibel sei des Weiteren die bei der Ermittlung des Ertragswertes herangezogene Höhe der Restrukturierungsaufwendungen. Zudem sei der vom Sachverständigen unterstellte Kapitalisierungszins unzutreffend. Der Basiszins sei zu hoch. Gleiches gelte für die Marktrisikoprämie. Schließlich sei der Wachstumsabschlag mit 1 % zu niedrig veranschlagt worden.

Demgegenüber verteidigt die Antragsgegnerin die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Der Senat hat mit Beschluss vom 19. Mai 2014 die Beteiligten auf die Möglichkeit eines Vorlageverfahrens zum Bundesgerichtshof hingewiesen. Hinsichtlich des Inhalts des Beschlusses wird auf Bl. 1013 f. d. A. Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie die ihnen angefügten Anlagen ebenso wie auf die Akte des Parallelverfahrens 21 W 63/13 verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und zudem begründet. Die angemessene Abfindung liegt über dem vom Landgericht mit § 316 € pro Aktie festgesetzten Betrag. Die Höhe der angemessenen Abfindung wird dabei nach Auffassung des Senats von dem Barwert der festen Ausgleichszahlungen bestimmt und beläuft sich unter Berücksichtigung der im Parallelverfahren rechtskräftig auf 24,60 € festgesetzten Zahlung sowie des Kapitalisierungszinssatzes am Bewertungsstichtag entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf 316 € sondern auf 317,24 €. Allerdings weicht der Senat mit seiner Ansicht, die angemessene Abfindung werde vom Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt, von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte ab, wonach der anteilige Ertragswert der Gesellschaft allein maßgeblich sei. Hiernach beliefe sich vorliegend die angemessene Abfindung auf 323,65 €. Aufgrund der beabsichtigten und entscheidungserheblichen Abweichung ist die sofortige Beschwerde gemäß § 28 FGG in der bis zum 31. August 2009 gültigen und hier gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG maßgeblichen Fassung (im Folgenden a.F.) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie formgerecht eingelegt und in zulässiger Weise auf die Antragsgegnerin zu 2) beschränkt worden (vgl. BGH, NJW 1962, 636; Keidel/Sternal, FGG, 15. Aufl., § 21 Rn 24). Zudem wurde die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 Satz 1 SpruchG a.F. von der Beschwerdeführerin gewahrt.

2. Darüber hinaus ist die Beschwerde begründet, da die gemäß § 327b Abs. 1 AktG zu gewährende Abfindung oberhalb des vom Landgericht festgesetzten Wertes liegt und sich nach Auffassung des Senats auf 317,24 € beläuft.

a) Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Abfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).

Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 327b Rdn. 5). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289).

b) Auf der Grundlage der vorstehenden Grundsätze beläuft sich nach Auffassung des Senats die angemessene Abfindung auf 317,24 €.

aa) Im Grundsatz zutreffend, wenngleich an der Begründung des Landgerichts für die von ihm festgesetzte Abfindungshöhe vorbeigehend weist die Antragstellerin darauf hin, dass allein aufgrund des Abschlusses eines Teilvergleichs auf der Basis einer Abfindung von 316 € dieser Betrag nicht automatisch als angemessen angesehen werden kann, auch wenn sich alle Antragsteller bis auf die Beschwerdeführerin dem Vergleich ebenso wie der Vertreter der außenstehenden Aktionäre angeschlossen haben. Eine vergleichsweise Einigung auf eine Abfindung - so hat das Oberlandesgericht Düsseldorf überzeugend dargelegt (vgl. Beschluss vom 8. August 2013 - I-26 W 17/12, Juris Rn 34 ff.) - bietet nämlich keinen hinreichenden Anhalt für den tatsächlichen Verkehrswert des Unternehmensanteils. Die Motive für eine derartige Einigung sind auf beiden Seiten vielfältig und nur zum Teil von den Vorstellungen der Beteiligten von dem Verkehrswert des Anteils geprägt. Zugleich ist die Zahl der an dem Vergleich Teilnehmenden gegenüber der Anzahl von mit der Aktie handelnden Marktteilnehmern denkbar gering und vermag schon daher kein Bild der Einschätzung der an der Gesellschaft interessierten Kreise abzugeben (kritisch hierzu bereits OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. August 2009 - 5 W 49/09, Juris Rn 33 f.). Maßgeblich ist darüber hinaus, dass die Übernahme des Ergebnisses eines Teilvergleichs letztlich auf einen qualifizierten Mehrheitsvergleich hinauslaufen würde, den der Gesetzgeber aber - wie sich aus dem Wortlaut von § 11 Abs. 2 Satz 2 SpruchG ergibt - ausdrücklich nicht als Möglichkeit der Beendigung eines Spruchverfahrens gesetzlich verankert sehen wollte (vgl. Puszkajler in Kölner Kommentar zum SpruchG, § 11 Rn 25).

bb) Folglich hat das Landgericht zu Recht seine Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung nicht an dem Ergebnis des geschlossenen qualifizierten Mehrheitsvergleichs, sondern auf den Barwert der Ausgleichszahlungen gestützt. Allerdings ist der Kammer - wie mit den Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. Juli 2014 ausführlich diskutiert - hierbei ein konstruktiver Fehler unterlaufen. Entsprechend beläuft sich der relevante Barwert nicht auf 316 € sondern auf 317,24 €.

aaa) In der Rechtsprechung und Literatur ist streitig, wonach sich bei einem bestehenden und voraussichtlich auch fortbestehenden (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag die zu gewährende Abfindung bestimmt, sofern nicht der Börsenkurs die bindende Untergrenze bildet. Vertreten wird in diesem Zusammenhang, allein der nach dem Ertragswertverfahren berechnete anteilige Unternehmenswert sei entscheidend (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2012, 716, 718 f mit zustimmender Anmerkung von Gräwe, EWiR 2012, 779; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juli 2009 - I - 26 W 1/08 -, Juris; OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 31 Wx 12/06 -, Juris Rdn. 13; Luttermann, EwiR 2007, 33, 34; Popp, AG 2010, 1; ders., WPg 2006, 446; Rieger, FS Priester, S. 611 ff.; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 6. Aufl., Rn 88 ff.; Habersack in Emmerich/Habersack, GesR, 7. Aufl., § 327b Rn 9; Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 327b Rn 5; Wachter/Rothley, AktG, 2. Aufl., § 327b Rn 6; Holters/Müller-Michaels, AktG, 2. Aufl., § 327b Rn 7; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 327b Rn 4). Einer anderen Auffassung zufolge wird die angemessene Abfindung durch den Barwert der Ausgleichszahlungen nach unten hin begrenzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.März 2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 243 ff. für einen isolierten Beherrschungsvertrag; Tebben, AG 2003, 600, 606; Vossius in FS Widmann, S. 133, 142 ff.; Schüppen/Tretter in Harmann/Schüppen, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, § 327b AktG Rn 38; ähnlich Grigoleit/Rieger, AktG, § 327b Rn 11). Schließlich wird noch die Ansicht vertreten, die angemessene Abfindung bestimme sich bei fortbestehendem (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag allein anhand des Barwerts der Ausgleichzahlungen zum Bewertungsstichtag (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 21 W 2/11, Juris Rn 50 ff., OLG Frankfurt, NZG 2010, 664; im Prinzip ebenso KG, NZG 2003, 644 für einen Verschmelzungsvertrag; Hachmeister/Ruthardt, WPg 2014, 894, 897; Ruthardt, Der Konzern 2013, 615 ff.; Leyendecker, NZG 2010, 927; Jonas in FS Kruschwitz, S. 110 ff.; Vossius, ZIP 2002, 511; Austmann in MünchHdBGesR, Bd IV Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 74 Rn 90; Simon/Leverkus, SpruchG, Anh § 11 Rn 258; Wilsing in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl., § 327b Rn 4 und wohl ebenfalls OLG München, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 7 U 3515/06 -, Juris Rdn. 7 und 32 ff).

bbb) Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für zutreffend, wonach der Barwert der Ausgleichszahlungen für die zu zahlende angemessene Abfindung maßgeblich ist.

Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist nämlich eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rdn. 5). Der Wert des Anteils bemisst sich nach den Zahlungen, die dem Minderheitsaktionär aufgrund seiner Beteiligung an dem Unternehmen in der Zukunft zufließen (vgl. Luis de Vargas in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., Anh § 305 Rn 13). Im Normalfall eines nicht zur Gewinnabführung verpflichteten Unternehmens erhält der Minderheitsaktionär in der Zukunft einen Anteil an den ausgeschütteten Gewinnen. Deswegen ergibt sich nach dem regelmäßig anhand des Ertragswertverfahrens ermittelten anteiligen Unternehmenswert die Höhe der angemessenen Abfindung aus dem Barwert dieser zukünftigen finanziellen Nettozuflüsse. Dabei spielt es mathematisch wie inhaltlich keine Rolle, ob - wie üblich und in den nachfolgenden Ausführungen betreffend den anteiligen Unternehmenswert der Gesellschaft auch zur Anwendung gebracht - der ermittelte Unternehmenswert der Gesellschaft durch die Anzahl der Aktien geteilt wird, um den Wert einer Aktie zu bestimmen, oder ob von vorneherein nur der Barwert der auf die einzelne Aktie entfallenden zukünftigen Gewinne ermittelt wird.

Hat aber - wie vorliegend - die Gesellschaft als beherrschtes Unternehmen einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit fester Ausgleichszahlung abgeschlossen, dann verschafft der Anteil dem Minderheitsaktionär kein Recht auf den anteiligen Unternehmensgewinn. Vielmehr beinhaltet die Aktie einen Anspruch auf die im Unternehmensvertrag vereinbarte Ausgleichszahlung nach § 304 Abs. 1 AktG.

Da die Höhe der Ausgleichszahlung unabhängig von der Höhe des tatsächlich erwirtschafteten Gewinns der Gesellschaft ist und zudem - anders als bei einem isolierten Beherrschungsvertrag - es sich auch nicht um eine garantierte Mindestzahlung im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt, wirkt sich eine Steigerung des Ertrags der Gesellschaft während der Laufzeit des Unternehmensvertrags auf die festgesetzte Ausgleichszahlung ebenso wenig aus wie ein Verlust des abhängigen Unternehmens (vgl. auch OLG München, ZIP 2007, 375, 376). Demgemäß spielt bei einem unterstellten Fortbestehen des Unternehmensvertrages der sich aus den zukünftigen Erträgen ergebende Unternehmenswert für den Wert des dem Minderheitsaktionär entzogenen Anteils grundsätzlich keine Rolle. Entsprechend beinhaltet mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages die Aktie nicht mehr einen Anspruch auf anteilige zukünftige Unternehmensgewinne, die den Wert des Unternehmens und damit zugleich im Regelfall den Wert des entzogenen Unternehmensanteils bestimmen, sondern mit ihr verbunden ist ein Anspruch auf eine fixe Ausgleichszahlung. Würde man den Wert der angemessenen Abfindung gleichwohl anhand des anteiligen Ertragswertes der Gesellschaft bestimmen, wäre damit eine Wertbestimmung anhand zukünftiger Zahlungen verbunden, auf die der Minderheitsaktionär keinen Anspruch hat und die ihm entsprechend auch nicht zufließen. Das Ziel, den Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140), würde damit verfehlt. Es lässt sich nur erreichen, wenn die tatsächlich dem Aktionär zufließenden Zahlungen in die Bewertung einfließen.

Die gegen diesen Ansatz vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen.

Soweit teilweise vorgebracht wird (vgl. etwa Hüffer, AktG, 11. Aufl., § 327b Rn 5; Gräwe, EWiR 2012, 779), hierdurch werde das Bewertungsobjekt ausgetauscht, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, da dem Minderheitsaktionär aufgrund des Squeeze out seine Aktie und nicht ein ideeller Anteil an dem Unternehmen entzogen wird. Entsprechend geht es - anders als etwa bei der Ermittlung der Verschmelzungsrelation (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 - 20 W 5/05, Juris Rn 33; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. September 2010 - 5 W 57/09, Juris Rn 27) - um die Bestimmung des Verkehrswertes der Aktie und nicht um die Ermittlung des Verkehrswertes der Gesellschaft (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli 2013 - 20 W 2/12, Juris Rn 99 ff.). Wenn gleichwohl in der Regel der Wert der Aktie aus dem Wert der Gesellschaft abgeleitet wird, so erfolgt dies nur deshalb, weil der Verkehrswert der Aktie regelmäßig dem anteiligen Wert der Gesellschaft entspricht.

Nicht durchgreifend ist des Weiteren der Einwand, bei dem Abstellen auf die Ausgleichszahlungen handele es sich um einen Verstoß gegen das Stichtagsprinzip, weil damit letztlich auf die Verhältnisse zur Zeit des Unternehmensvertrages abgestellt werde. Langfristige Verträge und deren Bedingungen gehören zwingend zu den Verhältnissen einer Gesellschaft zum Bewertungsstichtag und zwar unabhängig davon, ob die weiterhin gültigen Bedingungen in den Verträgen noch den jetzigen Umständen entsprechen.

Soweit ferner eingewandt wird (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2012, 719 zitiert nach Juris Rn 42 f.), bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und einem Squeeze out handele es sich um zwei selbständige Strukturmaßnahmen, bei deren €Vermischung€ es zu Abgrenzungs- und Wertungswidersprüchen kommen kann, vermag das Argument schon deshalb nicht zu überzeugen, weil keine €Vermischung€ der Strukturmaßnahmen erfolgt. Stattdessen wird lediglich die Konsequenz der vorangegangenen Strukturmaßnahme für den regelmäßig zeitlich nachfolgenden zwangsweisen Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft berücksichtigt. Dass keine Vermischung stattfindet, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Barwert der Ausgleichszahlungen bemessen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrags höchstens zufällig mit dem Barwert der Ausgleichszahlungen zum Zeitpunkt des Squeeze out übereinstimmt. Entsprechend liegt vorliegend der erstgenannte Wert bei 316 € wohingegen - wie noch näher darzulegen sein wird - der Barwert zum hier relevanten Zeitpunkt des Squeeze out am 5. Juli 2002 bei 317,24 € liegt.

Unklar bleibt weiterhin der Einwand, mit dem Ausscheiden aus dem Unternehmen verliere der Minderheitsaktionär nicht nur seinen Anspruch auf den jährlichen Gewinnanteil bzw. die ihn ersetzende feste Ausgleichszahlung, sondern seine gesamten mitgliedschaftlichen Rechte, weswegen die Barabfindung etwas anderes und €mehr€ als ein verrenteter Ausgleichsanspruch sei. Das Argument ist schwer nachvollziehbar, da auch im Fall der üblichen Ermittlung der Abfindungshöhe anhand des anteiligen Ertragswertes eine gesonderte Bewertung der Mitgliedschaftsrechte unterbleibt.

Gleiches gilt für die Überlegung, es sei unklar, welcher Zeitraum für das Bestehen eines Unternehmensvertrages zugrunde gelegt werden solle, um den Barwert der Ausgleichszahlungen zu berechnen. Denn das gleiche Problem und damit auch die vom Oberlandesgericht Düsseldorf angesprochene Möglichkeit der Gesellschaft zu unseriösem Vortrag (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2012, 719 zitiert nach Juris Rn 45) ergibt sich für die Ermittlung der angemessenen Barabfindung anhand des Ertragswertverfahrens. Auch hier müssen Annahmen zu dem Fortbestand des Unternehmensvertrages getroffen werden, da die zu erwartenden zukünftigen Erträge der Gesellschaft hiervon ganz entscheidend abhängen. Entsprechend wird bei der Ertragswertermittlung keine fiktive Planung ohne den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zugrunde gelegt, sondern stattdessen die tatsächliche, auf dem Fortbestand des Vertrages basierende Planung (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08, Juris). Sollte in Ausnahmefällen von einer hinreichend gewissen Beendigung des Unternehmensvertrages in absehbarer Zukunft auszugehen sei, wäre dieser Umstand sowohl bei der Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlung als auch bei der Berechnung des anteiligen Ertragswertes zu berücksichtigen, wobei in diesem Fall korrekterweise die angemessene Abfindung aus beiden Werten abzuleiten wäre (vgl. dazu Ruthardt, Der Konzern 2013, 615; vgl. auch Senat, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 21 W 2/11, Juris Rn 60 f.).

Schließlich ist es entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (AG 2012, 719 zitiert nach Juris Rn 46) sehr gut nachvollziehbar, dass der Börsenkurs als aktueller Stichtagswert zugrunde gelegt wird und zugleich der relevante Barwert gegebenenfalls auf jahrzehntealten Unternehmensdaten beruht. Denn der Börsenkurs orientiert sich nicht zuletzt an dem Barwert der Ausgleichszahlungen, auf deren Erhalt der Aktionär mit dem Erwerb der Aktie einen Anspruch erhält. Zugleich beruht auch der Barwert der Ausgleichszahlungen teilweise auf stichtagsbezogenen Daten und zwar soweit es den für die Barwertberechnung relevanten Diskontierungszins anbelangt. Dass im Übrigen die Unternehmensdaten maßgeblich sind, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses relevant waren und bei langer Vertragsdauer nachhaltigen Veränderungen unterlegen haben können, ist die Folge jedes langfristigen Vertrages.

ccc) Der auf den Bewertungsstichtag bezogene Barwert der Ausgleichszahlung und damit die Höhe der angemessenen Abfindung beträgt 317,24 €.

Um den Barwert der Ausgleichszahlungen zu ermitteln, ist die Ausgleichszahlung mittels des am Bewertungsstichtag gültigen Verrentungszinssatzes unter Verwendung der Formel für die ewige Rente zu kapitalisieren.

€) Für die Berechnung des Barwerts der Ausgleichszahlungen ist auf die im Parallelverfahren rechtskräftig ermittelte Ausgleichszahlung abzustellen. Diese beträgt vor Steuern 24,60 €. Nach Abzug der Unternehmenssteuern in Höhe von 26,375 % (Körperschaftsteuer 25 % zuzüglich 5,5 % Solidaritätszuschlag hieraus) sowie der Unternehmersteuern in Form der persönlichen Ertragssteuern in Höhe von 17,5 % (vgl. Gutachten S. 98 ff.) ergibt sich daraus ein Betrag von gerundet 14,92 € (= 24,60 € * (1-0,26375) * (1-0,175)).

Soweit die Antragstellerin im hiesigen Verfahren Einwände gegen die Ermittlung der Ausgleichszahlung erhebt, kommt es nach der rechtskräftigen Feststellung der Angemessenheit der Ausgleichszahlung hierauf nicht mehr an. Daher sind die erhobenen Einwände einer angeblich unterbliebenen Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens und des Vorliegens eines Berechnungsfehlers seitens des Sachverständigen, die jeweils auf eine Erhöhung der Ausgleichszahlung gerichtet sind, bereits im Parallelverfahren thematisiert und dort als unzutreffend zurückgewiesen worden. Zugleich kommt es aber auch nicht auf die Frage an, ob die Ausgleichszahlung eventuell unterhalb des vom Landgericht ermittelten Wertes liegt. Denn der Senat war im dortigen Verfahren aufgrund des Verbots der reformatio in peius daran gehindert, den vom Landgericht ausgewiesenen Wert herabzusetzen.

€) Mit Blick auf den am Bewertungsstichtag gültigen Verrentungszinssatz wird - dem Sachverständigen folgend (vgl. Bl. 721 d. A.) - ein Verrentungszinssatz unterstellt, der dem Basiszins zuzüglich der Hälfte des Risikozuschlages für die Gesellschaft entspricht und bei 4,71 % liegt. Sachgerecht ist es dabei, näherungsweise die Werte für die ewige Rente heranzuziehen, da es um die Abzinsung eines ewigen Zahlungsstroms geht.

€€) Den Basiszins vor Steuern hat der Sachverständige - der ständigen Rechtsprechung des Senats entsprechend (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 28. März 2014 - 21 W 15/11, Juris Rn 160) - aus der Zinsstrukturkurve ermittelt und dabei unter Berücksichtigung der Zinsstrukturkurven für inländische Staatsanleihen in einem Dreimonatszeitraum vom 5. April bis zum Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 mit 5,7 % veranschlagt, was unter Berücksichtigung eines Steuersatzes von 35 % zu einem Basiszins von 3,7 % nach Steuern führt.

Die hieran geäußerte Kritik der Antragstellerin geht fehl. Insbesondere ist es unzutreffend, der Sachverständige habe den mit 5,63 % ermittelten Zins vor Steuern zulasten der Minderheitsaktionäre auf 5,7 % aufgerundet. Richtig ist demgegenüber, dass einer neuen, zum Bewertungsstichtag noch nicht formulierten Konvention des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) bei der Berechnung des Basiszinses folgend sich ein Zins von 5,63 % ergeben würde. Die vorgenannte Konvention, wonach die Zinsstrukturkurve ab dem 30. Jahr des Planungshorizontes linear fortzuschreiben ist statt sie wie bislang anhand der bis zum 30. Jahr des Planungshorizontes am Markt beobachtbaren Daten zu schätzen, hat jedoch - da sie keinen maßgeblichen Erkenntnisgewinn beinhaltet - keine Berücksichtigung für die Bewertung zum Bewertungsstichtag zu finden (vgl. zu dieser Wertung Senat, Beschluss vom 28. März 2014 - 21 W 15/11, Juris Rn 30 ff.).

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber rügt, der Sachverständige habe zu Unrecht den von der sachverständigen Prüferin gebilligten und zum Bewertungsstichtag üblichen vergangenheitsorientierten Ansatz abgelehnt, entspricht das Vorgehen des Sachverständigen der ständigen Rechtsprechung des Senats und ist insbesondere vor dem Hintergrund der Anwendung des Standards IDW S1 2005 insgesamt auch konsequent. Der nicht näher ausgeführten Behauptung der Antragsgegnerin, auch ein stichtagsbezogener Ermittlungsansatz des Basiszinses anhand der Zinsstrukturkurve hätte zu einem Wert von 6 % geführt, muss nicht weiter nachgegangen werden. Hierzu hat die Antragsgegnerin auf entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2014 ausgeführt, damit solle nicht die rechnerische Richtigkeit des vom Sachverständigen anhand der Zinsstrukturkurve ermittelten Basiszinses in Abrede gestellt werden. Vielmehr beziehe sich der Vortrag auf eine damals gängige Vorgabe des Zinses seitens des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW). Dieser Ansatz ist aber einer Ermittlung anhand der Zinsstrukturkurve unterlegen und vermag entsprechend den vom Sachverständigen herangezogenen Wert nicht in Frage zu stellen.

Schließlich ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht unplausibel, bei einer Umlaufrendite öffentlicher Wertpapiere mit einer Laufzeit von neun bis zehn Jahren in einer Größenordnung von 5,2 % sowie mit einer Restlaufzeit von 30 Jahren in einer Größenordnung von 5,6 % einen aus der Zinsstrukturkurve entwickelten Basiszins von 5,7 % anzunehmen. Insoweit zieht die Antragstellerin nicht hinreichend in Betracht, dass im Fall eines normalen Verlaufs der Zinsstrukturkurve längere Restlaufzeiten mit höheren Zinsen verbunden sind und entsprechend bei dem zu unterstellenden unendlich langen Abzinsungszeitraum ein Basiszins für Restlaufzeiten von 30 Jahren nicht den höchsten Wert aus der Zinsstrukturkurve widerspiegelt.

€€) Der vorgenannte Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, da es sich bei den jährlichen Ausgleichszahlungen um keine quasi risikolose Zahlungsreihe wie bei einer Bundesanleihe handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 21 W 2/11, Juris Rn 37; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 69).

Regelmäßig wird dabei als Zuschlag für die Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlungen ein Wert angenommen, der unter dem Risikozuschlag für die Ertragswertberechnung liegt. In der Praxis der Unternehmensbewertung, der sich der Sachverständige vorliegend angeschlossen hat (vgl. Bl. 721 d. A.), ist es insoweit üblich, die Hälfte des entsprechenden Zuschlages heranzuziehen, der für die Ertragswertberechnung ermittelt worden ist (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juli 2010 - 5 W 53/09, Juris Rn 52 ff.; Beschluss vom 15. Februar 2010 - 5 W 52/09 -, Juris; OLG München, AG 2008, 28, 32; Popp, WPg 2006, 436, 439; Ruthard, Der Konzern 2013, 615, 621 sowie für das grundsätzlich umgekehrte Problem einer Ermittlung des festen Ausgleichs aus einem Ertragswert des Unternehmens WP Handbuch 2008, Teil A Rdn. 492). Denn in Rede steht nicht das Risiko schwankender Erträge der beherrschten Gesellschaft, sondern das Risiko, dass die fixen Ausgleichszahlungen aufgrund einer Insolvenz der herrschenden Gesellschaft ausbleiben, sowie die Möglichkeit einer Kündigung des Unternehmensvertrages verbunden mit einem hierdurch bedingten Ausfall weiterer Zahlungen, wobei mit Blick auf den zweiten Gesichtspunkt gleichzeitig zu berücksichtigen ist, dass sodann den Aktionären erneut anteilige Erträge zufließen, die ihrerseits wieder risikobehaftet sind.

Bei der vom Sachverständigen im Rahmen der Ertragswertberechnung vorgenommenen Ermittlung des Risikozuschlags anhand des in der Rechtsprechung weitestgehend anerkannten (vgl. OLG Düsseldorf, WM 2009, 2020) und auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen Tax Capital Asset Pricing Model (Tax CAPM) wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen (Überrendite) ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie) mit einem unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betafaktor, multipliziert (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08, Juris Rdn. 158).

Der Sachverständige hat für den hier maßgeblichen Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 eine Prämie von 4,5 % nach Steuern für angemessen erachtet. Dieser Wert entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 28. März 2014 - 21 W 15/11, Juris Rn 162 ff.). Überzeugende Anhaltspunkte, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, haben die Beteiligten nicht vorgebracht. Des Weiteren hat der Sachverständige mit in sich schlüssigen Erwägungen Betafaktoren zwischen 0,41 und 0,43 veranschlagt und ist darauf aufbauend zu Risikozuschlägen zwischen 1,8 % und 2,0 % gelangt, wobei er für die ewige Rente einen Wert von (gerundet) 2 % veranschlagt hat. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Höhe des Risikozuschlags sind gut nachvollziehbar und überzeugend, so dass auch der Senat sich die entsprechenden Werte zu eigen macht.

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang kritisiert, der Sachverständige habe zu Unrecht bei seiner Berechnung einen weiteren Risikozuschlag von etwa 2 % unterstellt, geht der Einwand fehl. Die Kritik beruht auf einer mangelnden Durchdringung der vom Sachverständigen im Gutachten vorgestellten tabellarischen Darstellung seiner Ergebnisse zum Kapitalisierungszins (Gutachten S. 177). Aus dieser Übersicht und den vorangegangenen Erläuterungen im Gutachten ergibt sich zweifelsfrei, dass der Sachverständige keinen zusätzlichen Risikozuschlag von etwa 2 % unterstellt hat, sondern dass es sich bei den Werten zwischen 1,8 % und 2 % gerade um den Zuschlag nach Steuern handelt.

€€) Aus dem Basiszins vor Steuern von 3,7 % und dem hälftigen Risikozuschlag nach Steuern für die ewige Rente in Höhe von 1,01 %, ergibt sich ein Verrentungszins von 4,71 %.

€) Unter Heranziehung der Formel für die ewige Rente folgt hieraus ein Barwert in Höhe von 317,24 € (= 14,92 €/4,71 %). Dabei liegt der Berechnung die Annahme einer unbegrenzten Laufzeit des Unternehmensvertrages zugrunde. Diese Annahme ist aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Angabe der Antragsgegnerin, eine Beendigung des Unternehmensvertrages sei damals nicht erwogen worden, sachgerecht (vgl. Ruthard, Der Konzern 2013, 615, 621; Austmann in MünchHdBGesR, Bd IV Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 74 Rn 90).

Dass der vorstehende Wert geringfügig höher ist als der Abfindungsbetrag, den das Landgericht in beiden Verfahren zuerkannt hat, liegt daran, dass zwar eine Kapitalisierung der festen Ausgleichszahlung mit demselben Verrentungszins zu dem gleichen anteiligen Unternehmenswert (zum 31.12.2000) führen muss, aus dem die Ausgleichszahlung entwickelt worden ist. Vorliegend ist jedoch der am 5. Juli 2002 gültige Verrentungszins gegenüber dem am 6. Juli 2001 maßgeblichen Zins gesunken. Dies hat eine Steigerung des Gegenwartswertes der festen Ausgleichszahlungen zur Folge und damit einen gegenüber der Abfindungszahlung zum 6. Juli 2001 gestiegenen Wert.

3. Die konkrete Festsetzung der nach § 327b Abs. 1 AktG zu gewährenden Abfindung hängt von der zuvor diskutierten Streitfrage nach der Bedeutung des Barwertes der Ausgleichszahlungen ab, weswegen das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen ist. Würde man nämlich der Auffassung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und München folgen, wäre die Abfindung nicht auf 317,24 € begrenzt, sondern auf 323,65 € festzusetzen.

a) Der Börsenkurs bestimmt als Untergrenze vorliegend nicht die Höhe der Abfindung. Auf die Verfügung des Senats vom 5. März 2014 hat die Antragsgegnerin zu 2) nämlich mit Schriftsatz vom 4. April 2014 (Bl. 981 d. A.) mitgeteilt, dass sich der umsatzgewichtete Börsenkurs drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe des Squeeze out am 29. Mai 2002 auf 296,25 € belief. Dieser von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogene Wert liegt unterhalb des Barwerts der Ausgleichszahlungen. Zugleich handelt es sich dabei um den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs relevanten Börsenkurs (vgl. ZIP 2011, 1708). Entsprechend wird die Höhe der zu gewährenden Abfindung nicht von dem Börsenkurs bestimmt.

b) Demgegenüber beläuft sich der anteilige Unternehmenswert einer gemäß § 287 Abs. 2 ZPO analog vorzunehmenden Schätzung des Senats zufolge auf 323,65 € und würde entsprechend zu einer um 6,41 € höheren Abfindung führen.

Den Unternehmenswert schätzt der Senat auf der Grundlage der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in dessen schriftlichem Gutachten vom 26. November 2009 zum Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 unter Anwendung des Ertragswertverfahrens auf 2.712.457 TEUR. Die gegen den dergestalt vom Sachverständigen ermittelten Unternehmenswert vornehmlich seitens der Antragstellerin vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Dabei ergibt sich der anteilige Ertragswert aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Nettoerträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens sowie anderer Sonderwerte.

aa) Fehl geht zunächst die Rüge der Antragstellerin, der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht hätten zu Unrecht den Standard IDW S1 2005 und nicht den zum Bewertungsstichtag geltenden Standard IDW S1 2000 herangezogen. So hat der Senat in einer jüngeren Entscheidung (vgl. Beschluss vom 28. März 2014 - 21 W 15/11, Juris) ausgeführt, dass für einen Bewertungsstichtag wie den vorliegenden nach Einführung des Halbeinkünfteverfahrens der Standard IDW S1 2005 heranzuziehen ist. Zwar sprechen - worauf die Antragstellerin insoweit zu Recht hinweist - gute Gründe dafür, den am Stichtag geltenden Bewertungsstandard auch der zwingend später erfolgenden gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung zugrunde zu legen. Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn der neue Bewertungsansatz einen in Wissenschaft und Praxis weitgehend anerkannten Erkenntnisfortschritt beinhaltet, die Frage der Anwendung der neuen Methode für das Ergebnis der Bewertung von spürbarer Bedeutung ist und das erkennende Gericht von der Überlegenheit des geänderten Ansatzes überzeugt ist. Dies ist - wie der Senat in der vorerwähnten Entscheidung ausführlich dargelegt hat - mit Blick auf den Standard IDW S1 2005 und dabei insbesondere das Tax CAPM verbunden mit der Abkehr von der Annahme der Vollausschüttung der Fall, weswegen es sachgerecht ist, diesen neuen Bewertungsansatz zur Grundlage der Schätzung des Unternehmenswertes zu machen. Soweit etwaigen Restzweifeln sowie dem Gebot der Rechts- und Planungssicherheit der Beteiligten dadurch Rechnung zu tragen ist, dass die Anwendung der neuen Erkenntnisse zurückhaltend zu erfolgen hat, ist auch dieser Gesichtspunkt aufgrund der mit 4,5 % relativ konservativ veranschlagten Marktrisikoprämie nach Steuern im Ergebnis berücksichtigt worden.

bb) Keine durchgreifenden Bedenken bestehen ferner gegen die vom Sachverständigen seiner Unternehmenswertberechnung zugrunde gelegten zu kapitalisierenden Erträge in der Detailplanungsphase der Jahre 2002 bis 2004 und der ewigen Rente ab dem Jahr 2005.

aaa) Zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, dass die im Übertragungsbericht für die Jahre ab 2002 geplanten Ergebnisse vor Unternehmenssteuern zum Teil deutlich von den Ergebnissen für denselben Zeitraum im Vertragsbericht, der Gegenstand des unter dem Aktenzeichen 21 W 63/14 geführten Parallelverfahrens war, abweichen. Die Antragstellerin berücksichtigt aber nicht hinreichend den jeweils unterschiedlichen Bewertungsstichtag sowie die durch den Unternehmensvertrag entstandenen unterschiedlichen Rahmenbedingungen. Hinzu kommt, dass der Sachverständige die jeweiligen Planungen einer eingehenden Untersuchung unterzogen hat und aufgrund dessen zum Teil nennenswerte Korrekturen an der Planung vorgenommen hat. Vor diesem Hintergrund vermag der eher pauschale Einwand, aus den vorhandenen Abweichungen ergebe sich die fehlende Plausibilität der vorgelegten Planzahlen, nicht zu überzeugen. Zugleich gibt der Einwand der Antragstellerin keine Veranlassung zu der Einholung eines Ergänzungs- oder Obergutachtens.

bbb) Entgegen der Auffassung der Beschwerde besteht auch kein Anlass, eine vom Übertragungsbericht abweichende Beurteilung betreffend die Höhe der Restrukturierungsaufwendungen vorzunehmen, soweit der Sachverständige sich nicht ebenfalls zu einer Korrektur genötigt gesehen hat.

Das Landgericht hat zu der Höhe der Restrukturierungsaufwendungen zum Bewertungsstichtag keine Feststellungen getroffen, weil es davon ausging, der anteilige Unternehmenswert werde durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt. Entsprechend hat es sich zu dem Ertragswert der B AG zum 5. Juli 2002 nicht geäußert (Beschluss des Landgerichts S. 6 f. = Bl. 890 f. d. A.). Deswegen geht der Einwand der Antragstellerin fehl, sie kenne keinen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 15. Juni 2011 im hiesigen Verfahren, sondern nur einen solchen aus dem Parallelverfahren. Der Verweis des Landgerichts auf den - der Antragstellerin als Beteiligten des Parallelverfahrens bekannten - Schriftsatz ist inhaltlich nicht zu beanstanden, da es dem Landgericht nur um den Unternehmenswert und die daraus abgeleitete Ausgleichszahlung zum 6. Juli 2001 ging.

Im Gegensatz zum Landgericht hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 26. November 2009 zu der Höhe der Restrukturierungskosten zum Bewertungsstichtag Stellung genommen. Hierzu hat der Sachverständige für die Jahre ab 2003 ausgeführt, er halte den Ansatz fortlaufender Restrukturierungskosten für plausibel. Zu der konkret im Übertragungsbericht mit 30.000 TEUR pro Jahr während des Detailplanungszeitraums angegeben Höhe könne er sich nicht näher äußern (Gutachten S. 107). Darüber hinaus halte er allerdings eine ungebrochene Fortschreibung der Aufwendungen für die Prozessoptimierung für unplausibel. Deshalb hat er diese Position in der ewigen Rente nur mit 50 % des ursprünglichen Wertes angesetzt und ist - statt die im Übertragungsbericht angesetzten 14.400 TEUR zu übernehmen - zu einer Höhe von 7.200 TEUR gekommen (Gutachten S. 110).

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist es angemessen, die im Übertragungsbericht für die Detailplanungsphase angesetzten Werte für die Restrukturierungskosten in Höhe von 30.000 TEUR pro Jahr der eigenen Schätzung zugrunde zu legen, hingegen mit Blick auf die ewige Rente ab dem Jahr 2005 unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Korrektur einen Wert von lediglich 7.200 TEUR für die reine Prozessoptimierung (und damit für die gesamte Position von 22.800 TEUR) anzusetzen.

Denn bei der Überprüfung der geplanten und prognostizierten Erträge und Aufwendungen ist zu berücksichtigen, dass diese Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen Entscheidungen der für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen sind. Sie sind daher nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf zutreffenden Annahmen beruhen und im Übrigen plausibel sind (vgl. kürzlich OLG Stuttgart vom 24.7.2013 - 20 W 2/12, AG 2013, 840, 842), wobei diese eingeschränkte gerichtliche Kontrolle nunmehr auch die ausdrückliche Billigung des Bundesverfassungsgerichts erfahren hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.5.2012 - 1 BvR 3221/10, NJW 2012, 3020 Rn 30). Für unplausibel hat der Sachverständige nur die Höhe der Prozessoptimierungskosten in der ewigen Rente, nicht aber in der Detailplanungsphase erachtet.

Im Übertragungsbericht sind nämlich dem Sachverständigengutachten zufolge Restrukturierungsaufwendungen sowie Aufwendungen für Sozialpläne und Projekte zur Effizienzsteigerung in den Jahren 2002 bis 2004 in Höhe von jeweils 30.000 TEUR veranschlagt. Dabei sah die Planung für das Jahr 2002 konkrete Maßnahmen und Projekte vor. In den folgenden Jahren wurde der Aufwandsposten pauschal fortgeschrieben (Gutachten S. 109). Anhaltspunkte dafür, dass die vorstehenden Werte unplausibel sind, hat der Sachverständige nicht genannt und sind auch dem Senat nicht ersichtlich.

Gleichzeitig zeigt - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - ein Vergleich mit den in den Jahren der Detailplanungsphase tatsächlich angefallenen Kosten, dass die Planung als realistisch einzustufen ist. In dem von der Antragstellerin erwähnten Schriftsatz im Parallelverfahren hat die Antragsgegnerin die in den Jahren 2002 bis 2005 angefallenen Restrukturierungskosten nämlich mit 35 Mio. € im Jahr 2002, 36 Mio. € im Jahr 2003, 21 Mio. € im Jahr 2004 und 15 Mio. € im Jahr 2005 angegeben. Im Schnitt lagen mithin die Kosten pro Jahr bei 26,75 Mio. €. Dies impliziert in der Detailplanungsphase eine Abweichung der tatsächlich angefallenen Kosten von den geplanten Kosten in einem Umfang von nur etwa 10 %. Eine fehlende Plausibilität des Planansatzes der Aufwendungen für Restrukturierung und Prozessoptimierung in den Jahren der Detailplanung lässt sich daraus entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ableiten, zumal die später tatsächlich realisierten Werte nur sehr eingeschränkt für eine Plausibilisierung der auf den Informationen zum Bewertungsstichtag geplanten Werte nutzbar sind.

Soweit es hingegen den Ansatz in der ewigen Rente anbelangt, ist dieser - wie erwähnt - bereits vom Sachverständigen aus nachvollziehbaren Erwägungen heraus um 50 % korrigiert worden, soweit es die reinen Kosten für Prozessoptimierung in Höhe von 14.400 TEUR anbelangt. Überzeugende Anhaltspunkte dafür, eine weitergehende Korrektur anzunehmen, sind von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden und auch im Übrigen nicht ersichtlich.

ccc) Das vom Sachverständigen insoweit zutreffend ermittelte ausschüttungsfähige Ergebnis in Höhe von 90.514 TEUR im Jahr 2002, 101.022 TEUR im Jahr 2003, 117.932 TEUR im Planjahr 2004 und 130.639 TEUR in der Phase der ewigen Rente ab dem Jahr 2005 ist vom Sachverständigen zu Recht und insoweit der ständigen Rechtsprechung des Senats folgend (vgl. zuletzt etwa Senat, Beschluss vom 28. März 2014 - 21 W 15/11, Juris Rn 194) um die typisierte Einkommenssteuer in Höhe von 17,5 % zu reduzieren. Zur Berechnung des abzuziehenden Steueraufkommens ist das Ausschüttungsverhalten der Gesellschaft zu berücksichtigen, da im zum Bewertungsstichtag relevanten Steuerregime des Halbeinkünfteverfahrens nur die ausgeschütteten Gewinne der Besteuerung unterlagen und für die thesaurierten Beträge eine steuerfreie unmittelbare Zurechnung bei den Anteilseignern unterstellt wurde. Der Sachverständige hat dabei - ohne dass dies von der Antragstellerin kritisiert worden wäre - aufgrund des historischen Ausschüttungsverhaltens der Gesellschaft in den Jahren 1998 bis 2000 eine Ausschüttungsquote von 100 % angenommen. Für die Phase der ewigen Rente hat sich der Sachverständige demgegenüber an den am Markt beobachtbaren Ausschüttungsquoten orientiert und diese mit 50 % veranschlagt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rn 40 ff.) und unterliegt insoweit keinen Bedenken. Die vorstehenden Erwägungen, hinsichtlich derer ergänzend auf Bl. 178 ff. des Sachverständigengutachtens verwiesen wird, führt zu einem Nettozufluss bei den Anteilseignern im Jahr 2002 in Höhe von 74.676 TEUR, im Jahr 2003 in Höhe von 83.344 TEUR, im Planjahr 2004 in Höhe von 97.294 TEUR und in der Phase der ewigen Rente ab dem Jahr 2005 - unter Berücksichtigung eines direkt ohne Steuerabzug bei den Anteilseignern zuzurechnenden Betrags von 50 % des ausschüttungsfähigen Ergebnisses von 65.320 TEUR - zu einem Nettozufluss in Höhe von 119.208 TEUR.

cc) Die vorgenannten zu kapitalisierenden Nettozuflüsse bei den Anteilseignern sind mit dem Kapitalisierungszins auf den relevanten Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 zu diskontieren, wobei sich der Kapitalisierungszins aus einem Basiszins nach Steuern für quasi sichere Anleihen und einem Risikozuschlag sowie für die Phase der ewigen Rente zusätzlich aus einem Wachstumsabschlag zusammensetzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 20 W 14/08 -, Juris Rn 240; Senat, Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rn 57). Der Sachverständige hat einen Kapitalisierungszins nach Steuern zwischen 5,5 % im ersten Jahr der Detailplanungsphase und 4,7 % ab dem Jahr 2005 für sachgerecht erachtet. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat ebenso wie bereits zuvor das Landgericht an. Entsprechend verbleibt den hiergegen von den Beteiligten erhobenen Einwänden der Erfolg versagt.

aaa) Zutreffend hat der Sachverständige einen Basiszins von 3,7 % nach Steuern herangezogen. Insoweit kann auf die bereits im Rahmen der Ermittlung des Barwerts der Ausgleichszahlungen gemachten Ausführungen verwiesen werden.

bbb) Der vorgenannte Basiszinssatz ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen, da bei der Investition in ein Unternehmen im Gegensatz zur Anlage in öffentlichen Anleihen die Risiken der unternehmerischen Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 159 f.). Die Risikozuschläge wurden - wie bereits ausgeführt - vom Sachverständigen zutreffend auf Werte zwischen 1,8 % und 2,0 % veranschlagt.

ccc) Die Summe aus Basiszins und Risikozuschlag ist mit Blick auf den Kapitalisierungszins in der ewigen Rente um einen Wachstumsabschlag zu vermindern. Der Abschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die - anders als etwa bei den konstanten Ausgleichszahlungen - zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase, hier dem Jahr 2004, abgeleitet worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008, Bd. II Teil A, S. 74).

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausführlich, gut nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, weshalb er zwar den im Übertragungsbericht mit 0,5 % angesetzten Abschlag für zu niedrig erachte, gleichzeitig aber einen Abschlag von 1 % für sachgerecht halte (Gutachten S. 84 ff.). Dieser Einschätzung des Sachverständigen schließt sich der Senat an. Soweit die Antragstellerin meint, ein Wachstumsabschlag von 1 % sei zu niedrig, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Denn die Antragstellerin setzt sich mit den differenzierten Erwägungen des Sachverständigen zur Höhe des Wachstumsabschlags bereits nicht näher auseinander, sondern verweist im Wesentlichen nur auf das Argument, ein unterhalb der Inflationsrate liegender Wachstumsabschlag sei aufgrund des damit verbundenen Schrumpfens der Gesellschaft unplausibel. Mit diesem Gesichtspunkt hat sich der Senat bereits in zahlreichen Entscheidungen beschäftigt und dargelegt, dass die Ansicht nicht zu überzeugen vermag (vgl. etwa Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rn 109 ff.). Die knappen Ausführungen der Antragstellerin zu diesem Punkt geben zu einer Korrektur der bisherigen Rechtsprechung des Senats keine Veranlassung. Entsprechend sieht sich der Senat auch mit Blick auf den Wachstumsabschlag nicht zur Einholung eines Obergutachtens veranlasst. Nur ergänzend sei angemerkt, dass - anders als die Antragstellerin meint - die Annahme eines unterhalb der Inflationsrate liegenden Wachstumsabschlags aller Unternehmen sich durchaus mit einer positiven Inflationsrate vereinbaren lässt. Insoweit übersieht die Antragstellerin nämlich, dass ein Wachstumsabschlag von Null Preissteigerungen durchaus vorsieht und zwar genau in Höhe der Faktorpreissteigerungen, denen sich das Unternehmen seinerseits ausgesetzt sieht.

ddd) Den vorstehenden Überlegungen zufolge ergibt sich der für die Schätzung des Senats herangezogene Kapitalisierungszins aus nachstehender Tabelle wie folgt:

dd) Die mit dem Kapitalisierungszins auf den Bewertungsstichtag diskontierten Erträge sind um das vorhandene nicht betriebsnotwendige Vermögen und andere Sonderwerte zu ergänzen. Hierbei hat der Sachverständige Pensionsrückstellungen in Höhe von 12.465 TEUR gesondert in Abzug gebracht. Diese Vorgehensweise hat die Billigung der Rechtsprechung gefunden (vgl. OLG München, Beschluss vom 18. Februar 2014 - 31 Wx 211/13, Juris Rn 27) und wird auch von der Antragstellerin nicht kritisiert. Des Weiteren hat der Sachverständige eine gesonderte Bewertung der im Jahr 2002 erworbenen E vorgenommen und deren Wert mit 230.016 TEUR veranschlagt. Veranlassung von der Einschätzung des Sachverständigen abzuweichen hat der Senat nicht, zumal auch die Antragstellerin gegen die vorstehende Position keine Einwände erhebt. Schließlich hat der Sachverständige das nicht betriebsnotwendige Vermögen mit 16.771 TEUR beziffert. Dieser Ansatz begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Soweit der Sachverständige dabei auf Netto-Liquidationswerte abstellt, entspricht dies nicht nur der herrschenden Literaturauffassung (vgl. WP Handb 2008, Bd. II Teil A Rn 134), sondern auch der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - 21 W 8/11, Juris Rn 89; Beschluss vom 5. Dezember 2013 - 21 W 36/12, Juris Rn 117 ff.). Die gegenüber dem Übertragungsbericht vorgenommenen Anpassungen sind nachvollziehbar und überzeugend. Sie werden von der Antragstellerin entsprechend zu Recht nicht in Zweifel gezogen.

ee) Die vorstehenden Erwägungen zum anteiligen Unternehmenswert lassen sich anhand der nachfolgenden Tabelle nochmals verdeutlichen. Dabei orientiert sich die nachstehende Übersicht an der Notation im Sachverständigengutachten. Hierbei werden die Zahlen bis auf den Kapitalisierungszinssatz und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Tausend Euro angegeben.

Der Ertragswert zum 31. Dezember 2001 beläuft sich hiernach auf gerundet 2.403.215 TEUR. Dieser Wert entspricht den Ermittlungen des Sachverständigen. Eine Korrektur an den Werten des Sachverständigen ist - in Umsetzung der oben gemachten Ausführungen - auch bei den Restrukturierungsaufwendungen nicht vorgenommen worden. Hinzu kommt nicht betriebsnotwendiges Vermögen in einer Höhe von 16.771 TEUR sowie eine gesonderte Bewertung des Wertes der im Jahr 2002 erworbenen E (Sachverständigengutachten S. 136). Abzuziehen ist eine Unterdeckung bei den Pensionsrückstellungen in Höhe von 12.465 TEUR. Dies führt zu einem Unternehmenswert zum 31. Dezember 2001 in Höhe von 2.637.573 TEUR. Der Unternehmenswert zum 31. Dezember 2001 wird mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag am 5. Juli 2002 linear aufgezinst, woraus sich ein Ertragswert von 2.712.457 TEUR ergibt. Dass der Sachverständige demgegenüber in seinem Gutachten einen Wert in Höhe von 2.712.615 TEUR ausweist, ist auf Abweichungen bei den vorzunehmenden Rundungen zurückzuführen, wirkt sich auf das Ergebnis jedoch nicht aus. Denn bei 8.381.382 Aktien folgt hieraus - wie vom Sachverständigen in dessen Gutachten vom 26. November 2009 ermittelt - ein anteiliger Wert von 323,65 €.

ff) Aspekte, die im Rahmen einer Gesamtsicht zu einer Korrektur des vom Sachverständigen ermittelten anteiligen Unternehmenswertes in Höhe von 323,65 € führen müssten, sind nicht ersichtlich.

Unzutreffend ist zunächst der Einwand der Antragstellerin, der vom Gutachter ermittelte Unternehmenswert sei schon deshalb wenig plausibel, weil er exakt dem Wert für den Bewertungsstichtag zum 6. Juli 2001 entspreche. Diese Kritik entbehrt bereits ihrer tatsächlichen Grundlage, da der Gutachter in dem im Rahmen des Parallelverfahrens erstellten Gutachten vom 22. Januar 2009 einen anteiligen Unternehmenswert für den Stichtag am 6. Juli 2001 von 310,53 € ermittelt hat und im Gutachten vom 26. November 2009 für den Stichtag am 5. Juli 2002 einen anteiligen Wert von 323,65 € errechnet hat. Soweit es den im Ergänzungsgutachten vom 16. Februar 2011 berechneten Wert für den Stichtag am 6. Juli 2001 über 323,54 € anbelangt, beruhte dessen Ermittlung auf Vorgaben des Landgerichts und ist schon deshalb nicht geeignet, die zuvor angestellte Berechnung des Sachverständigen zu diskreditieren.

Zugleich liegt der Unternehmenswert nur geringfügig oberhalb des zum Stichtag am 6. Juli 2001 ermittelten Wertes, was einer unvoreingenommenen Erwartung entspricht. Soweit der anteilige Unternehmenswert relativ deutlich über dem Börsenkurs liegt, zwingt auch dies zu keiner fehlenden Plausibilität des ermittelten Wertes. Denn der Börsenkurs wurde maßgeblich durch den geschlossenen Unternehmensvertrag und die dabei festgesetzte Ausgleichszahlung sowie durch Erwartungen hinsichtlich einer zu zahlenden Abfindung geprägt.

Schließlich zwingt auch die von der Antragstellerin angesprochene Aufzinsung der Vorjahresabfindung nicht zu einer Korrektur des ermittelten Unternehmenswertes. Es besteht keine Veranlassung, den Unternehmenswert zum 5. Juli 2002 durch eine Aufzinsung des Abfindungsbetrags zum 6. Juli 2001 zu ermitteln. Die Anlage in ein Unternehmen ist mit Chancen und Risiken verbunden, die dazu führen, dass der Unternehmenswert zu einem späteren Zeitpunkt ober- aber auch unterhalb der Investition in eine festverzinsliche Anlage liegen kann.

gg) Der vorstehend ermittelte anteilige Unternehmenswert liegt über dem relevanten durchschnittlichen Börsenkurs und er liegt ebenfalls über dem Barwert der Ausgleichszahlungen. Da er gleichzeitig über dem vom Landgericht zuerkannten Abfindungsbetrag von 316 € liegt, käme es auch hieran gemessen zu einer Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung. Allerdings würde die vorzunehmende Erhöhung um 6,41 € pro Aktie höher ausfallen.

c) Die Entscheidungserheblichkeit der Frage nach der Bestimmung der angemessenen Abfindung im Fall eines bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags entfällt auch nicht wegen einer etwaigen Geringfügigkeit der Abweichung (vgl. zu dieser Überlegung OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. Dezember 2009 - 20 W 2/08 -, Juris Rdn. 130). Der Unterschied zwischen den in Betracht kommenden Abfindungsbeträgen liegt vorliegend zwar nur bei etwa 2 % und damit unterhalb der in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Erheblichkeitsschwelle (vgl. etwa Puszkajler, BB, 2003, 1692, 1694). Bei der hier maßgeblichen Frage nach der zutreffenden Ermittlung der angemessenen Abfindung für das zwangsweise Ausscheiden aus einer beherrschten Gesellschaft handelt es sich aber um eine Rechtsfrage. Insoweit spielen Überlegungen zur generellen Unsicherheit bei Schätzungen sowie den ihnen zugrunde liegenden Prognosen keine Rolle. Demgemäß vermag - unabhängig von der konkreten Höhe der bei Schätzungen zu tolerierenden Differenz - die vorliegende Abweichung von unter 5 % die Maßgeblichkeit der Rechtsfrage für den Ausgang des Rechtsstreits nicht entfallen lassen.

cc) Ferner entfällt die Entscheidungserheblichkeit ebenso nicht aufgrund der von den Antragstellern gegen die erstinstanzliche Entscheidung vorgebrachten Rügen betreffend die Art und Weise der Begründung der Entscheidung des Landgerichts. Diese führen jedenfalls nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. dazu etwa Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 35). Zudem sind die vorgebrachten Rügen unzutreffend, jedenfalls aber mittlerweile aufgrund der vorstehenden Ausführungen des Senats überholt. Dies betrifft die in der Beschwerdeschrift geäußerte Kritik der Antragstellerin an der angefochtenen Entscheidung, wonach den Entscheidungsgründen keine nachvollziehbare Herleitung der angemessenen Abfindung zu entnehmen sei, ebenso wie etwa den Einwand, in dem Beschluss der Kammer werde ein Gutachten des Sachverständigen X vom 23. November 2005 erwähnt, obwohl das hier maßgebliche Gutachten am 26. November 2009 erstellt worden sei. Insbesondere beim dem letztgenannten Punkt handelt es sich - wie der Senat in der mündlichen Verhandlung bereits deutlich gemacht hat - um ein offensichtliches Versehen bei der Abfassung der Entscheidungsgründe des Landgerichts, das keine Auswirkungen auf das Ergebnis gezeitigt hat.

4. Entscheidungen zu Kosten und Geschäftswert sind nicht zu treffen.

Zwar ist grundsätzlich der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens festzusetzen. Die Festsetzung des Geschäftswerts nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F. ist in diesem Fall aber nicht unabhängig von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs möglich. Dies gilt auch für die Kostenentscheidung.






OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 15.10.2014
Az: 21 W 64/13


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/69e795ae951e/OLG-Frankfurt-am-Main_Beschluss_vom_15-Oktober-2014_Az_21-W-64-13


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