Bayerischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 18. Juli 2011
Aktenzeichen: 22 ZB 11.1250

(Bayerischer VGH: Beschluss v. 18.07.2011, Az.: 22 ZB 11.1250)

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.237 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unzulässig, weil er nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO begründet wurde (1.) und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 VwGO nicht gewährt werden kann (2.).

1. Die Begründung des Zulassungsantrags ist nicht innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen.

Vorliegend wurde das mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 31. März 2011 dem Bevollmächtigten der Klägerin am 14. April 2011 zugestellt, so dass die Zweimonatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO mit Ablauf des 14. Juni 2011 geendet hat. Die am 28. Juni 2011 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangene Begründung wahrt diese nicht verlängerbare Frist (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V. mit § 224 Abs. 2 ZPO) nicht.

2. Der Klägerin ist wegen Versäumung dieser Frist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie nicht glaubhaft gemacht hat, die Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung unverschuldet nicht eingehalten zu haben (§ 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO). Es verbleibt die Möglichkeit, dass die Überschreitung der Begründungsfrist auf einem Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruht, das sich die Klägerin wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss (§ 173 Satz 1 VwGO i.V. mit § 85 Abs. 2 ZPO). In einem solchen Fall kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden (BGH vom 17.5.2004 MDR 2004, 1195).

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin macht als Wiedereinsetzungsgrund geltend, er sei im Laufe des 14. Juni 2011, dem letzten Tag der Frist, an starken Kopfschmerzen (Migräneanfällen) erkrankt, die ihn außer Stande gesetzt hätten, längere Schriftsätze zu verfassen und ihn schließlich gezwungen hätten, seine Tätigkeit in der Kanzlei abzubrechen; die Beauftragung eines externen Anwalts mit der Erstellung der Antragsbegründung sei wegen der Kürze der Zeit und des Umfangs der Akten nicht möglich gewesen.

Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung eine (unvorhersehbare) Erkrankung einer Partei oder ihres Vertreters einen Grund für die Wiedereinsetzung darstellen. Sie muss jedoch die Fristwahrung entweder unmöglich oder doch bei vernünftiger Betrachtung unzumutbar machen (vgl. z.B. BGH vom 5.4.1989 Az. VIII ZB 4/89). Vorliegend spricht bereits viel dafür, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass es sich um eine plötzliche, für ihn unvorhersehbare Erkrankung und nicht um eine immer wiederkehrende und damit letztlich doch vorhersehbare Erkrankung gehandelt hat, für die er in besonderer Weise hätte Vorsorge treffen müssen (vgl. etwa BVerwG vom 31.7.1997 Az. 8 B 156/97 m.w.N.; BGH vom 17.5.2004 a.a.O. m.w.N.). Dies kann aber letztlich dahinstehen, da jedenfalls die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27. Juni und 7. Juli 2011 zu der Erkrankung sowie die diesbezüglich vorgelegten Mittel der Glaubhaftmachung - eine von ihm unterschriebene eidesstattliche Versicherung vom 27. Juni 2011 sowie ein €Attest€ seiner Ehefrau, einer Apothekerin, vom 6. Juli 2011 - nicht geeignet sind, seine Arbeitsunfähigkeit infolge einer Erkrankung im oben genannten Sinn und damit sein fehlendes Verschulden an der Fristversäumnis hinreichend glaubhaft zu machen.

7Eine Erkrankung und eine daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit als Wiedereinsetzungsgrund kann nämlich in der Regel nur durch Vorlage eines ärztlichen Attests glaubhaft gemacht werden (vgl. BFH vom 3.2.1993 Az. IX R 95/92 m.w.N.; OLG Rostock vom 29.1.2008 Az. 1 U 21/08; Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, RdNr. 76 zu § 60). Denn nur ein Arzt ist dafür ausgebildet, Krankheiten zu diagnostizieren und zu beurteilen, inwieweit diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führen oder etwa durch Medikamente schnell behoben bzw. jedenfalls gelindert werden können; dies gilt insbesondere bei einer Erkrankung wie Kopfschmerzen, gegen die es in der Regel (schnell) wirksame Medikamente gibt (vgl. auch das €Attest€ der Ehefrau, in dem von €bewährten€ Medikamenten gesprochen wird) und die daher nicht zwangsläufig zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Zwar mag es Kopfschmerzen und insbesondere Migräneanfälle geben, für die das nicht gilt. Insoweit kann aber gerade auch im vorliegenden Fall zur Glaubhaftmachung einer Arbeitsunfähigkeit auf ein ärztliches Attest nicht verzichtet werden. Auch wenn die Migräneanfälle - nach den Ausführungen im €Attest€ der Ehefrau - letztlich durch €bewährte€ Medikamente in den Griff zu bekommen waren, ändert dies nichts an der Obliegenheit des Bevollmächtigten der Klägerin, zu einem Arzt zu gehen, um den vorgetragenen Wiedereinsetzungsgrund durch das Attest eines solchen glaubhaft zu machen (vgl. BFH vom 3.2.1993 a.a.O.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass Wiedereinsetzungsgründe nur glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden müssen (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO) und auch eine eidesstattliche Versicherung, insbesondere auch die eines Prozessbevollmächtigten, ein Mittel der Glaubhaftmachung darstellt (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Auflage 2010, Rdnr. 8 zu § 294). Denn es ist hierbei zu berücksichtigen, inwieweit der versichernde Rechtsanwalt von seiner Ausbildung her die Kompetenz für die Beurteilung der von ihm versicherten Tatsachen (bzw. daraus abgeleitete Folgerungen) besitzt, welche grundsätzlich bei einem Rechtsanwalt in Bezug auf die Beurteilung einer Arbeitsunfähigkeit fehlt. Im Übrigen kommt der eidesstattlichen Versicherung eines Rechtsanwalts auch keine Sonderstellung etwa dahingehend zu, dass an der Richtigkeit der Versicherung eines Rechtsanwalts als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege (§ 1 BRAO) nicht gezweifelt werden dürfte (vgl. BSG vom 21.8.2000 NZA-RR 2001, 493 m.w.N.; BGH vom 17.5.2004, a.a.O., zur €anwaltlichen Versicherung€). Der Beweiswert einer solchen Erklärung kann bei starken Eigeninteressen gemindert sein, etwa wenn ohne Abgabe einer solchen Erklärung möglicherweise Regressforderungen eines Mandanten drohen (BSG vom 21.8.2000 a.a.O.). Dies kann hier nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Zweifel an der Richtigkeit der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgegebenen eidesstattlichen Versicherung sind vorliegend vor allem deshalb veranlasst, weil dieser in dem beim Verwaltungsgerichtshof am 14. Juni 2011 um 13.22 Uhr eingegangenen Schriftsatz, in dem er seinen Wiedereinsetzungsantrag angekündigt hat, gleichzeitig einen Antrag auf Fristverlängerung für die (nicht verlängerbare) gesetzliche Frist zur Antragsbegründung wegen krankheits- und urlaubsbedingter Ausfälle um einen Monat gestellt hat. Der Prozessbevollmächtigte hat sich also in einem Irrtum über die Verlängerbarkeit dieser Frist befunden, dessen negative Folgen zu mindern er bestrebt sein musste. Die eigene eidesstattliche Versicherung des unterzeichnenden Prozessbevollmächtigten vom 27. Juni 2011, €er sei am 14. Juni 2011 krankheitsbedingt nicht im Stande gewesen, längere Schriftsätze zur Zulassung der Berufung zu verfassen€, reicht demnach nicht aus, seine Arbeitsunfähigkeit am 14. Juni 2011 als überwiegend wahrscheinlich (vgl. BGH vom 17.5.2004 a.a.O.; Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, RdNr. 24 zu § 60) und damit als glaubhaft anzusehen. Sie könnte allenfalls dann als ausreichende Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Fristversäumnis betrachtet werden, wenn der Prozessbevollmächtigte aufgrund besonderer Umstände außer Stande gewesen wäre, sich andere Mittel der Glaubhaftmachung zu verschaffen (vgl. etwa BFH vom 8.2.2008 Az. XI B 197/07 und vom 23.10.2000 Az. VI B 45/99), wofür nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist.

Auch das €Attest€ seiner Ehefrau, einer Apothekerin, die bestätigt, dass er am 14. Juni 2011 an Migräneanfällen litt und sich diese nach Verabreichung der bewährten Arzneimittel bzw. Medikamente in den folgenden Tagen wieder gelegt hätten, stellt keine hinreichende Glaubhaftmachung dar. Dies gilt schon deshalb, weil hiermit eine aus den Migräneanfällen folgende Arbeitsunfähigkeit nicht bescheinigt wird. Im Übrigen ist die Ausstellung von €Attesten€ jedweder Art nicht Aufgabe von Apothekern; insoweit gibt zudem der Umstand, dass die Attestierende sich als Ehefrau des Prozessbevollmächtigten durch eine besondere Nähe zu ihm auszeichnet, Anlass zu Zweifeln.

Kosten: § 152 Abs. 2 VwGO.

Streitwert: § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und wegen des Vorliegens eines selbständigen Kostenbescheids, was ausnahmsweise auch den Ansatz von Bescheidskosten rechtfertigen kann, wie Vorinstanz.

Bayerischer VGH:
Beschluss v. 18.07.2011
Az: 22 ZB 11.1250