Oberlandesgericht Nürnberg:
Beschluss vom 15. Januar 2013
Aktenzeichen: 13 W 2126/12

(OLG Nürnberg: Beschluss v. 15.01.2013, Az.: 13 W 2126/12)

Bei der mündlichen Anhörung eines Sachverständigen in einem selbständigen Be-weisverfahren entsteht in der Regel keine Erörterungsgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO, soweit nicht auf den Abschluss eines Vergleichs gerichtete Erörterungen stattfinden.Insbesondere stellen - auch kontroverse - Ausführungen von Parteivertretern keine Erörterung im Sinne des genannten Gebührentatbestands dar, wenn sie dazu dienen, den Grund für bestimmte an einen Sachverständigen gerichtete Fragen darzustellen. Diese Tätigkeit des Rechtsanwalts wird durch die Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO mit abgegolten.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.087,78 €.

Gründe

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob für die anwaltliche Tätigkeit im Termin zur Anhörung eines Sachverständigen im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens neben einer 13/10 Verfahrensgebühr und einer 10/10 Beweisgebühr zusätzlich eine 10/10 Erörterungsgebühr angefallen ist.

Die Kläger haben mit Kostenausgleichsantrag vom 10. April 2012 (Bl. 135 ff. der Akte) unter anderem eine €Verhandlungsgebühr€ für das selbständige Beweisverfahren angesetzt. Das Landgericht hat im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. Juni 2012 (Bl. 145 ff. der Akte) das Entstehen einer derartigen Gebühr ebenso verneint wie die Voraussetzungen einer von den Klägern gemeinten (vgl. Bl. 151) Erörterungsgebühr. Eine derartige Gebühr entstehe nur, wenn die Erörterung in einem Termin im Rahmen eines Versuchs zur gütlichen Beilegung stattgefunden habe, nicht jedoch, wenn - wie vorliegend - der Termin nur zur Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen bestimmt worden sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagtenvertreters vom 23. Juli 2012 (Bl. 150 ff. der Akte). Mit Beschluss vom 6. November 2012 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen, wobei es seine Begründung dahingehend ergänzt hat, dass sich aus dem Sachvortrag beider Parteien im Beschwerdeverfahren nichts darüber ergebe, dass in dem Termin ein Versuch zur gütlichen Beilegung unternommen worden sei (Bl. 160 f. der Akte).

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

Die Beschwer beträgt 1.087,78 € und liegt damit über der Zulässigkeitsgrenze von 200 € nach § 567 Abs. 2 ZPO. Der Wert des Beschwerdegegenstandes ist der Differenzbetrag, um den die Beschwerdeführer nach ihrem Antrag die angefochtene Entscheidung zu ihren Gunsten ändern lassen wollen. Maßgeblich für die Beschwerdesumme ist der Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung. Eine spätere Verminderung der Beschwer ist daher ohne Bedeutung (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 567 ZPO Rn. 41, m. w. Nw.; entspricht § 40 GKG). Daher bleibt die Reduzierung der Beschwer der Kläger auf 197,78 €, welche sich bei Berücksichtigung der im Falle des Erfolgs der Beschwerde auch auf Beklagtenseite einzustellenden Erörterungsgebühr ergibt, unberücksichtigt, nachdem die Festsetzung dieser Gebühr von der Beklagten erst mit Hilfsantrag vom 13. August 2012 für den Fall eines Erfolges der sofortigen Beschwerde der Kläger begehrt wurde.

2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat im angegriffenen Beschluss zu Recht zugrunde gelegt, dass eine Erörterungsgebühr nicht entstanden ist.

a) Nach § 61 Abs. 1 S. 1 RVG ist für die streitgegenständliche Kostenfestsetzung die BRAGO anzuwenden, da ein unbedingter Auftrag zur Vertretung im selbstständigen Beweisverfahrens vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden war.

aa) Nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO erhält der Rechtsanwalt für die Erörterung der Sache, auch im Rahmen eines Versuchs zur gütlichen Beilegung, eine Gebühr (Erörterungsgebühr).

Bereits aus den Motiven (BT-Drucks. 7/3243 S. 8) ergibt sich, dass der Gesetzgeber dem Rechtsanwalt die Erörterungsgebühr nicht lediglich für eine interne Prüfung der Argumente eines richterlichen Hinweises gewähren wollte. Der dortigen Begründung für die Erforderlichkeit einer eigenständigen Erörterungsgebühr, wonach bei einzelnen Gerichten die Praxis bestehe, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien und Anwälten ausgiebig vor der förmlichen Stellung der Anträge und damit vor Beginn der mündlichen Verhandlung zu erörtern, wodurch die Verhandlungsgebühr nicht anfalle, obwohl die Erörterung der Sache nicht weniger Mühe mache als eine mündliche Verhandlung, ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber für den Anfall der Erörterungsgebühr eine ausdrückliche Auseinandersetzung zumindest eines der Prozessbevollmächtigten mit der vom Gericht dargelegten Sach- und Rechtslage als erforderlich angesehen hat. Von einer auf die mündliche Verhandlung bezogenen Mühewaltung des Rechtsanwalts, die dem Verhandeln im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO gleichkommen soll, kann rein begrifflich erst gesprochen werden, wenn es über eine einseitige Darlegung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht hinaus zu einer aktiven Auseinandersetzung hiermit durch zumindest eine der Parteien gekommen ist. Die Erörterung muss dem Verhandeln im Sinne von § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO gleichkommen (BGH NJW-RR 2004, 1438).

Mit der Erörterungsgebühr sollte also im Ergebnis kein weiterer Gebührentatbestand geschaffen, sondern nur dem Rechnung tragen werden, dass die €Verhandlung€ im gerichtlichen (Hauptsache-)Termin in der gerichtlichen Praxis nicht selten vor Antragstellung erfolgt und damit keine Verhandlung im Sinne der Verhandlungsgebühr vorlag, obwohl faktisch sowohl hinsichtlich des Inhalts als auch der Zielrichtung eine identische Tätigkeit entfaltet wurde.

bb) Nach § 48 BRAGO erhält der Rechtsanwalt im selbständigen Beweisverfahren die in § 31 BRAGO bestimmten Gebühren. Demnach kann grundsätzlich auch in diesem Verfahren die Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO entstehen.

Im selbständigen Beweisverfahren kann allerdings - anders als in den Fällen, auf welche § 31 BRAGO unmittelbar anzuwenden ist - eine Entscheidung des Gerichts in der Sache nicht herbeigeführt werden. Für die Erörterung gerichtlicher Rechtsansichten im Hinblick auf eine gerichtliche Entscheidung wird also von vorneherein kaum Anlass bestehen. Das Gericht ist im selbständigen Beweisverfahren nicht einmal zur Prüfung berechtigt, ob das Beweismittel für den Hauptprozess überhaupt erheblich ist (Zöller/Herget, ZPO 29. Aufl., § 485 Rn. 4, mit weiteren Nachweisen). Es darf Sachvortrag des Antragstellers hinsichtlich des Hauptanspruchs, zu dessen Geltendmachung die Begutachtung dienen soll, grundsätzlich nicht auf seine Schlüssigkeit oder Erheblichkeit prüfen. Das für das Beweisverfahren erforderliche rechtliche Interesse kann ein Gericht nur dann ausnahmsweise verneinen, wenn von vorneherein kein Rechtsverhältnis, kein möglicher Prozessgegner oder kein Anspruch ersichtlich ist (BGH NJW 2004, 3488).

Ein Meinungsaustausch, der in einem gerichtlichen Termin in einem solchen Verfahren stattfindet, kann typischerweise also nur darauf gerichtet sein, entweder den Hintergrund bestimmter Fragen an den Sachverständigen zu erläutern oder auf einen - auch im Beweisverfahren möglichen - gerichtlichen Vergleich hinzuwirken, indem er die Akzeptanz des Gegners, dann eventuell mit gerichtlicher Unterstützung, in eigene Positionen fördert. Der typische weitere Zweck der Erörterung in einem gerichtlichen Verfahren - und nur in einem solchen fällt definitionsgemäß überhaupt eine Erörterungsgebühr an -, das Gericht im Hinblick auf die erstrebte streitige Sachentscheidung zu überzeugen, kann dagegen in einem Beweisverfahren von vorneherein nicht verfolgt werden.

Wenn aber im Anhörungstermin keinerlei Vergleichsbemühungen stattfinden und es stattdessen allein darum geht, Fragen an den Sachverständigen zu stellen, und sei es unter Darstellung des Hintergrunds der Frage und der damit im Zusammenhang stehenden eigenen Rechtsansicht, sind diese €Erörterungen€ durch die Beweisgebühr abgegolten (OLG Koblenz, JurBüro 2007, 254, Rn. 7; OLG Schleswig, JurBüro 1996, 374, Rn. 9; jeweils zitiert nach juris).

b) Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze ist vorliegend keine Erörterungsgebühr entstanden.

aa) Der Klägervertreter hat mit der sofortigen Beschwerde vorgetragen, dass im Termin vom 6. März 2009 (S. 3, Bl. 152 der Akte) €Rechtsfragen angesprochen und diskutiert€ worden seien, €die für die rechtliche Einordnung des vom Sachverständigen K in technischer Hinsicht dargetanen Sachverhalts von Bedeutung€ gewesen seien, so insbesondere die Leistungszusagen der Beklagten im Kaufvertrag mit den Klägern und auf welche Bauteile sich diese Zusagen bezogen hätten. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. August 2012 bestätigt, dass bei der Anhörung des Sachverständigen am 6. März 2009 auch erörtert worden sei, wie das werkvertragliche Leistungssoll der Beklagten in Bezug auf die Dächer zu ermitteln sei (Bl. 156 der Akte).

bb) Die Beschwerdeführer legen nicht dar, welchem anderen konkreten Zweck die €Erörterung€ zum Leistungssoll in dem zur Sachverständigenanhörung anberaumten Termin dienen sollte als einer - sachgerechten - Befragung des Sachverständigen. Für die Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten ist gerade in Bausachen häufig bedeutsam, welches Leistungssoll bestand, vor allem dann, wenn Gegenstand der Begutachtung die Ermittlung eines Ist-Zustands in Gegenüberstellung zu einem Soll-Zustand ist und auch bei letzterem sachverständige Feststellungen erforderlich sind, etwa dann, wenn mangels ausdrücklicher vertraglicher Festlegung der Stand der Technik für das Leistungssoll maßgeblich ist. Je nach Inhalt des Werkvertrags kann es entweder auf die Orientierung an einer ganz konkreten Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien oder - soweit eine solche nicht vorliegt - auf den Stand der Technik ankommen. Bei letzterem kann wiederum die Frage im Raum stehen, welcher Zeitpunkt für den Stand der Technik maßgeblich ist, was möglicherweise von einem zwischen den Parteien streitigen Abnahmezeitpunkt abhängen kann, der als solcher nicht Gegenstand des Sachverständigenbeweises ist. Wenn ein Anwalt deshalb beispielsweise im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen nach dem Stand der Technik zu einem bestimmten Zeitpunkt fragt, liegt nahe, dass er dabei erläutert, wann nach seiner Auffassung die Abnahme vorliegt oder warum es bislang an einer solchen fehlt.

Wenn also Parteivertreter in einem selbständigen Beweisverfahren erläutern, auf welches Leistungssoll oder auf welchen Abnahmezeitpunkt ihres Erachtens abzustellen ist, so kann dies, wenn es nicht mit dem Ziel erfolgt, den Gegner in Richtung auf einen Vergleichsschluss zu überzeugen, regelmäßig nur dazu dienen, die Beweisaufnahme zu fördern, indem die Parteien darauf hinwirken, dass die aus ihrer Sicht erheblichen Fragen vom Sachverständigen beantwortet werden. Diese Tätigkeit wird mit der Beweisgebühr abgegolten.

Dem entspricht, dass die Beschwerdeführer nichts dazu vorgetragen haben, welchen (anderen) Zweck als die Förderung der Beweisaufnahme in ihrem Sinne die genannte €Erörterung€ von Rechtsfragen vorliegend gehabt haben soll.

Insofern kann auch dahinstehen, ob bei der entsprechenden Anwendung von § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO im selbständigen Beweisverfahren über § 48 BRAGO faktisch überhaupt andere einer Verhandlung gleichkommende Erörterungen stattfinden können als solche, die auf einen Vergleich gerichtet sind.

III.

Die Kostenentscheidung erging nach § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

OLG Nürnberg:
Beschluss v. 15.01.2013
Az: 13 W 2126/12