Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 21. April 2005
Aktenzeichen: 3 U 23/05

1. Die Angabe "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe" für eine Hautcreme ist (u. a.) dann irreführend, wenn sie nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist. Das ist der Fall, wenn es für die durch die Werbung bedingte Annahme, die Creme bewirke eine erhebliche und zugleich (wegen der zahlenmäßigen Konkretisierung) auch nachprüfbare Veränderung der Haut, keinerlei Literaturbelege gibt. Eine nur unwesentliche Hautstraffung allenfalls während der Anwendungszeit wird aufgrund der Werbeaussage nicht erwartet.

2. Gegenüber der fehlenden wissenschaftlichen Gesichertheit der Werbeaussage ist ein Gegenbeweisantritt zur Richtigkeit der Werbeaussage das untaugliche Mittel. Es geht gerade darum, dass die Aussage nicht wissenschaftlich hinreichend gesichert ist und nicht darum, dass sie nicht zutrifft.

Tenor

Die Berufung der beiden Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen vom 11. Januar 2005 wird, soweit nicht die Klage vom Kläger zurückgenommen worden ist, mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die beiden Beklagten gemäß den Ziffern zu 2.) und 4.) des Urteilsausspruchs zur Unterlassung verurteilt werden.

Von den Kosten erster Instanz tragen der Kläger 4/7 und die Beklagten wie Gesamtschuldner 3/7.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagten - diese wie Gesamtschuldner - je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000.- EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

In Abänderung der Wertfestsetzung des Landgerichts vom 11. Januar 2005 wird der Streitwert für die erste Instanz zunächst auf 35.000 EUR festgesetzt. Von der Erledigungserklärung betreffend die Klageanträge zu 3.) und 7.) an ermäßigt sich der Streitwert auf 25.000 EUR.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf 25.000 EUR festgesetzt. Von der teilweisen Klagezurücknahme an gemäß Schriftsatz vom 1. April 2005 ermäßigt sich der Streitwert auf 10.000 EUR.

Tatbestand

A. Der Kläger ist ein Verband von Gewerbetreibenden, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs gehört (Bl. 3 ff.; § 8 Abs. 2 Nr. 3 UWG).

Die Beklagte zu 1) - im Folgenden: die Beklagte - vertreibt als Großhändlerin Arzneimittel, ihr Geschäftsführer ist der Beklagte zu 2).

Die Beklagte warb für das Kosmetikum "..." mit einem Bestellfax (Anlage K 2).

Der Kläger beanstandet Angaben aus der Werbung als unlauter und nimmt mit der vorliegenden Klage die beiden Beklagten auf Unterlassung in Anspruch.

Das Bestellfax der Beklagten kündigt den Vertrieb des Kosmetikums "ausschließlich über Apotheken" an und enthält eine Bestellrubrik für die Apotheken, am unteren Rand sind die Anschrift, Telefonnummer und Faxnummer der Beklagten angegeben (Anlage K 2). Der Packung mit dem Kosmetikum ist eine Produktinformation beigefügt (Anlage K 16).

Für das Kosmetikum "..." wurde mit einem Inserat in der Zeitschrift Apothekenbrief, Heft Mai 2004, geworben, es ist im Layout identisch mit dem Bestellfax der Beklagten (Anlage K 2). Außerdem wurde dafür in Publikumszeitschriften mit der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" geworben (Anlage K 3). Diese Anzeige wiederum ist verkleinert in dem Bestellfax der Beklagten wiedergegeben (Anlage K 2). Für die Anzeige in den Publikumszeitschriften und für das Inserat im Apothekenbrief bestreiten die Beklagten ihre Passivlegitimation.

Die vorliegende Klage betrifft mehrere Werbeaussagen aus der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) und aus der Produktinformation für "..." (Anlage K 16).

In dem vorangegangenen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums hatte der Kläger eine Beschlussverfügung des Landgerichts vom 6. Juli 2004 erwirkt (Landgericht Hamburg 416 O 137/04). Der Verbotsausspruch umfasste 22 Ziffern und enthielt u. a. auch diejenigen, die vorliegend mit der Unterlassungsklage geltend gemacht werden. Im Umfang des Widerspruchs der Beklagten - sie hatten teilweise Voll-Widerspruch und teilweise Kostenwiderspruch eingelegt und im Übrigen die Beschlussverfügung nicht angefochten - hat das Landgericht durch Urteil vom 11. November 2004 seine Beschlussverfügung bezüglich der dortigen Punkte zu 5.), 6.), 8.) bis 10.), 13.), 17.) bis 21.) sowie im Kostenpunkt bestätigt (Landgericht Hamburg 416 O 137/04).

Die dagegen teilweise gerichteten Berufungen der Beklagten hatten hinsichtlich der Punkte zu 5.), 17.), 19.) und zu 20.) Erfolg, insoweit hat der Senat mit Urteil vom 17. März 2005 das landgerichtliche Urteil abgeändert, die Beschlussverfügung vom 6. Juli 2004 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückgewiesen (OLG Hamburg, 3 U 210/04). Hinsichtlich der Punkte zu 6.), 8.), 9.), 10.) und zu 18.) sind die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen worden.

Auf das Verfügungsverfahren Landgericht Hamburg 416 O 137/04 = OLG Hamburg, 3 U 210/04 (Beiakte) und insbesondere auf die genannten Entscheidungen wird Bezug genommen.

Mit der vorliegenden Unterlassungsklage hat der Kläger in erster Instanz die Punkte zu 1.) bis 7.) weiter verfolgt, sie entsprechen - in der Reihenfolge der Bezifferung in der Klage - den Ziffern 17.), 10.), 13.), 18.) bis 21.) der Beschlussverfügung.

In der vorliegenden Berufungsinstanz geht es - nachdem der Kläger die Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) zurückgenommen hat (Bl. 127) - nur noch um die Klageanträge zu 2.) und zu 4.). Ursprünglich war es in der Berufungsinstanz auch noch um die Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) gegangen.

Der Kläger hat u. a. vorgetragen:

Er (der Kläger) sei aktivlegitimiert (Bl. 3-4, 40-42 mit Beweisantritt, Anlage K 19.1).

Die Angabe: "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe" sei irreführend. Die Werbung verspreche eine dauerhafte Wirkung. Derartige Produkte könnten aber allenfalls die Tiefe der Hautfalten um wenige 100stel Millimeter verändern (Anlage K 12), der Hautalterungsprozess sei nicht umkehrbar. Selbst stärkst dosierte Kosmetika könnten allenfalls für die Zeit ihrer Anwendung die Faltentiefe in gewisser Weise verringern, die Falten aber nicht beseitigen (Bl. 9 mit Anlagen K 13-14). Das Gegenteil belegten auch nicht die von den Beklagten vorgelegten Untersuchungen (Anlagen B 4-6); es handele sich nur um In-vitro-Studien (Bl. 45).

Auch die Aussage: "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt" sei irreführend. Es werde behauptet, das Mittel könne den Hautalterungsprozess in Richtung eines starken Verjüngungsprozesses dauerhaft anhalten. Dabei werde die Verjüngung als absoluter Erfolg behauptet, und zwar offenbar im Gesichts- und Halsbereich, für jeden Anwender und jeden Alters. Das sei aber nicht der Fall (Anlage K 12). Diesem konkreten Wirkungsversprechen fehle für seine Realisierung jeder Anhalt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "... â Anti-Falten Creme-Gel" zu werben:

1. "Das Geheimnis ewiger Jugend ...";

2. "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe";

3. "Was ist das Geheimnis um den neuen Jungbrunnen€ Das Geheimnis ist eindeutig Argireline ";

4. "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt";

5. "... frei von Hormonen...";

6. "... frei von ... schädlichen Zusätzen ...";

7. unter Verwendung des Wortes "nature" innerhalb des Produktnamens "...".

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben u. a. vorgetragen:

Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert (Bl. 26-27, 51-52 mit Beweisantritt, Anlage B 1).

Sie (die Beklagten) seien nicht passivlegitimiert. Sie (die Beklagte) bringe als Großhändlerin das Kosmetikum in den Verkehr, sie habe es nur mit dem Bestellfax für Apotheken (Anlage K 2) angeboten. Die Werbeanzeige (Anlage K 3) habe sie nicht geschaltet (Bl. 37 mit Anlage B 10, Bl. 52-53 mit Beweisantritt), sondern nur die Firma S. (Anlage K 7). Die im Bestellfax (Anlage K 2) abgebildete Anzeige (Anlage K 3) sei so verkleinert, dass man sie nur teilweise lesen könne, sie (die Beklagte) habe sich mit diesem Abdruck die Werbung nicht zu eigen gemacht.

Die Angabe: "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe" sei nicht zu beanstanden, sie entspreche der Wahrheit. Die vorgelegten Gutachten (Anlagen B 4-6) beträfen den Wirksamkeitsnachweis des in der Creme enthaltenen Stoffs Argireline und bestätigten die Richtigkeit der Werbeangabe. Die Verwendung der Creme könne dazu führen, dass eine sichtbare Glättung der Haut mit einer bis zu 50 % geringeren Faltentiefe eintrete (Bl. 31 mit Beweisantritt). Die Gutachten basierten auf sog. In-vitro-Verfahren, die Ergebnisse seien aber direkt auf die menschliche Haut übertragbar (Bl. 31 mit Beweisantritt). Eben diese Wirkung des Kosmetikums führe dazu, dass sich die Haut für einen Betrachter sichtbar verjünge (Bl. 31 mit Beweisantritt), deswegen sei auch die Aussage: "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt" nicht zu beanstanden.

Eine dauerhafte Wirkung würden die beanstandeten Werbeangaben nicht versprechen. Die Produkte könnten eine Glättung der Haut vornehmen. Damit sei auch die für jeden Verbraucher offensichtliche werbliche Übertreibung durch die Bezugnahme auf den sog. "Jungbrunnen" zulässig.

Mit Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 2004 haben die Beklagten gegenüber dem Kläger erklären lassen, die Beschlussverfügung vom 6. Juli 2004 (Landgericht Hamburg 416 O 137/04) zu den Ziffern 13.) und 21.) werde als endgültige Regelung anerkannt (Anlage K 20). Hinsichtlich der diesen entsprechenden Klageanträge zu 3.) und zu 7.) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 3. Januar 2005 den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklären lassen (Bl. 61; Schriftsatz vom 3. Januar 2005), dem hatten die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2004 zustimmen lassen (Bl. 60). Insoweit haben die Parteien wechselseitig Kostenanträge gestellt.

Durch Urteil vom 11. Januar 2005 hat das Landgericht der Klage im Umfang der Anträge zu 1.), 2.), 4.) bis 6.) stattgegeben, und zwar bezüglich der beiden Beklagten; die Wendung: "Die Beklagte wird verurteilt ..." im Urteilsausspruch ist offensichtlich ein Schreibfehler. Auf das Urteil nebst Berichtigungsbeschluss vom 8. Februar 2005 (Bl. 87 - er betrifft andere Unrichtigkeiten des Urteils) wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie u. a. noch vor:

Der Kläger habe seine Aktivlegitimation schon in erster Instanz nicht dargelegt, insbesondere nicht aktualisiert. Die Aktivlegitimation werde weiterhin bestritten. Die vorgelegte Mitgliederliste sei nicht aussagekräftig (Bl. 100-101, 121-122), der weitere Vortrag des Klägers sei verspätet (Bl. 122). Zu Unrecht habe das Landgericht ihre (der beiden Beklagten) Passivlegitimation bejaht (Bl. 102, 122).

Der Vortrag des Klägers zu den Angaben: "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe" und: "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt" beschränke sich auf ein unsubstantiiertes Bestreiten der Richtigkeit der Aussage. Der Kläger trage zum Wirkstoff Argireline nichts vor, sondern nur pauschal zu anderen Stoffen. Ihre (der Beklagten) Beweisantritte habe das Landgericht übergangen, das Landgericht hätte die angebotenen Sachverständigenbeweise zu den Aussagen erheben müssen, weil die behauptete Wirkung des Produkts zwischen den Parteien streitig sei (Bl. 103-104). Die vorgelegten Kurzgutachten (Anlagen B 4-6) reichten als schlüssiger Beweisantritt aus (Bl. 123).

Mit Schriftsatz vom 1. April 2005 hat der Kläger die Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) zurückgenommen (Bl. 127).

Die Beklagten beantragen (wegen des ursprünglich angekündigten Antrages Bl. 100),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Klage nicht zurückgenommen worden ist, und insgesamt dem Kläger die Kosten aufzuerlegen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, soweit die Klage nicht zurückgenommen worden ist.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er noch vor:

Seine zu vermutende Aktivlegitimation werde zu Unrecht bestritten (Bl. 109-110). Zu Recht habe das Landgericht die Passivlegitimation der Beklagten bejaht (Bl. 111-112 mit Anlagen K BB 1-5).

Die Werbeangaben: "Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe" und: "Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt" seien irreführend und durch nichts belegt, insbesondere nicht durch die Unterlagen der Beklagten (Anlagen B 4-6). Derartige Werbeaussagen müssten dem Stande gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Wer mit wissenschaftlich ungesicherten Wirkungsaussagen werbe, trage die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit (Bl. 115), die Beweisantritte der Gegenseite seien "ins Blaue hinein" erfolgt (Bl. 116).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte Landgericht Hamburg 416 O 137/04 = OLG Hamburg 3 U 210/04 Bezug genommen.

Gründe

B. Die zulässige Berufungen der beiden Beklagten ist, soweit der Kläger nicht die Klage im Umfang der Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) zurückgenommen hat, nicht begründet. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Der offensichtliche Schreibfehler im Urteilsausspruch des Landgerichts war von Amts wegen zu berichtigen; das Landgericht hat der Sache nach die beiden Beklagten zur Unterlassung verurteilt.

I. Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch die Klageanträge zu 2.) und zu 4.), die Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) hat der Kläger, wie ausgeführt, während des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 1. April 2005 zurückgenommen.

II. Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die für ihn streitende Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.

1.) Der Kläger ist eine rechtsfähige Vereinigung, ein eingetragener Verein, zur Förderung gewerblicher Interessen mit eben dieser satzungsgemäßen Aufgabe. Das ist gerichtsbekannt und zudem durch die Vielzahl der vom Kläger aufgeführten BGH-Entscheidungen belegt, in denen - wie auch die Beklagten nicht in Abrede nehmen - die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. geprüft und bejaht worden ist (Bl. 3-4).

2.) Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Der Kläger ist seit Jahren im Bereich der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs tätig. Das ist ebenfalls gerichtsbekannt und zudem durch die Vielzahl von BGH-Entscheidungen belegt, in denen der Kläger als klagende Partei bis in die Revisionsinstanz Wettbewerbsprozesse geführt hat (Bl. 3-4). In diesen Entscheidungen ist der Kläger als klagebefugt angesehen worden.

Demgegenüber haben die Beklagten keine Umstände vorgetragen, die die für den Kläger streitende Vermutung, insbesondere betreffend seine finanzielle Ausstattung, erschüttern könnten. Die Beklagten selbst haben die Gewinn- und Verlustrechnung 2002 betreffend den Kläger vorgelegt (Beiakte OLG Hamburg 3 U 210/04, dort die Schutzschrift Landgericht Hamburg 416 AR 179/04 mit der Anlage Schu ASt 3). Anhaltspunkte für eine unzureichende Ausstattung bezogen auf das Jahr 2002 sind von den Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

Das Argument der Beklagten, wegen der fehlenden Aktualisierung der Wirtschaftsdaten sei die Aktivlegitimation des Klägers ausreichend bestritten, greift nicht durch. Die für den Kläger, wie ausgeführt, streitende Vermutung für das Bestehen der Klagebefugnis bezweckt gerade, dass unlautere Wettbewerbshandlungen von einem solchen Verband effizient unterbunden werden können und dass dessen aktiv geführten Unterlassungsklageverfahren nicht durch unnötige Förmelei in die Länge gezogen werden. Deswegen ist es in so einem Falle grundsätzlich Sache des Verletzers, Tatsachen zur Erschütterung der Vermutung der Klagebefugnis vorzutragen.

Der Hinweis auf in 2002 vorgenommene Rückstellungen des Klägers für Prozesskosten begründet keinen tragfähigen Zweifel an der aktuell bestehenden ausreichenden Verbandsausstattung des Klägers, diese ist weiterhin zu vermuten. Anhaltspunkte, die insbesondere an der finanziellen Ausstattung des Klägers irgendwelche Zweifel wecken könnten, haben die Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

3.) Dem Kläger gehören ein erhebliche Zahl von Unternehmern an, die wie die als Verletzerin angegriffene Beklagte zu 1) Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Vorliegend geht es um die Werbung für ein Kosmetikum bzw. um ein Hautpflegemittel. Insoweit ist bei der Mitgliederstruktur des Klägers jedenfalls auch auf seine Mitglieder aus der Kosmetika- und der Pharmabranche abzustellen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Verbandsklagebefugnis die Mitglieder aus der gleichen Branche maßgeblich und nicht etwa nur auf diejenigen Mitglieder, die ihrerseits das konkret beworbene Produkt herstellen oder vertreiben.

Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass er in repräsentativem Umfang Mitglieder aus den Bereichen der Kosmetika- und der Pharmabranche hat (vgl. hierzu Beiakte OLG Hamburg 3 U 210/04, dort Anlagen ASt BB 1-2); in der vorgelegten Mitgliederliste vom 7. Januar 2005 sind eine Vielzahl von Unternehmen, auch Herstellerfirmen aus diesen Branchen aufgeführt, und zwar 15 Unternehmen aus der Kosmetikbranche und 63 pharmazeutische Unternehmen (Beiakte OLG Hamburg 3 U 210/04, dort Anlage ASt BB 1; vgl. vorliegend auch Anlage K 19.1).

Hinzukommt der für den Kläger streitende Umstand, dass seine Klagebefugnis in vielen BGH-Entscheidungen gerade bezüglich dieser Branchen bejaht worden ist (Bl. 3-4).

4.) Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz betreffend seine Klagebefugnis ist nicht verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dass der Kläger hierzu auf die beigezogene Verfügungsakte verweist, ist nicht zu beanstanden.

III. Der mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Das Verbot betrifft die Werbung im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "... â" Anti-Falten Creme-Gel mit der Aussage:

"Sichtbare Glättung bis zu 50 % geringere Faltentiefe".

2.) Nach § 27 Abs. 1 LMBG ist es verboten, kosmetische Mittel (vgl. § 4 LMBG) unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn kosmetischen Mitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

Die Bestimmung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ist eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, sie ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es geht zudem bei dem Verbot des § 27 Abs. 1 LMBG um spezielle Formen der Irreführung und insoweit um eine Ergänzung des § 5 UWG.

3.) Nach diesen Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "..." irreführend, und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Die Aussage verspricht durch die Anwendung des Mittels eine "sichtbare Glättung" der Haut, und zwar eine "bis zu 50 % geringere Faltentiefe". Eine "sichtbare" Hautglättung beschreibt eine ins Auge fallende, mithin eine erhebliche Veränderung. Deswegen muss der durchschnittlich verständige, aufmerksame und informierte Referenzverbraucher annehmen, dass das Präparat nachhaltig eine Hautstraffung und Faltenbeseitigung bewirkt. Denn anders könnte beim Betrachter nicht - auch nicht annäherungsweise - der Eindruck einer "sichtbaren Glättung" entstehen. Der Durchschnittsverbraucher wird in dem aufgezeigten Verständnis von der Aussage durch den Zusatz: "bis zu 50 % geringere Faltentiefe" noch bestärkt. Denn damit wird die versprochene "Glättung" überzeugend konkretisiert; man wird selbstverständlich annehmen, dass die Zahlenangabe exakt gemessen und getestet worden ist und ebenso selbstverständlich davon ausgehen, dass das Versprochene zutrifft, weil eine objektive Nachprüfbarkeit suggeriert wird.

Demgegenüber wird der Referenzverbraucher bei der in Rede stehenden Äußerung nicht - so aber die Beklagten - etwa annehmen, dass das Präparat nicht mehr bewirke als eine unwesentliche Straffung der Haut allenfalls nur während der Anwendungszeit. Auch die weitere Verteidigung der Beklagten, die Werbeaussage transportiere nur Geschmacksfragen bzw. sei eine Meinungsäußerung, greift nicht durch. Es verbleibt jedenfalls der oben dargestellte Tatsachenkern in der angegriffenen Angabe.

Es trifft zwar zu, dass die Wendung "bis zu 50 %" in der Werbeaussage im Hinblick auf die Prozentangabe eine Einschränkung enthält. Diese betrifft aber entgegen dem Argument der Beklagten nicht die vermeintliche Nachhaltigkeit der Hautglättung überhaupt, sondern nur das Ausmaß der erzielbaren Verringerung der Faltentiefe.

(b) Dass das Mittel der Beklagten eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann nicht angenommen werden.

(aa) Nach vorliegenden Testergebnissen verbessern selbst die besten Hautcremes das Hautbild höchstens um Hundertstel Millimeter, d. h. ihre Wirkung ist allenfalls messbar, aber nur mit sehr guten Augen erkennbar, gegen tiefe Falten sind sie machtlos (vgl. die Ergebnisse der Stiftung Warentest: Anlage K 12), ein Verschwinden der Falten und ein Wiederentstehen einer straffen Haut durch Cremes dürfte nahezu ausgeschlossen sein (vgl. das Gutachten Nürnberger: Anlage K 14).

Dass diese Testergebnisse unrichtig oder inzwischen wissenschaftlich überholt sind, behaupten die Beklagten nicht. Literaturstellen, die Anhaltspunkte für eine solche Annahme geben könnten, haben die Beklagten ebenfalls nicht vorgelegt.

(bb) Damit spricht nach dem unstreitigen Stand der Wissenschaft alles dafür, dass auch das Kosmetikum "..." nicht anders wirkt. Sollte mit diesem Mittel tatsächlich eine nachhaltige Hautglättung und -straffung zu erzielen sein, wäre dies wissenschaftlich - und wirtschaftlich - ein sensationeller "Durchbruch", der inzwischen selbstverständlich durch valide Studien belegt und im wissenschaftlichen Schrifttum längst geschildert worden wäre.

Davon kann aber bei dem Kosmetikum der Beklagten keine Rede sein. Vielmehr ist mangels gegenteiligen Vorbringens der Beklagten davon auszugehen, dass es solche validen Untersuchungen und wissenschaftliche Literatur-Belegstellen nicht gibt. Damit ist die Werbebehauptung der Beklagten unstreitig jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert.

(cc) Die von den Beklagten dazu vorgelegten Tests bzw. Untersuchungen betreffen den Inhaltsstoff " Argireline " des beworbenen Präparats und sind ihrerseits als Anhalt oder gar Beleg für eine wissenschaftlich gesicherte Richtigkeit der Werbeaussage offensichtlich unzureichend:

(aaa) Der Test zur "SNARE-Komplex-Hemmung" kommt zu folgendem Ergebnis:

" Argireline ist in der Lage, die Bildung des SNARE-Komplexes zu destabilisieren und hemmt deshalb das Andocken des Vesikels , so dass der Vesikel nicht effizient Neurotransmitter freisetzen kann. Die Muskelkontraktion wird daher abgeschwächt und die Bildung von Falten verhindert" (Anlage B 4, Seite 1).

Der Test sagt demgemäß nichts darüber aus, dass der untersuchte Wirkstoff in der Lage sein könnte, die Haut sichtbar und nachhaltig (im oben dargestellten Sinne) zu glätten und die Falten nachhaltig zu beseitigen bzw. eine bis zu 50 % geringere Faltentiefe nachhaltig zu erzielen. Denn die nach dem Test möglichen Ansätze zur Faltenverhinderung sind kein Anhaltspunkt oder gar Beleg für eine (nachhaltige) Hautstraffung oder Faltenbeseitigung. Hinzu kommt noch der Umstand, dass der Test nur auf einer In-Vitro-Studie beruht.

(bbb) Der weitere Test zur "Katecholamin-Modulation" schließt mit dem Ergebnis:

" Argireline moduliert, wie aufgrund seiner Interaktion mit dem SARE-Komplex erwartet worden war, die Sekretion von Katecholaminen und reduziert sie. Wir können daher daraus schließen, dass es in der Lage ist, die Sekretion von Acetylcholin durch Neuronen in gleicher Weise zu modulieren, wodurch eine Falten verursachende Überstimulierung der Muskeln verhindert wird" (Anlage B 4, Seite 2).

Er besagt ebenfalls nichts darüber, dass der Wirkstoff die Haut sichtbar und nachhaltig glätten, Falten nachhaltig beseitigen bzw. eine bis zu 50 % geringere Faltentiefe nachhaltig erzielen könnte. Denn die im Test beschriebene Wirkung geht in Richtung einer Verhinderung der Faltenbildung, nicht aber einer Beseitigung vorhandener Falten. Auch dieser Test beruht zudem nur auf einer In-Vitro-Studie.

(ccc) Die zu In-Vitro-Studien vorgelegte wissenschaftliche Stellungnahme von Prof. F. , Barcelona zur "Epidermalen In-Vitro-Absorption von Argireline " kommt nur zu den Schlussfolgerungen:

"... dass Argireline in Übereinstimmung mit den oben beschriebenen Experimenten recht gut durch die menschliche Epidermis diffundiert" (Anlage B 5 = B 6),

und bietet keinen Anhaltspunkt für die Wirkung einer nachhaltigen Hautglättung bzw. Faltenbeseitigung.

(ddd) Der außerdem noch vorgelegte "Antifaltentest" beruht zwar auf einer In-Vivo-Studie, bei der aber nur 10 Probandinnen eingesetzt worden sind. Dass der Studie bei einer so geringen Anzahl der untersuchten Personen keine hinreichende Aussagekraft zukommen kann, liegt auf der Hand. Zudem geben die Ergebnisse:

"Die Analyse zeigte mit einem Durchschnitt von rund 30 % eine signifikante Verringerung der Faltentiefe, wobei Proben gelegentlich eine Verringerung bis zu 50 % aufwiesen ..." (Anlage B 4, Seite 3)

keinen Ansatz für die Annahme, dass das Mittel in der Lage sein könnte, die Haut sichtbar und nachhaltig (im oben dargestellten Sinne) zu glätten und die Falten nachhaltig zu beseitigen bzw. eine bis zu 50 % geringere Faltentiefe nachhaltig zu erzielen. Denn aus dem Studienbericht ergibt sich, dass die Creme jeweils zweimal täglich aufgetan worden ist (und zwar nur auf die Kontur des linken Auges) und dass die Haut jeweils danach untersucht worden ist. Über den Zustand der Haut nach dem Absetzen des Mittels wird auch dort nichts berichtet.

(dd) Den Beweisantritten der Beklagten zur Richtigkeit der Werbeaussage ist nicht nachzugehen. Es ist, wie ausgeführt, unstreitig, dass die Richtigkeit der Werbeangabe wissenschaftlich überhaupt nicht belegt und demgemäß nicht hinreichend gesichert ist.

Dem können die Beklagten nicht mit der schlichten, unter Beweis gestellten Behauptung begegnen, die Verwendung des Mittels könne zu einer sichtbaren Glättung der Haut mit einer bis zu 50 % geringeren Faltentiefe führen. Zum einen hat der Verkehr ein anderes, in die Richtung einer nachhaltigen Hautstraffung und Faltenbeseitigung gehendes Verständnis von der Aussage, auf die sich der Beweisantritt nicht bezieht. Zum anderen geht es, wie ausgeführt, um die nicht hinreichend wissenschaftliche Absicherung der Werbeaussage, der nicht mit einem Beweisantritt zur Richtigkeit der Aussage begegnet werden kann.

Nichts anderes gilt für die weitere unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten, die Ergebnisse der In-Vitro-Untersuchungen (Anlage B 4, Seiten 1-2) seien auf die menschliche Haut übertragbar. Die Ergebnisse der In-Vitro-Tests gehen, wie ausgeführt, nicht einmal ansatzweise in Richtung einer möglichen Faltenbeseitigung. Damit erweist sich auch das Argument der Beklagten, die von ihr vorgelegten "Kurzgutachten" (das sind die oben erörterten Anlagen B 4-6) seien ein schlüssiger Beweisantritt, als nicht durchgreifend.

4.) Die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation der beiden Beklagten sind gegeben.

(a) Im Hinblick auf die beanstandete Werbung, es ist die Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" in den Publikumszeitschriften (Anlage K 3), erfasst der Klageantrag die konkrete Verletzungsform. Die angegriffene Aussage steht dort unter der Rubrik "Wichtige Information".

(b) Die Beklagte zu 1) ist für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert, sie ist an der in Publikumszeitschriften veröffentlichten Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) beteiligt:

Die Beklagte hat, das ist inzwischen unstreitig, das Bestellfax (Anlage K 2) selbst verbreitet. Dass sie selbst das Kosmetikum vertreibt, ist ebenfalls unstreitig und ergibt sich im Übrigen schon aus dem Bestellfax mit dem Hinweis auf die Beklagte am unteren Rand (Anlage K 2).

Ob die Beklagte auch das Inserat im Apothekenbrief geschaltet hat, ist zwar streitig, aber unerheblich. Da das Inserat mit dem Bestellfax im Layout identisch ist, besteht jedenfalls insoweit Begehungsgefahr, wenn das Inserat bisher nicht von den Beklagten geschaltet sein sollte.

Die in Publikumszeitschriften veröffentlichte Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) mit der beanstandeten Aussage ist der Beklagten zuzurechnen. Deswegen ist es unerheblich, ob nicht sie, sondern - wie die Beklagten behaupten - ein anderes Unternehmen diese Anzeige geschaltet hat. Auch in dieser Fallkonstellation handelt es sich bei der Anzeige (Anlage K 3) um eine Werbung, an der die Beklagte beteiligt ist:

Das ergibt sich schon an der Abbildung der Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) in dem Bestellfax (Anlage K 2) ohne weiteres. Dass man auf dem Bestellfax der Beklagten die verkleinert abgedruckte Anzeige nicht in allen Einzelheiten lesen kann, steht dem nicht entgegen. Die Anzeige ist als solche auch im Bestellfax erkennbar, sie ist offenbar Teil des eigenen Vertriebskonzepts der Beklagten, die das Präparat als Großhändlerin vertreibt und die in ihrem Bestellfax auf die Anzeige Bezug nimmt.

Überdies besteht deswegen auch Begehungsgefahr, dass die Beklagte selbst die Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) schaltet.

(c) Auch der Beklagte zu 2) ist für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert. Dieser haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1), auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

IV. Der mit dem Klageantrag zu 4.) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 3, 8 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG, § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG).

1.) Das Verbot betrifft die Werbung im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "... â" Anti-Falten Creme-Gel mit der Aussage:

"Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt".

2.) Nach den oben unter Ziffer III. dargestellten Grundsätzen ist die beanstandete werbliche Aussage für "..." irreführend, und zwar jedenfalls nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 1 LMBG.

(a) Mit der Aussage ("Das Creme-Gel, das sichtbar verjüngt") wird über das Produkt behauptet, deren Anwendung bewirke eine - im oben unter Ziffer III. 3. dargestellten Umfang - nachhaltige Hautstraffung und Faltenbeseitigung. Denn andernfalls könnte von einer "sichtbaren" Verjüngung durch das Mittel, und zwar durch die Einwirkung auf die Haut, ernsthaft nicht die Rede sein. Diesen Eindruck wird der Referenzverbraucher demgemäß von der Werbeaussage gewinnen.

Irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit der Angabe weckt diese ihrerseits nicht. Vielmehr wird die Wirkung als "sichtbar" und damit als in Auge fallendes, nachhaltiges und auch nachprüfbares Anwendungsergebnis beschrieben. Auf die obigen Ausführungen unter III. 3.) lit. a) - auch die Argumentation der Beklagten hierzu ist gleichlautend - wird entsprechend Bezug genommen.

Die weitere Verteidigung der Beklagten, es sei eine erkennbare werbliche Übertreibung, greift ebenfalls nicht durch. Die Formulierung "sichtbar verjüngt" wirkt eher zurückhaltend und kommt daher als vermeintlich umso zuverlässiger und zutreffender daher.

(b) Dass das Mittel der Beklagten eine solche Wirkung auf die Haut hat und dass das wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist, kann nicht angenommen werden. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. 3.) lit. b) wird Bezug genommen.

(c) Die anderweitige Begründung des Landgerichts teilt der Senat allerdings nicht (Urteilsumdruck Seite 10). Denn die werbliche Behauptung einer Faltenverringerung "um 50 %" ist vorliegend nicht Streitgegenstand; es ist auch nicht erkennbar, dass der durchschnittlich aufmerksame und informierte Durchschnittsverbraucher die Aussage "verjüngt sichtbar" mit einer Faltenverringerung um 50 % gleichsetzen wird. Hierfür hätte der Verkehr keinen Anhalt, einen solchen hat das Landgericht auch nicht aufgezeigt.

3.) Die Begehungsgefahr und die Passivlegitimation der beiden Beklagten sind gegeben.

(a) Im Hinblick auf die beanstandete Werbung, es ist die Produktinformation in der Packung des Kosmetikums (Anlage K 16, dort Seite 2), erfasst der Klageantrag die konkrete Verletzungsform. Die beanstandete Aussage steht dort so.

(b) Die beiden Beklagten sind für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert, die Beklagte zu 1) vertreibt das Kosmetikum mit der Produktinformation. Der Beklagte zu 2) haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

V. Nach alledem war die Berufung der beiden Beklagten, soweit die Klageanträge nicht zurückgenommen worden sind, als nicht begründet zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 analog, §§ 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

1.) Die Klageanträge zu 1.), 5.) und zu 6.) sind, wie ausgeführt, in der Berufungsinstanz zurückgenommen worden, insoweit hat die Klägerin die Kosten zu tragen (§ 269 Abs. 3 ZPO).

2.) Hinsichtlich der Klageanträge zu 2.) und zu 4.) haben die Beklagten die Kosten wie Gesamtschuldner zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 analog).

3.) Hinsichtlich der Klageanträge zu 3.) und zu 7.) haben die Parteien bereits in erster Instanz den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, insoweit sind die Kosten nach Billigkeit zu verteilen (§ 91 a ZPO).

(a) Hinsichtlich des Klageantrages zu 3.) hat der Kläger billigerweise die Kosten zu tragen. Der Unterlassungsantrag war entgegen dem Landgericht unbegründet.

Das Verbot betraf die Werbung im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "... â" Anti-Falten Creme-Gel mit der Aussage:

"Was ist das Geheimnis um den neuen Jungbrunnen€ Das Geheimnis ist eindeutig Argireline ".

Der Unterlassungsanspruch war schon mangels Begehungsgefahr unbegründet. Der Antrag erfasste insoweit nicht die konkrete Verletzungsform.

In der in Publikumszeitschriften veröffentlichten Anzeige "Lifting ohne Skalpell!" (Anlage K 3) ist die Aussage nicht, wie nach der Antragsfassung zu erwarten wäre, isoliert und unerläutert verwendet worden. Vielmehr ist die Aussage innerhalb des Beitrages mit der Unter-Überschrift "Experten empfehlen" als Unter-Unter-Überschrift und als Auszug aus dem danach aufgeführten Fließtext verwendet worden. Dort heißt es insgesamt:

"Was ist das Geheimnis um den neuen Jungbrunnen€

'Das Geheimnis ist eindeutig Argireline !' Dieser Wirkstoff wurde gezielt für die Kosmetik als Alternative für Botox entwickelt. Argireline reduziert überschüssiges Catecholamin und beeinflusst die Bildung des für die Neurotransmission wichtigen Snare-Komplexes. Auf diese Weise reduziert der Wirkstoff bei regelmäßiger Anwendung signifikant die Tiefe der Falten."

Hieraus ergibt sich, dass die im Antrag zitierte Aussage aus dem Äußerungszusammenhang gerissen ist. Der Fließtext aus der Anzeige ist nicht Gegenstand des Verbots. Er zeigt im Übrigen schon als ein Beispiel auf, dass je nach dem nachfolgenden Text die beanstandete Aussage vom Referenzverbraucher unterschiedlich verstanden werden kann.

(b) Hinsichtlich des Klageantrages zu 7.) haben die Beklagten billigerweise die Kosten zu tragen. Den Unterlassungsantrag - er betraf die Verwendung des Wortes "nature" innerhalb des Produktnamens "..." - hat das Landgericht zu Recht als begründet angesehen. Hierauf wird Bezug genommen.

VI. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Die Angaben des Klägers hierzu werden, wie die Berufungsverhandlung bestätigt hat, der wirtschaftlichen Bedeutung der Unterlassungsanträge nicht gerecht. Deswegen war die Wertfestsetzung für die erste Instanz entsprechend abzuändern.






OLG Hamburg:
Urteil v. 21.04.2005
Az: 3 U 23/05


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/5fbff4ea965b/OLG-Hamburg_Urteil_vom_21-April-2005_Az_3-U-23-05


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