Kammergericht:
Beschluss vom 6. August 2012
Aktenzeichen: 23 U 47/12

(KG: Beschluss v. 06.08.2012, Az.: 23 U 47/12)

Die Wirksamkeit eines Änderungsvorbehaltes gem. § 308 Nr. 4 BGB setzt voraus, dass für die Änderung triftige Gründe vorliegen und die Klausel diese soweit benennt, dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderung besteht. Eine Klausel in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen eines Luftfahrtunternehmens , die vorsieht, dass die Abflugzeiten aus "flugbetrieblichen Gründen" im "angemessenen Umfang" Änderungen unterliegen, genügt dem nicht; Anschluss an BGH, Urt. v. 20.01.1983 - VII ZR 105/81.

Tenor

In dem Rechtsstreit € beabsichtigt der Senat nach Vorberatung, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint.

Gründe

A. Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass die streitgegenständliche Klausel gegen § 308 Nr. 4 BGB verstößt und dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zusteht.

1. Bei der angegriffenen Bestimmung handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB, die gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB unterliegen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen die Beklagte mit der Berufung nicht entgegen tritt, nimmt der Senat Bezug.

2. Die zu überprüfende Regelung verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB.

2.1. Die Klausel beinhaltet einen Änderungsvorbehalt im Sinne von § 308 Nr. 4 BGB, denn die Regelung ist darauf gerichtet, der Beklagten das Recht einzuräumen, die vereinbarten Abflugzeiten nach Vertragsschluss zu ändern (vergl. BGH, Urt. v. 20.01.1983 - VII ZR 105/81 -, zitiert nach juris, NJW 1983, 1322).

2.2. Gem. § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere unwirksam, die Vereinbarung eines Rechtes des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte in AGB bedürfen zunächst - auch wenn der Wortlaut der Vorschrift dies nicht ausdrücklich verlangt - zu ihrer Wirksamkeit der konkreten Angabe der Änderungsgründe in der Klausel (Becker, in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., 2012, § 308 Nr. 4, Rn.16, m.w.N.). Diese Bedingung ist nur erfüllt, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt (BGH, Urt. v. 23. 06. 2005 - VII ZR 200/04 -, NJW 2005, 3420, 3421 m.w.N.) und die Klausel - im Hinblick auf die gebotene Klarheit und Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) - die triftigen Gründe für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt, so dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (BGH, Urt. v. 30.06.2009 - XI ZR 364/08 -, NJW-RR 2009 1641; BGH, Urt. v. 23.06.2005, a.a.O.).

Dies ist geboten, weil die Durchbrechung des Grundsatzes der pacta sunt servanda und des daraus folgenden Prinzips, dass vertragliche Vereinbarungen nur im beiderseitigen Einvernehmen geändert werden können, allein dann hingenommen werden kann, wenn die Klausel die Voraussetzungen, unter denen eine Änderung möglich ist, hinreichend konkret benennt. Dabei müssen sowohl Änderungsgrund, also der Anlass, aus dem das Änderungsrecht entsteht, als auch die Richtlinien und Grenzen der Ausübung des Änderungsrechtes - insbesondere also auch Art und Ausmaß der zulässigen Abweichung - konkret benannt sein (Becker, a.a.O., m.w.N.). Unwirksam sind daher nicht nur Klauseln, die überhaupt keinen Änderungsgrund nennen, sondern auch solche, die Änderungsgründe nur scheinbar konkretisieren, aber letztlich ins Belieben des Verwenders stellen, wie etwa durch die Formulierung €aus zwingendem betrieblichen Anlass€ (KG, Urt. v. 28.05.1997 - Kart U 5068/96 -, NJW 1998, 829; Becker, a.a.O., Rn.18).

Erforderlich ist, dass der durchschnittliche, rechtlich nicht vorgebildete Vertragspartner anhand der Klauselfassung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ohne Schwierigkeiten erkennen können muss, wann genau die Änderung oder Abweichung zumutbar sein soll, welche Änderungen der versprochenen Leistungen zulässig sein sollen und die Gesichtspunkte, nach denen die Zumutbarkeit zu beurteilen ist (Becker, a.a.O.,Rn.16, m.w.N.).

Dem wird die angefochtene Klausel nicht gerecht. Bereits der Änderungsgrund ist nicht hinreichend konkret bestimmt. Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass der durchschnittliche Vertragspartner unter €flugbetriebliche Gründe€ jegliche Ursache verstehen kann, die unmittelbar oder mittelbar mit dem Flugbetrieb zusammenhängt, unabhängig davon, ob diese aus dem Verantwortungsbereich Dritter oder aus jenem der Beklagten herrührt. Auch darauf, ob die Beklagte die Änderung hätte vermeiden können, kommt es nach Fassung der Klausel nicht an. Nachdem es sich bei der Beklagten um eine Fluggesellschaft handelt, ist der Änderungsvorbehalt in gleicher Weise unkonkret wie ein solcher aus €betrieblichen Gründen€ (KG, a.a.O.). Denn der Umstand, dass dem Adjektiv €betrieblich€ die vom Verwender ausgeübte Tätigkeit vorangestellt wird, erhellt die Voraussetzungen für den Änderungsvorbehalt nicht.

Soweit die Beklagte in der Berufung darauf verweist, dass flugbetriebliche Gründe insbesondere solche seien, die sich aus dem Flugbetrieb an den jeweiligen Flughäfen ergäben, und hierfür Beispiele anführt, lässt sich dies der angefochtenen Klausel nicht entnehmen. Die Beklagte legt auch nicht dar und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Klausel vom durchschnittlichen Verbraucher ohne Schwierigkeiten im Sinne der Beklagten verstanden werden kann. Die Klausel ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen als jene, die der sog. Lufthansa- Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 20. 01.2003, a.a.O) zu Grunde gelegen hat, denn die Regelung, dass eine Änderung der Flugzeiten erfolgen kann, wenn €die Umstände dies erfordern€ (BGH a.a.O.), zeigt dem Kunden ebensowenig die konkreten Umstände auf, unter denen dies möglich sein soll, wie die von der Beklagten verwendete Formulierung der €flugbetrieblichen Gründe€.

Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung, dass eine weitere Konkretisierung nicht möglich und daher nicht erforderlich sei, auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Schönheitsreparaturen (Urt. v. 03.06.1998 - VIII ZR 317/97 -, NJW 1998, 3114) berufen. Der Bundesgerichtshof hat zum Transparenzgebot dort zwar erkannt (a.a.O., Rn.24, nach juris), dass die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des Möglichen besteht, dies aber dahin konkretisiert, dass eine Regelung dem Transparenzgebot auch dann genügen kann, wenn der Vertragspartner aus einer Klausel im Zusammenhang mit nachfolgenden Regelungen mit hinreichender Deutlichkeit auf den Regelungsgehalt schließen kann. Dass sich der Vertragspartner des Verwenders, wenn die klare und durchschaubare Fassung einer Regelung Schwierigkeiten bereitet, mit einer intransparenten Regelung begnügen müsste, folgt daraus nicht. An weiteren Regelungen, durch welche die beanstandete Klausel hinreichend konkretisiert würde, fehlt es indessen gerade.

Zudem bestimmt die Klausel auch nicht die Richtlinien und Grenzen des Änderungsrechtes, denn die Regelung, dass die Abflugzeiten in €angemessenem Umfang€ änderbar sind, lassen Richtlinien und Grenzen für das Änderungsrecht nicht - wie es geboten wäre - erkennen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat Bezug. Zudem hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 21.12.1983, a.a.O., Rn.17, zitiert nach juris) bereits erkannt, dass der weite Spielraum der Billigkeit den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellenden Anforderungen regelmäßig nicht genügt. Für das Kriterium der €Angemessenheit€ gilt dies in gleicher Weise. Anderes kommt allenfalls dann in Betracht, wenn bereits konkrete Grundsätze entwickelt worden sind, die für den Vertragspartner einschätzbar sind, wie etwa bei Preisanpassungsklauseln im gewerblichen Mietrecht (BGH, Urt. v. 09.05.2012 - XII ZR 79/10 -, MDR 2012, 831). Eine solche Einschätzungsmöglichkeit zeigt die Beklagte für die von ihr verwendete Regelung indessen gerade nicht auf.

3. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es ihr nicht möglich sei, sämtliche Änderungsanlässe zu erfassen und konkrete Kriterien für die Ausübung des Änderungsrechtes aufzustellen. Denn von den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes kann nicht deshalb abgerückt werden, weil es für den Verwender mit Schwierigkeiten verbunden ist, die Gründe für eine umfassende und konkrete Bestimmung des Änderungsvorbehaltes sowie die Richtlinien für dessen Ausübung hinreichend transparent zu fassen (BGH, Urt. v. 17.02.2004 - XI ZR 140/03 -, NJW 2004, 1588; KG, Urt. v. 28.05.1997, a.a.O.). Es ist auch nicht erkennbar - worauf der Kläger zutreffend hinweist - aus welchem Grund die Beklagte nicht in der Lage sein sollte, eine Klausel zu formulieren, die den Anforderungen genügt, etwa durch eine Beschränkung auf Gründe, die auf Vorgaben Dritter beruhen, die nicht abgewendet werden können. Auch die Benennung von Kriterien für die Ausübung des Änderungsrechtes stehen zur Verfügung, wie die Beklagte selber ausführt. Dass diese nicht geeignet sein mögen, in jeden Fall eine Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, entbindet die Beklagte, wenn sie denn einen Änderungsvorbehalt in ihren AGB vorsieht, nicht von der Benennung nachvollziehbarer Kriterien.

Sollte aber - der Auffassung der Beklagten folgend - die Fassung einer Klausel unter Beachtung der zu 2.2. ausgeführten Vorgaben nicht möglich sein, müsste die Beklagte von einem Änderungsvorbehalt absehen. Denn derlei Schwierigkeiten erlauben es nicht, dass durch die wertungsoffene Fassung des Vorbehaltes die Änderung des Vertrages letztlich in das Belieben des Verwenders gestellt wird.

4. Darauf, ob die von der Beklagte verwendete Klausel branchenüblich ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 09.09.2011 wiedergegebenen Regelungen - deren Wirksamkeit der Senat nicht zu beurteilen hat - decken sich jedenfalls nicht mit jener, die die Beklagte verwendet.

5. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Umstand, dass der Kläger mit der Abmahnung vom 08.06.2011 (Anlage K2) die Klausel in weiterem Umfang beanstandet hat, steht dem nicht entgegen, denn es ist anerkannt, dass Abmahnkosten auch dann zu ersetzen sind, wenn die Beanstandung nur teilweise zu Recht erfolgt ist (BGH, Urt. v. 16.07.2008 - VIII ZR 348/06 -, GRUR 2008, 1010, 1013).

B. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass sich die Gebühr für die Berufung im Falle der Berufungsrücknahme gem. Nr. 1222 der Anlage 1 zum GKG von 4,0 auf 2,0 ermäßigt.

KG:
Beschluss v. 06.08.2012
Az: 23 U 47/12