Oberlandesgericht München:
Urteil vom 1. Dezember 2011
Aktenzeichen: 6 U 1577/11

(OLG München: Urteil v. 01.12.2011, Az.: 6 U 1577/11)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 03.02.2011, Az. 17 HK O 21403/10, wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts München I vom 03.02.2011 ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung von Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu dem vorausgegangenen, vor dem Senat unter Az. 6 U 2690/10 (Vorinstanz: Az.: 17 HK O 20331/09 Landgericht München I) geführten einstweiligen Verfügungsverfahren (Urteil vom 08.09.2010, WRP 2011, 134).

Mit Endurteil vom 03.02.2011 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,

es (bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr handelnd im Internet, insbesondere im Rahmen des Internet-Auftritts unter ..., die Möglichkeit zur Buchung einer entgeltlichen Teilnahme an von einem Dritten durchgeführten ... unter Hinweis auf Ausgangspunkt und/oder Dauer der Fahrt sowie unter Hinweis auf den Preis anzubieten, ohne den Verbraucher dabei über die Identität und Anschrift des die ... durchführenden Unternehmens zu informieren.

Anlass des Rechtsstreits war das am 28.10.2009 von der Beklagten im Internet unter ihrer Adresse ... aufrufbare Erlebnisangebot ..., das gegen Bezahlung eines an die Beklagte zu entrichtenden Betrages in Höhe von 249.€ € laut Beschreibung in einer in ... startenden, 60 € 90 Minuten dauernden Ballonfahrt bestehen sollte (vgl. Anl. K 2).

Das Ersturteil ist damit begründet, dass ein Unterlassungsanspruch des Klägers, einem eingetragenen Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, gegen die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. §§ 3 Abs. 2, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG bestehe. In dem streitgegenständlichen Internetangebot der Beklagten seien die Wesentlichkeiten des Erlebnisses so beschrieben, dass ein durchschnittlicher Verbraucher dieses annehmen könne. Die Beklagte handle nicht nur für sich selbst, sondern im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch für die von ihr als "Veranstalter" bezeichneten Unternehmer (vgl. § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB) der Beklagten, Anl. BK 1). Es liege ein Fall der unter § 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG einzuordnenden "Stellvertretung für den, den es angeht", vor. Dem Internetauftritt der Beklagten könne der Verbraucher hinreichend deutlich entnehmen, dass die Beklagte sich nicht selbst zur Durchführung des angebotenen Erlebnisses verpflichten wolle. Mit Buchung des Erlebnisses und Erhalt eines Gutscheins nach Bezahlung erlange allerdings der Kunde das Recht, von dem dritten, offensichtlich der Beklagten gegenüber hierzu verpflichteten Unternehmer die Durchführung des Erlebnisses zu fordern. Dass die Bestimmung des Veranstalters als Vertragspartner des Kunden erst nach Vertragsschluss mit der Beklagten erfolge, hindere die Anwendung der Vorschrift des § 5 a UWG auf den Streitfall nicht, da diese auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe abstelle. Bereits mit der Annahme des Angebots gegenüber der Beklagten trete eine rechtliche Bindung des Verbrauchers ein; dieser habe daher schon vor dem Kauf des Gutscheins ein durch § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG geschütztes Interesse daran zu erfahren, welcher Veranstalter das zu buchende Erlebnis durchführt.

Der Auffassung der Beklagten, es liege ein Maklerwerkvertrag vor, in dessen Rahmen eine Informationspflicht des Maklers über dessen Auftraggeber nicht bestehe, sei nicht zu folgen. Es liege nämlich nicht in der Macht eines Maklers, dem Kunden einen Anspruch gegen den in Frage kommenden Vertragspartner zu vermitteln. Dieser entscheide vielmehr selbst, ob er einen vom Makler vermittelten Kunden als Vertragspartner akzeptiere.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Ihrer Auffassung nach habe das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt, dass ein Vertrag des Kunden mit dem Veranstalter nicht mit dem Kauf des Gutscheins, sondern erst mit der Buchung und der Annahme der Buchung durch den Veranstalter zustande komme. Mit dem nach Annahme des Internetangebots gemäß Anl. K 2 und erfolgter Bezahlung durch den Kunden ausgereichten Gutschein erwerbe der Verbraucher einen Vermittlungsanspruch gegen die Beklagte, die ausschließlich die Vermittlung des Erlebnisses als eigene Leistung anbiete. Nicht hingegen trete die Beklagte als Stellvertreterin für den Veranstalter auf. Der Kunde erlange mit dem Kauf des Gutscheins keinen unmittelbaren Erfüllungsanspruch gegen den Veranstalter. Er erhalte vielmehr (nur) das Recht, aus einem Pool von Veranstaltern auszuwählen und den Erlebnis-Gutschein bei diesem einzulösen. Gegen die Annahme einer Stellvertretung spreche nicht zuletzt auch der Umstand, dass es der Beklagten frei stehe, die dem Pool angehörigen Erlebnispartner auszutauschen bzw. bis zur Buchung des Erlebnisses durch den Kunden nach § 17 ihrer AGB aus wichtigem Grunde (z. B. wenn kein Veranstalter mehr zur Verfügung stehen sollte) von dem Vermittlungsvertrag zurückzutreten.

§ 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG finde auf den Streitfall aber auch deshalb keine Anwendung, weil der Verbraucher aufgrund des streitgegenständlichen Angebots der Beklagten das Geschäft nicht unmittelbar abschließen könne. Beim Gutscheinkauf könne sich der Verbraucher indessen nur unmittelbar gegenüber der Beklagten verpflichten, nicht hingegen gegenüber dem Veranstalter. Erst mit der nachfolgenden Auswahl des Veranstalters und der Buchung des Erlebnisses trete der Kunde des Beklagten in rechtsgeschäftliche Beziehungen zum Veranstalter und schließe damit das Geschäft im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG ab.

Die Beklagte beantragt,

das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 03.02.2011, Az. 17 HK O 21403/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das Ersturteil und führt hierzu ergänzend aus: Der Begriff des Handelns für einen Unternehmer im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG sei anhand wettbewerbsrechtlicher, allein den Verbraucherschutz bezweckender Maßstäbe, wie sie die UGP-Richtlinie zum Ausdruck bringe, zu bestimmen. Die Grundsätze der Stellvertretung nach dem deutschen Zivilrecht könnten insoweit allenfalls als Orientierungshilfe herangezogen werden. Nach dem Sinn und Zweck des § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG solle der Verbraucher wissen, wer hinsichtlich der angebotenen Leistung sein Vertragspartner werde. Handle es sich beim Schuldner um eine andere Person als diejenige, die das Angebot präsentiere, seien dem Verbraucher die Identität und die Anschrift des Schuldners mitzuteilen, so auch im Streitfall.

Unabhängig davon liege wie vom Erstgericht zutreffend festgestellt ein Fall der Stellvertretung für den, den es angeht, vor. Dass sich der Anspruch des Verbrauchers auf Durchführung des Erlebnisses erst nach Auswahl eines bestimmten Veranstalters konkret gegen diesen richte, sei für diese Form der Stellvertretung wesenstypisch. Dass in Bezug auf die Durchführung des Erlebnisses die Beklagte nicht persönlich haften wolle und nur mit dem Veranstalter ein entsprechendes Vertragsverhältnis zustande komme, die Beklagte daher wie ein Stellvertreter auftrete, ergebe sich im Übrigen aus deren AGB. Die vertragliche Vereinbarung etwaiger nachträglicher Umtausch- und Rücktrittsmöglichkeiten vermöge hieran nichts zu ändern.

Der Beklagten sei auch nicht darin zu folgen, dass § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG nur in den Fällen zur Anwendung komme, in denen der Verbraucher das Geschäft unmittelbar abschließen könne. Ein Kriterium der Unmittelbarkeit folge weder aus der UGP-Richtlinie, noch aus § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Zudem gebe im Streitfall der Verbraucher, der das von der Beklagten angebotene Erlebnis ... buche, bereits eine ihn unmittelbar verpflichtende Erklärung ab und müsse aufgrund der Buchung das Entgelt für die Ballonfahrt entrichten.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 01.12.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§§ 517, 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 21.06.2011, eingegangen bei Gericht am selben Tage, begründete (§ 520 Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Feststellung des Landgerichts, das streitgegenständliche Internetangebot der Beklagten gemäß Anl. K 2 unterliege den Informationspflichten des § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg.

1. In tatsächlicher Hinsicht liegt dem Streitfall ein Geschehensablauf zugrunde, der sich wie folgt darstellt (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 09.09.2010 im einstweiligen Verfügungsverfahren, Az. 6 U 2690/10, S. 5/6 unter Ziff. 1 Buchst. a) = Anl. K 9):

Die Beklagte bot unstreitig im Rahmen ihres Internetauftritts als "Erlebnis" eine ... an, die in der ... beginnen und ca. 60-90 Minuten dauern sollte. Aus den auf der Webseite verlinkten AGB und ebenfalls auf der Webseite verlinkten allgemeinen Informationen ("FAQ") geht hervor, dass die Beklagte selbst dabei nur die Vermittlung eines Unternehmers, der die ... tatsächlich durchführt, und die Zusendung eines entsprechenden Gutscheins schuldet, aber nicht die Durchführung der ... selbst (§ 2 Abs. 1 € 4 AGB, Anl. BK 1). Nach Erhalt des Gutscheins kann der Besteller (oder ein Dritter, der den Gutschein vom Besteller erhalten hat) sich von der Beklagten den die ... durchführenden Unternehmer oder gegebenenfalls mehrere dafür zur Auswahl stehende Unternehmer nennen lassen. Direkt bei dem € ggf. von ihm ausgewählten € Unternehmer kann der Inhaber des Gutscheins die Durchführung der ... in Anspruch nehmen, wobei (nur) mit diesem ein Vertrag über die Durchführung zustande kommt (§ 2 Abs. 3, 4; § 3 Abs. 1 AGB). Durch Erwerb des Gutscheins wird das Recht erworben, das "Erlebnis" bei einem Veranstalter in Anspruch zu nehmen (§ 14 AGB).

Der Kunde kann den Gutschein auf den Internetseiten der Beklagten unmittelbar bestellen.

222. Werden Waren oder Dienstleistungen im Internet unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, so sind gemäß § 5 a Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 UWG grundsätzlich die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt, anzugeben.

a) Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass im hier in Rede stehenden Angebot der Beklagten ... gemäß Anl. K 2 die maßgeblichen Leistungsinhalte (Gegenstand der Leistung, Preis, Ort, Dauer) einschließlich der vom Klageantrag umfassten Alternativen ("... unter Hinweis auf Ausgangspunkt und/oder Dauer der Fahrt") in einer Weise beschrieben sind, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das betreffende Geschäft mittels einer zustimmenden Erklärung zum Abschluss bringen kann.

24Soweit dem die Beklagte entgegenhält, dass ihr Kunde das Geschäft nicht unmittelbar abschließen könne, sondern erst mit Einlösung des zuvor aufgrund des Vermittlungsangebots der Beklagten erworbenen Gutscheins beim Erlebnisveranstalter, vermag sich dem der Senat nicht anzuschließen. Ein Erfordernis der Unmittelbarkeit des Geschäftsabschlusses ist weder vom Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (nachfolgend: UGP-Richtlinie), deren Umsetzung durch § 5 a Abs. 3 UWG erfolgt ist, noch der Vorschrift des § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG selbst umfasst. In seinem Urteil vom 12.05.2011 € Ving Sverige (C-122/10, GRUR 2011, 930) hat der Europäische Gerichtshof zum Verständnis der Worte "den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen" in Art. 2 Buchst. i) der UGP-Richtlinie (unter Hinweis darauf, dass nur eine nicht restriktive Auslegung des Begriffs der Aufforderung zum Kauf mit dem in § 1 der Richtlinie zum Ausdruck kommenden Ziel, ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen, stehe (EuGH a. a. O. € Ving Sverige, Tz. 29)) ausgeführt, dass deren Auslegung dahingehend zu erfolgen habe, dass "eine Aufforderung zum Kauf vorliegt, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht" (vgl. BGH a. a. O. € Ving Sverige, Tz. 33). Die Auffassung der Beklagten, ein dem Anwendungsbereich des § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG entsprechendes Angebot müsse so beschaffen sein, dass dies € auch in Richtung auf den Unternehmer, für den der anbietende Unternehmer handle € vom Durchschnittsverbraucher unmittelbar angenommen werden könne, lässt sich mit der vorgenannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht in Einklang bringen. In diesem Sinne hat der Senat in seinem Urteil vom 31.03.2011 € 6 U 3517/10 (dort S. 6) unter Hinweis auf Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, UWG § 5 a, Rn. 30 ausgeführt: "Vielmehr setzt die Informationspflicht bereits ein, wenn dem Verbraucher die "essentialia negotii" in Gestalt des beworbenen Produkts und des Verkaufspreises bekannt gegeben werden, aufgrund derer er in die Lage versetzt wird, eine Entscheidung über den Erwerb zu treffen." (vgl. i. ü. Bornkamm a. a. O., Rn. 30 a).

Zudem berücksichtigt die Beklagte nicht die besondere Ausgestaltung der Vertragsabwicklung: Aus der Sicht des Verbrauchers, auf dessen schutzwürdige Interessen nach Art. 1, 7 Abs. 1, Abs. 4 Buchst. b) der UGP-Richtlinie sowie nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG maßgeblich abzustellen ist, erfolgt nämlich bereits mit der Annahme des streitgegenständlichen Internetangebots der Beklagten ... gemäß Anl. K 2 ein solcher Geschäftsabschluss, aufgrund dessen er sich gegenüber der Beklagten zur Bezahlung der im Erlebnisangebot vorgesehenen 249,- € (vgl. Anl. K 2) verpflichtet, um im Gegenzug einen Gutschein zu erhalten, den er beim Veranstalter des Erlebnisses einlösen kann. Um dem in § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG zum Ausdruck kommenden Informationsinteresse des Verbrauchers zur Person des Veranstalters in ausreichendem Umfang Rechnung zu tragen, bedarf es daher der Erfüllung der Informationspflichten im Vorfeld der Annahme des Internetangebots gemäß Anl. K 2.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie lediglich als Vermittlerin auftrete und auch nur insoweit mit der Annahme des Erlebnisangebotes in eine vertragliche Bindung zum Kunden eintrete, wohingegen erst mit (späterer) Einlösung des Erlebnis-Gutscheins beim Veranstalter dieser zur Leistungserbringung gegenüber dem Kunden verpflichtet sei (vgl. § 2 und § 14 ihrer AGB, Anl. BK 1), demgemäß die Beklagte nicht für den veranstaltenden Unternehmer im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG handle.

(aa) Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 09.09.2010 im einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 6 U 2690/10 Folgendes ausgeführt (Anl. K 9, S. 6-8):

"b) Der Begriff der "Handelns für einen anderen" im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG ist gesetzlich und auch in der zugrundeliegenden Richtlinie 2000/31/EG in Art. 7 Abs. 4 lit. b nicht näher definiert; es existiert dazu auch € soweit ersichtlich € keine Rechtsprechung. Einigkeit besteht darüber, dass jedenfalls Fälle der unmittelbaren Stellvertretung erfasst sind (Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 5 a Rn. 28).

c) Die Antragsgegnerin handelt nicht ausschließlich für sich selbst, denn sie macht für den die Seite aufrufenden Verbraucher hinreichend deutlich, sich hinsichtlich der Durchführung des "Erlebnisses" ... als solchen nicht selbst verpflichten zu wollen (siehe vorstehend unter a).

d) Jedoch erwirbt der Kunde mit Erhalt des Gutscheins das Recht, von einem Unternehmer, den er sich ggf. aus mehreren zur Auswahl stehenden aussucht, die Durchführung des "Erlebnisses" zu fordern (insbes. § 14 AGB, s. o.).

Dies ist schwerlich anders darstellbar, als indem € was die Antragsgegnerin im Termin auch nicht in Abrede stellte € zwischen der Antragsgegnerin und den Veranstaltern, die sie Erwerbern der Gutscheine zur Auswahl nennt, bereits vorab Vereinbarungen bestehen, aus denen die Veranstalter verpflichtet sind, Kunden, die Gutscheine der Antragsgegnerin vorweisen, das "Erlebnis" zu bieten, wofür sie einen Teil des von der Antragsgegnerin eingenommenen Preises erhalten.

Rechtlich kann dies dahin subsumiert werden, dass die aufgrund der vorgenannten Vereinbarungen hierzu bevollmächtigte Antragsgegnerin, im Wege der Stellvertretung für den, den es angeht, ein Angebot an den Kunden angibt, das dieser gegenüber dem Veranstalter, den er sich auswählt, annimmt, oder als Ausstellung eines "kleines Inhaberpapiers" im Sinne von § 807 BGB seitens der Antragsgegnerin im Namen der auswählbaren Veranstalter.

Jedenfalls führt das Handeln der Antragsgegnerin, wenngleich nicht sofort, zu einer Verpflichtung des vom Kunden gewählten Veranstalters diesem gegenüber, der der Veranstalter sich nicht entziehen kann. Dass die Bestimmung des Veranstalters als Vertragspartner des Kunden erst nach dem Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin € durch diese oder bei mehreren in Frage kommenden Veranstaltern durch den Kunden € ohne Rückwirkung erfolgt (vgl. BGH NJW 1998, 62, 63) und zu diesem Zeitpunkt die Person bzw. das Unternehmen des Veranstalters dem Kunden bekannt wird, ist ohne Bedeutung. Denn § 5 a Abs. 3 UWG stellt auf den Zeitpunkt des Angebots ab.

e) Der Fall ist mithin von dem einer verdeckten Stellvertretung, bei der der Kunde auch die Durchführung des Events von der Antragsgegnerin fordern könnte, zu unterscheiden. Ebenfalls unterscheidet sich die Tätigkeit der Antragsgegnerin von der eines Maklers, selbst im Rahmen eines Maklerwerkvertrags, denn es liegt nicht in der Macht des Maklers, dem Kunden einen Anspruch gegen den in Frage kommenden Vertragspartner zu vermitteln; dieser entscheidet letzten Endes immer selbst, ob er den vom Makler vermittelten Kunden akzeptiert.

f) Die Leistung des Veranstalters ist dem Kunden im Internetauftritt der Antragsgegnerin auch in einer Form angeboten, die dieser sofort annehmen kann (s. o. a) a. E.).

Auch hier zeigt sich der Unterschied dieser Konstellation von einem Maklerwerkvertrag, denn der Kunde des Maklers ist nicht in der Position, einseitig durch Erklärung gegenüber dem Makler den zu vermittelnden Vertrag zustande zu bringen.

Dem steht nicht entgegen, dass der Kunde, wenn er den Gutschein bestellt, zunächst nur einen Vertrag mit der Antragsgegnerin schließt, sein Vertrag mit dem Veranstalter hingegen erst zustande kommt, wenn er diesen ausgewählt hat und mit ihm einen Termin vereinbart. Rechtlich gebunden ist der Kunde (wiederum anders als bei Erteilung eines Maklerauftrags) nämlich schon durch den Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin, der er auch sofort den vollen Preis für das "Erlebnis" schuldet. Will er den Gutschein nicht verfallen lassen, muss er einen Veranstalter auswählen und das im Gutschein verbriefte "Erlebnis" in Anspruch nehmen.

g) Diese Konstellation ist von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst. Die Vorschrift stellt in Abs. 2 und Abs. 3, Einleitungssatz, auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers zu dem Zeitpunkt ab, in dem er auf das Angebot einer Dienstleistung hin das Geschäft abschließen kann. In dieser Situation befindet sich der Kunde, wenn er den Internetauftritt der Antragsgegnerin besucht, und zwar nicht nur im Hinblick auf den Kauf des Gutscheins, sondern auch im Hinblick auf die nicht von der Antragsgegnerin, sondern durch den noch zu wählenden Veranstalter zu erbringende Durchführung des Erlebnisses. Auch insoweit ist er, wie erörtert, mit Kauf des Gutscheins bereits gebunden und hat mithin vor dem Kauf des Gutscheins das durch § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG geschützte Interesse daran, zu erfahren, wer das "Erlebnis" durchführen bzw. dafür zur Auswahl stehen wird.

Die Art und Weise, in der durch das Angebot im Internet und dessen Annahme die Veranstalter verpflichtet werden, ist einer Stellvertretung zumindest vergleichbar. Dass der Vertrag zwischen dem Kunden der Antragsgegnerin und ihnen erst durch Auswahl seitens des Kunden mit Wirkung ex nunc zustande kommt, entspricht der Situation bei einer Stellvertretung für den, den es angeht (vgl. Schramm in MüKo BGB, 5. Aufl., § 164 Rn. 20)."

(bb) Das Vorbringen der Beklagten im hier zu entscheidenden Hauptsacheverfahren, namentlich in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine im Vergleich zum Senatsurteil vom 09.09.2010 anderweitige Beurteilung.

(1) Die maßgeblich darauf abstellende Sichtweise der Beklagten, wonach sie nicht als rechtsgeschäftliche Vertreterin des Veranstalters auftrete, sondern € wie den §§ 2 und 14 ihrer AGB zu entnehmen sei € lediglich eine Vermittlungstätigkeit ausübe, verkennt bereits, dass der Anwendungsbereich des § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG nach seinem Wortlaut nicht allein auf Fälle der (offenen) Stellvertretung zu beschränken ist. Vielmehr ist die Vorschrift richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass bei Vorliegen eines aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers annahmefähigen Vertragsangebots (wie dem Streitfall zugrunde liegend) diesem wesentliche Informationen € zu denen die Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden, für den der Anbietende handelt, zählen (vgl. Art. 7 Abs. 4 Buchst. b) UGP-Richtlinie) €, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (vgl. Art. 7 Abs. 1 UGP-Richtlinie), nicht vorenthalten werden dürfen. Dass der Verbraucher zur Prüfung der Entscheidung über die Annahme des Erlebnis-Angebots grundsätzlich ein erhebliches Interesse daran hat, zu erfahren, welches Unternehmen das im Streitfall in Rede stehende Event ... durchführt, kann schon im Hinblick auf die mit dem angebotenen Erlebnis verbundenen Gefahren nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

(2) Soweit mit der Beklagten es für die Frage, ob sie bei Angebotsabgabe (auch) für das letztlich veranstaltende Unternehmen gehandelt hat, darauf ankommen sollte, dass die Beklagte selbst (nur) eine eigene Leistung € nämlich die Vermittlung des beworbenen Events € angeboten habe und nicht in Vertretung für den Veranstalter aufgetreten sei (mit dem der Kunde ohnehin erst zu einem späteren Zeitpunkt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über die Durchführung des vermittelten Erlebnisses abschließe), darf nicht verkannt werden, dass aus der Sicht des Verbrauchers € dessen Informationsinteresse nach dem Willen sowohl des Richtliniengebers als auch des nationalen Gesetzgebers im Mittelpunkt der im Rahmen von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG anzustellenden Betrachtung zu stehen hat € bereits mit erfolgreicher Vermittlung durch die Beklagte in Gestalt des Gutscheinerwerbs nach Annahme des streitgegenständlichen Internetangebots gemäß Anl. K 2 das Geschäft im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG zum Abschluss gekommen ist. Die nachfolgende Einlösung des Gutscheins beim Veranstalter und die Durchführung des Erlebnisses stellen sich aus seiner Sicht letztlich nur noch als Erfüllungshandlung dar. Aus den vorstehend wiedergegebenen Gründen des Senatsurteils im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt daher eine der Stellvertretung zumindest vergleichbare Situation, der Figur der "Stellvertretung für den, den es angeht" entsprechend, insoweit vor, als die Beklagte nicht ausschließlich für sich selbst handelt, sondern mit Annahme ihres verfahrensgegenständlichen Erlebnis-Angebots dem Kunden einen Anspruch auf Durchführung der Veranstaltung gegenüber einem noch im Einzelnen zu bestimmenden Vertragspartner als Veranstalter vermittelt. Dass die Bestimmung des Veranstalters erst im Nachhinein erfolgt, hat (ebenso wie der Vorbehalt der Verfügbarkeit, § 9 AGB, oder die Rücktrittsmöglichkeit, § 17 AGB) keinen Einfluss auf die Informationspflicht der Beklagten, da § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG auf den Zeitpunkt des Angebots zum Geschäftsabschluss (hier in Gestalt des Internetangebots der Beklagten gemäß Anl. K 2) abstellt.

(3) Die Beklagte hat auch nicht die Rechtsstellung eines Maklers im Rahmen eines mit dem Verbraucher abzuschließenden Maklerwerkvertrages inne. Ein solcher wäre zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Kunden den Namen und die Anschrift des Auftraggebers vorab mitzuteilen. Den zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils (vgl. insoweit auch die vorstehenden Ausführungen im Senatsurteil vom 09.09.2010, Anl. K 9, S. 7/8) ist die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründung auch nicht mehr entgegengetreten, so dass es insoweit weiterer Ausführungen im Rahmen dieses Senatsurteils nicht mehr bedarf.

Den Rechtsbeziehungen der Beklagten zum Verbraucher liegt auch kein Kommissionsvertrag zugrunde. Beim Kommissionsgeschäft kauft und verkauft der Kommissionär Waren im eigenen Namen, aber für Rechnung des dahinter stehenden Kommittenten (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, Einf v § 433 Rn. 21). Die Angabe des Kommittenten ist dabei in aller Regel entbehrlich, da dieser bei dem betreffenden Geschäft € im Gegensatz zum Veranstalter im Streitfall € nicht in Erscheinung tritt und deshalb auch nicht von Interesse für den Verbraucher. Oftmals wird für diesen auch nicht ersichtlich, dass überhaupt ein Kommissionsgeschäft vorliegt.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war entsprechend der Anregung der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 21,06.2011 zuzulassen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein in der streitgegenständlichen Weise erfolgtes Angebot auf Erwerb eines Erlebnisgutscheins als "Handeln für einen anderen Unternehmer" im Sinne von § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG von grundsätzlicher Bedeutung ist und, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht entschieden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

OLG München:
Urteil v. 01.12.2011
Az: 6 U 1577/11