Landgericht München I:
Urteil vom 8. Dezember 2009
Aktenzeichen: 37 O 16059/09

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von Euro 5,00 bis Euro 250.000,00, an dessen Stelle im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, verboten,

1. in den Räumen der Gaststätte ..., ... M, Veranstaltungen durchzuführen, wenn und so lange während dieser Veranstaltungen sog. Botox-Behandlungen angeboten oder vorgenommen werden, bei denen ein Arzt an interessierten Gästen eine Faltenbehandlung mit dem Mittel "Botox" durchführt, insbesondere wenn dies, wie in dem Flyer, Anlage K 1, angekündigt, geschehen soll;

2. solche Veranstaltungen zu bewerben, insbesondere wenn dies wie in dem Flyer Anlage K 1 geschieht.

II. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin Euro 1.641,96 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz hieraus seit 04.09.2009 zu bezahlen.

III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist in Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von Euro 10.000,00, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

und folgenden

Beschluss:

Der Streitwert des Verfahrens wird auf Euro 75.000,-- festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch.

Die Kläger ist die berufsständische Organisation der in B niedergelassenen Ärzte. Die Beklagte betreibt das Lokal ...

Mit dem nachfolgend abgebildeten Flyer wurde für eine am 20.05.2009 in den Räumen der Beklagten stattfindende "After-Work Botox Party" geworden.

Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 12.05.2009 (Anlage K 4) abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert. Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2009 (Anlage K 5) zurückgewiesen.

Die Klägerin hält die Ankündigung in dem Flyer für rechtswidrig. Damit werde die Erbringung von ärztlichen Leistungen außerhalb von Praxisräumen angekündigt. Weiterhin handele es sich um eine berufswidrige, weil anpreisende Werbung. Für die angebotenen kostenlosen ärztlichen Leistungen werde kein gemäß § 12 der Berufsordnung angemessenes Honorar verlangt. Die Ankündigung erfülle auch den Tatbestand der irreführenden Werbung, da nicht auf die Gefahren der Behandlung hingewiesen werde. Ebenso liege eine unangemessene unsachliche Beeinflussung der angesprochenen Verkehrskreise durch übertriebenes Anlocken vor.

Die Beklagte sei Veranstalterin der angekündigten Veranstaltung. Auch wenn die Beklagte nicht selbst Normadressatin der Berufsordnung sei, leiste sie für den angekündigten Verstoß Beihilfe.

Die Klägerin beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu Euro 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese jeweils zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

1. in den Räumen der Gaststätte ..., ... M, Veranstaltungen durchzuführen, wenn und so lange während dieser Veranstaltungen sog. Botox-Behandlungen angeboten oder vorgenommen werden, bei denen ein Arzt an interessierten Gästen eine Faltenbehandlung mit dem Mittel "Botox" durchführt, insbesondere wenn dies, wie in dem Flyer, Anlage K 1, angekündigt, geschehen soll;

2. solche Veranstaltungen zu bewerben, insbesondere wenn dies wie in dem Flyer Anlage K 1 geschieht.

II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von Euro 1.641,96 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin gegen sie nicht vorgehen könne, da sie nicht Adressatin der in der Berufsordnung für Ärzte enthaltenen Bestimmungen sei. Diese hätten auch keinen Gesetzesrang. Die Veranstaltung habe nicht stattgefunden. Die Beklagte sei auch nicht als Veranstalterin vorgesehen gewesen, sondern habe lediglich Räume zur Verfügung stellen wollen. Der Flyer spreche nicht von einer "Botox"-Behandlung. Einen Wirkstoff oder ein Medikament mit dem Namen Botox gebe es nicht. Die Bezeichnung "Botox-Party besage nur eine kosmetische Behandlung der Haut, die in vielen Variationen durchgeführt werden könne.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.11.2009, Bl. 24/25 d. A., verwiesen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung reichte die Beklagte den Schriftsatz vom 23.11.2009 ein.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und Zahlungsanspruch zu.

A.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch wie beantragt und tenoriert unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten zu.

I.

Die Klägerin kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Durchführung und Bewerbung solcher Veranstaltungen auf §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG (Rechtsbruch) stützen. Die Beklagte hat ... zur Verletzung der Vorschriften der §§ 12 Abs. 1 S. 2, 17 Abs. 1 und 27 Abs. 1 S. 2 der Bayerischen Berufsordnung für Ärzte, sowie § 10 Abs. 1 HWG Beihilfe geleistet. Die genannten Vorschriften sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

2. Die Beklagte nimmt bei der angebotenen Veranstaltung und bei der Werbung mittels des Flyers gemäß der Anlage K 1 eine Wettbewerbshandlung vor. Selbst wenn die Beklagte selbst nicht Veranstalterin wäre, sondern nur ihre Räume für die "After-Work Botox Party" zur Verfügung stellte, würde sie bei den gerügten Wettbewerbsverstößen zumindest Beihilfe leisten, § 803 Abs. 2 BGB. Die Beklagte handelte auch vorsätzlich. Dabei ist Vorsatz nicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Verhaltens von ... erforderlich, sondern lediglich hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der von diesem begangenen Rechtsverstöße. Der Flyer wurde nach Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung, S. 2, Bl. 14 d. A.) der Beklagten zur Verfügung gestellt. Da sie diesen auch zur Werbung für die Veranstaltung verwendet hat, ist sie auch für den Inhalt des Flyers verantwortlich.

3. Die hier betroffenen Regelungen der Bayerischen Berufsordnung für Ärzte und § 10 HWG stellen gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Gesetzliche Vorschrift i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG ist jede Rechtsnorm, die in Deutschland Geltung besitzt. Hierunter fallen nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen, autonome Satzungen (BGH WRP 2005, 1412, 1414 € Friedhofsruhe) sowie Gewohnheitsrecht. Entscheidend ist, dass die Vorschrift für den Handelnden verbindlich ist. Die Berufsordnungen der Landesärztekammern stellen Gesetze im materiellen Sinn dar (BVerfGE 33, 125, 155 f.).

Die Beklagte ist hinsichtlich § 10 HWG selbst Normadressatin. Bezüglich der Vorschriften der Berufsordnung für Ärzte dies dagegen nicht der Fall. Allerdings handelt wer nicht selbst Normadressat ist, aber gesetzesunterworfene Dritte dabei unterstützt, gegen Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG zu verstoßen, um damit den Absatz seines eigenen Unternehmens zu fördern, selbst unlauter i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG (vgl. zur früheren Rechtslage BGH GRUR 1999, 1009, 1010 € Notfalldienst für Privatpatienten). Die Beklagte leistet durch das Zurverfügungstellen der Räume für die Veranstaltung Beihilfe zu den Rechtsverstößen des ... um damit auch ihren eigenen Restaurantbetrieb zu fördern.

4. Ob die einzelnen Regelungen der Berufsordnung auch Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 4 NR. 11 UWG sind, ist durch Auslegung zu ermitteln. Hierfür muss der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommen. Dies ist für § 12 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung (Verbot der Unterschreitung der Sätze der GOÄ), § 17 Abs. 1 der Berufsordnung (Bindung an die Niederlassung) und § 27 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung (Verbot der berufswidrigen Werbung) der Fall. § 10 HWG ist ebenfalls Marktverhaltensregelung i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG (OLG-Frankfurt, GRUR 2007, 118 f.; vgl. auch BGH GRUR 1983, 393, 394 € Novodigal/Temagin; GRUR 1979, 646, 647).

5.

a) Die geplante Veranstaltung verstößt gegen § 12 Abs. 1 S. 2 der Bayerischen Berufsordnung für Ärzte. Ausweislich des Flyers soll ... bei der Veranstaltung die Gäste kostenlos beraten und kostenlose Faltenbehandlungen durchführen. Die Aufmachung des Flyers und die Verweise auf die ärztliche Kompetenz des ... und der Stop Aging Residenzklinik lässt den angesprochenen Verkehr annehmen, dass bei der Veranstaltung nicht nur kosmetische, sondern auch medizinische Faltenbehandlungen durchgeführt werden sollen. Die kostenlose Erbringung von ärztlichen Leistungen stellt eine unlautere Unterschreitung der Sätze der GOÄ dar. Sie ist darauf ausgerichtet, Patienten durch die kostenlose Leistung zu gewinnen in der Absicht, dass diese sich zu einem späteren Zeitpunkt auch gegen Honorar von ... behandeln lassen. Die Voraussetzungen für den Erlass des Honorars nach § 12 Abs. 2 der Berufsordnung liegen nicht vor.

b) Die Veranstaltung verstößt daneben auch gegen § 17 Abs. 1 der Berufsordnung, wonach die Ausübung des ärztlichen Berufes an die Niederlassung gebunden ist. ... sollte bei der Veranstaltung ärztliche Leistungen außerhalb seiner Praxisräume erbringen. Ein Ausnahmetatbestand nach § 18 der Berufsordnung ist nicht einschlägig.

c) Weiterhin stellt die Ankündigung mittels des Flyers (Antrag I. 2.) auch berufswidrige Werbung nach § 27 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung dar. Die in dem Flyer enthaltene Ankündigung € wie beispielsweise die Aussage "erst zum Beauty Doc ... und danach erfrischt in den Frühling..." ist anpreisend und stellt keine sachliche Information über die Berufstätigkeit des ... dar.

d) Der Flyer verstößt zudem gegen § 10 HWG. Nach § 10 Abs. 1 HWG darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die erlaubterweise mit diesen Arzneimitteln Handel treiben, geworben werden. Der streitgegenständliche Flyer wirbt für verschreibungspflichtige Arzneimittel und richtet sich nicht an die genannten Personenkreise. Der Flyer trägt auf Vorder- und Rückseite den Titel "After-Work Botox Party". Darunter versteht der angesprochene Verkehr eine Veranstaltung, auf der Injektionen von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin durchgeführt werden. Hierfür spricht auch, dass der Flyer auf die Einrichtung eines "professionell ausgestatteten, sterilen Behandlungsbereichs" in den Räumen der Beklagten hinweist. Ein steriler Behandlungsraum wird von den Kunden für eine nur kosmetische Behandlung nicht vorausgesetzt. Die zu den beabsichtigten Injektionen verwendeten Arzneimittel mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin sind nicht freiverkäuflich. Mit dem Flyer wird nicht nur die Veranstaltung selbst, sondern es werden auch die dort durchzuführenden Injektionen von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Botulinumtoxin beworben.

II.

Der Klägerin steht auch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3 Abs. 1, 5 a Abs. 2, 4 UWG wegen irreführender Werbung der unter Ziffer I. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch bezüglich des Flyers gegen die Beklagte zu. Nach § 5 a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Als wesentlich gelten gemäß § 5 a Abs. 4 UWG alle Informationen, die dem Verbraucher auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Art. 86 bis 100 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel wurden durch die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) umgesetzt. Gemäß § 4 Abs. 1 HWG muss jede Werbung für ein Arzneimittel bestimmte Angaben enthalten, unter anderem die Bezeichnung des Arzneimittels, seine Zusammensetzung, Gegenanzeigen und Nebenwirkungen. Alle diese Angaben sind in dem streitgegenständlichen Flyer nicht enthalten.

III.

Der Klägerin steht dagegen nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1 UWG (Fallgruppe der unsachlichen Beeinflussung, "übertriebenes Anlocken") kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die unentgeltliche Abgabe von Dienstleistungen ist abgesehen von spezialgesetzlichen Regelungen, die unter § 5 Nr. 11 UWG fallen, grundsätzlich wettbewerbskonform.

B.

Der Klägerin steht auch ein Anspruch der Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 12.05.2009 (Anlage K 4) in Höhe von Euro 1.641,00 zu, § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die geltend gemachte 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von Euro 50.000,00 ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

D.

Der Streitwert wurde gemäß §§ 3, 5 ZPO, §§ 39, 48 GKG festgesetzt.






LG München I:
Urteil v. 08.12.2009
Az: 37 O 16059/09


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