Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 15. Mai 1998
Aktenzeichen: 6 U 72/97

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Februar 1997 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 26/96 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht übereinstimmend zur Erledigung gebracht haben, wird I. die Beklagte verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzuset-zenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ord-nungshaft zu vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer - zu u n t e r l a s s e n,im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst D1 die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung von Verträgen zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört: 1) "Ich willige ein, daß die DeTeMobil die erforder-lichen banküblichen Auskünfte an meine o.a. Bank oder eine Wirtschaftsauskunftei übermittelt, Auskünfte einholt und im Säumnisfall entsprechende Daten an ein Auskunfts- oder Inkasso-Unternehmen zur Bearbeitung und Nutzung weiterleitet." 2) "DeTeMobil kann die Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen ändern." 3) "Die Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rah-men der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten mit einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95% - bei Netzüberlastung unter Umständen in der Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z. B. Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß ei-ne Telefonverbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen wird." 4) "Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des GSM-Standards (global system for mobile communica-tion) muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtungen entsprechend angepaßt werden müssen. Die Leistungen des Mobilfunkdienstes D 1 können ohne diese Anpassungen möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden" bzw. "Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des jeweiligen Mobilfunkstandards muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtung entsprechend angepaßt werden muß; ohne diese Anpassungen können die Leistungen des jeweiligen Mobilfunknet-zes möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden." 5) "Ànderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise werden dem Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Ànderungen geltend als genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht. DeTeMobil wird auf die Folge im Mitteilungsschreiben besonders hinweisen. Der Widerspruch muß innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung bei der Rechnungsstelle der DeTeMobil eingegangen sein." 6) "Für schadensverursachende Ereignisse, die auf Óbertragungswegen der Deutschen Telekom AG einge-treten sind oder in einer Vermittlungseinrichtung der Telekom, soweit diese für die Vermittlung der Sprache für andere (§ 1 Abs.4 Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird, haftet DeTeMobil dem Kunden nur in demselben Um-fang wie die Telekom aufgrund der Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376 v. 29. Juni 1991) ihrerseits der DeTeMobil haftet." 7) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß auf Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen." 8) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht." 9) "Wir verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z. B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Ver-tragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu können. Sie können dieser Auswertung allerdings auch widersprechen." wie jeweils nachstehend wiedergegeben: II. der Kläger wird ermächtigt, die vorstehende Urteilsfor-mel mit der Bezeichnung der Beklagten als Verwenderin auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen. Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 15%, die Beklagte 85% zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstenor hinsichtlich der Ziffern I. 1) bis 7) und 9) gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von jeweils DM 15.000.- je untersagter Klausel, hinsichtlich der Ziffer I. 8) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500.-DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der dem Kläger zuerkannten Veröffentlichungsbefugnis darf die Beklagte gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 8.500.-DM abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers aus dem Kostenausspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 15.000.- abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von DM 2000.- abwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die mit diesem Urteil für den Kläger verbundene Beschwer wird auf 32.000.-DM festgesetzt; die Beschwer der Beklagten beträgt 70.000.-DM.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die Verbraucher-Zentralen in den Bundesländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. sowie die Stiftung Warentest als Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung hat der Kläger es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der Verbraucherschaft durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist Mobilfunkanbieterin für Leistungen u.a. im D1-Netz. Beim Abschluß der Verträge zur Teilnahme am Mobilfunkdienst D1 mit ihren Kunden verwandte die Beklagte bis Ende März 1996 die nachfolgend wiedergebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im folgenden: AGB a.F.), denen in einem besonderen Abschnitt sog. "Hinweise zum Datenschutz in D 1. Die Sicherheit und Vertraulichkeit Ihrer Daten ist gewährleistet" nachgestellt waren:

Seit 1. April 1996 legt die Beklagte ihren Kundenverträgen die nachfolgend eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungungen( im folgenden: AGB n.F. ) zugrunde, in der u. a. einige der in der Altfassung der AGB noch eingestellt gewesenen Klauseln nicht mehr enthalten und denen wiederum "Hinweise zum Datenschutz in den Mobilfunkdiensten C-Tel und D 1. Die Sicherheit und Vertraulichkeit Ihrer Daten ist gewährleistet" angefügt sind:

Darüber hinaus verwendet die Beklagte zum Abschluß der Kundenverträge jeweils die aus den Anlagen K 2a und K 2b (Bl. 73/73 R und Bl. 74 d.A.) ersichtlichen Auftragsformulare, in denen u.a. eine Einwilligung der Kunden in die Übermittlung "banküblicher Auskünfte" und in die Weiterleitung entsprechender Daten "an ein Auskunfts- und Inkassounternehmen zur Verarbeitung und Nutzung dort" vorformuliert sind.

Der klagende Verein beanstandet nunmehr insgesamt 12 , im nachfolgend dargestellten Klageantrag unter den Ziffern 1.b) bis 1.m) im einzelnen wiedergegebene, in den vorbezeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln als mit den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar. Es sei dabei - so hat der Kläger geltend gemacht - von vorneherein unbeachtlich, daß die Beklagte einen Teil der in den AGB a. F. enthaltenen Klauseln in der Neufassung der AGB nicht mehr oder jedenfalls so nicht mehr verwende. Denn unabhängig davon, daß die bereits gegenüber der Altfassung der AGB bzw. den darin eingestellten Klauseln vorzubringenden Beanstandungen durch die in den aktuellen Geschäftsbedingungen jeweils überarbeitete Neufassung in den wesentlichen Gesichtspunkten unberührt geblieben seien, bestehe auch hinsichtlich der in die Neufassung der AGB überhaupt nicht übernommenen, zur Gänze weggelassenen Klauseln so lange die Gefahr einer wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich insoweit nicht im Rahmen einer vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung verpflichte. Entsprechendes, so hat der Kläger ferner vertreten, müsse im Ergebnis bezüglich der in die "Hinweise zum Datenschutz" sowie in die erwähnten Auftragsformulare eingestellten Formulierungen betreffend die Verarbeitung und Nutzung sogenannter Bestandsdaten der Kunden durch die Beklagte sowie die Einwilligung der Kunden in die Übermittlung der "erforderlichen banküblichen Auskünfte" gelten. Beide Klauseln führten mangels hinreichender Festlegung der Grundlagen und Voraussetzungen der Datenweitergabe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden.

Der Kläger hat beantragt,

1. der Beklagten zu untersagen,

im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst D1 die nachfolgenden und diesen inhaltsgleichen Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlichrechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

a) Ich willige ein, daß die DeTeMobil die erforderlichen banküblichen Auskünfte an meine o.a. Bank oder eine Wirtschaftsauskunftei übermittelt, Auskünfte einholt und im Säumnisfall entsprechende Daten an ein Auskunfts- oder Inkasso-Unternehmen zur Verarbeitung und Nutzung dort weiterleitet;

b) DeTeMobil kann die Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen ändern;

c) Die Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten mit einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95% - bei Netzüberlastung unter Umständen von der Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß eine Verbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen wird;

d) Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des GSM-Standards (global system for mobile communication) muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtungen angepaßt werden müssen. Die Leistungen des Mobilfunkdienstes D1 können ohne diese Anpassungen möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden;

bzw.

Aufgrund von Netzanpassungen an Veränderungen des jeweiligen Mobilfunk-Standards muß der Kunde damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtungen entsprechend angepaßt werden müssen; ohne diese Anpassungen können die Leistungen des jeweiligen Mobilfunknetzes möglicherweise nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden;

e) Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Benutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn er eine der unter Punkt 7 d, e, f, und g aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Karte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung des Verlustes oder des Abhandenkommens angefallen sind;

bzw.

Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Telekarte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;

f) Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise werden dem Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Änderungen gelten als genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht. (DeTeMobil wird auf die Folge im Mitteilungsschreiben besonders hinweisen). Der Widerspruch muß innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung bei der Rechnungsstelle der DeTeMobil eingegangen sein;

g) Bei Zahlungsverzug des Kunden ist DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß D1 auf Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen;

h) Leistungsfristen und -termine sind nur dann verbindlich, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche vereinbart wurden;

i) Die vereinbarte Frist verlängert sich bzw. der vereinbarte Termin verschiebt sich bei einem von der DeTeMobil nicht zu vertretenden, vorübergehenden und unvorhersehbaren Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum. Ein solches Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei Arbeitskampfmaßnahmen, auch in Unternehmen, derer sich DeTeMobil zur Erfüllung dieses Vertrags bedient, behördlichen Maßnahmen, Ausfall von Transportmitteln oder Energie, unvorhersehbarem Ausbleiben der Lieferung durch Vorlieferanten, soweit diese sorgfältig ausgewählt wurden, sowie bei höherer Gewalt;

j) Gerät DeTeMobil mit der geschuldeten Leistung in Verzug, so haftet sie nach Punkt 17. Der Kunde ist nur dann zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn DeTeMobil eine ihr von dem Kunden gesetzte angemessene Nachfrist nicht einhält, die mindestens vier Wochen betragen muß;

k) Für schadensverursachende Ereignisse, die auf Übertragungswegen der Deutschen Telekom AG eingetreten sind oder in einer Vermittlungseinrichtung der Telekom, soweit diese für die Vermittlung der Sprache für andere (§ 1 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen wird, haftet DeTeMobil dem Kunden nur in demselben Umfang wie die Telekom aufgrund der Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376 vom 29. Juni 1991) ihrereseits der DeTeMobil haftet;

l) Eine Übertragung der Rechte und Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf die Telekom oder eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig.

Dem Kunden steht für diesen Fall das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen;

m) Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche Bestätigung der DeTeMobil wirksam;

n) Wir verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu können.

Sie können dieser Auswertung allerdings auch widersprechen;

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der unter Ziff. 1.a), b), c), d.), e), f), g), h), i), j), k), l), m) und n) genannten Unterlassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 500.000.- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, anzudrohen;

3. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte Unterlassungsbegehren vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als beseitigt angesehen, soweit in der Altfassung der AGB noch enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete Klauseln entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiteter Form in die Neufassung der AGB übernommen wurden. Im übrigen spiegelten die angegriffenen AGB-Klauseln lediglich die ohnehin kraft Gesetzes und Rechtsprechung bestehende Rechtslage wider, so daß aus diesem Grund gemäß § 8 AGB-Gesetz bereits kein Raum für eine Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 ff AGB-Gesetz bleibe. Jedenfalls aber hielten die AGB-Klauseln einer derartigen Inhaltskontrolle auch stand.

Mit Urteil vom 12. Februar 1997, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die Klage - so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur im Hinblick auf die unter den Ziffern 1a), 1b), 1c) 1d) und 1k) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln als begründet. Denn nur diese Klauseln seien unter Anwendung der sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle insgesamt als unwirksam einzuordnen. Hinsichtlich der mit Ziff 1f) des Unterlassungsantrags angegriffenen AGB-Klausel gelte das hingegen nur zum Teil und sei das Klagebegehren daher nur begründet, soweit sich die Beanstandung gegen den letzten Satz der Klausel wende. Im übrigen halte die genannte Klausel jedoch den sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Wirksamkeitsanforderungen stand. Was die weiteren, unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 h), 1 i), 1 j), 1 l), 1 m) und 1 n) des Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln angehe, sei die Klage hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m ) - Satz 2 - sei die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aufgrund des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln nicht mehr in ihre neuen AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß sich die Klagebegehren schon aus diesem Grund ohne weitere sachliche Prüfung als unberechtigt darstellten. Die restlichen, unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - sowie 1 n) aufgeführten Klauseln seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8 AGB-Gesetz von vorneherein einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber dieser Inhaltskontrolle in der Sache standhielten.

Gegen dieses, ihr am 19. März 1997 zugestellte Urteil richtet sich die am 18. April 1997 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mittels eines am 20. Mai 1997 ( 18. Mai 1997 = Pfingstsonntag; 19. Mai 1997 = Pfingstmontag ) eingegangenen Schriftsatzes fristgerecht begründet hat.

Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm am 20. März 1997 zugestellte Urteil - eingehend am 21. April 1997 ( 20. April 1997 = Sonntag ) - Berufung eingelegt, die er, nach entsprechender Fristverlängerung ( Bl. 421 f, 436 f d.A ), durch einen bei Gericht am 4. Juli 1997 eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung betreffend die vorstehend unter den Ziffern 1 b) und 1 c) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit es die Verwendung der unter Ziff 1 b) des Unterlassungsbegehrens dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus technischen und betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach Maßgabe des § 43 Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz ( TKG ) ggf. sogar im Zwangswege von der Regulierungsbehörde zu Änderungen der vergebenen Telefonnummern verpflichtet werden könne, so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl und der Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede stehende AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz "kontrollfrei" sei, müsse der vorbezeichnete Umstand aber jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-Gesetz vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr - der Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die Interessen der Nutzer bzw. Kunden an der Beibehaltung der vergebenen Nummern überwiege.

Was die gemäß Ziffer 1 c) des Unterlassungsbegehrens verbotene Klausel betreffend die Herstellung der Verbindung im Rahmen der bestehenden funktechnischen und betrieblichen sowie aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes

bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht beachtet , daß - sollte ein Kunde von vorneherein infolge der technischen Gegebenheiten nicht mit einer Funkverbindung versorgt werden können, weil er z.B. im Gebiet eines "Funkschattens" wohnt - dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der Nichtigkeit anheimfalle. Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer - der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und Offenbarungspflicht, wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags interessierender Kunde in einem derartigen "Funkschattengebiet" bzw. "weißen Fleck" lebe, und daher nicht oder nur völlig unzureichend mit Mobilfunkdiensten versorgt werden könne. Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann aber jedenfalls nach den Regeln der cic von der eingegangenen Verpflichtung befreien. Dies alles würdigend, schränke die in Rede stehende Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs die Rechte des Kunden im Falle des Verzugs oder der Unmöglichkeit ein; vielmehr reflektiere die Klausel letzlich die Gesetzes- und Rechtslage und sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach den Bestimmungen des AGB-Gesetzes nicht angreifbar.

Die Beklagte beantragt,

das am 12. Februar 1997 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 26/96 - teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als sie - die Beklagte - darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln nicht mehr in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden:

1. "DeTeMobil kann die Rufnummer aus technischen und betrieblichen Gründen ändern";

2. "Die Verbindungen werden von der DeTeMobil im Rahmen der bestehenden technischen Möglichkeiten mit einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95 % - bei Netzüberlastung unter Umständen in der Dauer begrenzt - hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funkschatten) muß der Kunde damit rechnen, daß eine Telefonverbindung nicht jederzeit (in der neuen Fassung durch die folgenden vier Worte ergänzt) und an jedem Ort hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen wird."

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 b) des Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Rufnummern angehe, möge es zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß technische und/oder in internationalen Verpflichtungen begründete Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der vergebenen Rufnummern verlangten. Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei denen gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf Seiten der Kunden zu berücksichtigende Interesse an der Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die Beklagte habe sich vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung überhaupt vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden.

Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter Ziff. 1c) des Klageantrags wiedergegebenen Klausel gelten. Denn die Beklagte lasse sich damit das Recht bestätigen, ein volles Entgelt u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen gegenüber sie nur eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der Verletzung einer Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld geführten Ersatzansprüche der Kunden zu Fall bringen.

Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten und in der Berufung noch vertieften Argumente hält der Kläger im übrigen zur Begründung des eigenen Rechtsmittels weiterhin an der Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziff. 1 e), 1 g), 1 h), 1 i), 1 j), 1 l), 1m) und 1n) des Unterlassungsantrags beanstandeten Klauseln wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksam seien. Dabei sei auch die hinsichtlich der Klauseln unter den Ziff. 1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein aufgrund des Umstands entfallen, daß die Beklagte diese Bestimmungen in der Neufassung ihrer AGB nicht mehr verwende.

Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung hinsichtlich der letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) und 1 m) - Satz 2 - eine vertragsstrafegesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12. Februar 1998 - 26 O 26/96 - teilweise abzuändern und in dem über die erstinstanzliche Verurteilung sowie die einvernehmliche Erledigung der Hauptsache hinausgehenden Umfang

1. die Beklagte auch zu verurteilen, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer - zu unterlassen,

im Zusammenhang mit dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst D 1 die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem öffentlichrechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

e) "Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn er eine der unter 7 d, e, f und g aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Karte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung des Verlusts oder des Abhandenkommens angefallen sind;

bzw.

Preise, die durch unbefugte Nutzung des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Telekarte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;"

g) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß D1 auf Kosten des Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen;"

l) "Eine Übertragung der Rechte und Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf die Telekom oder eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig. Dem Kunden steht für diesen Fall das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen;"

m) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht;"

n) "Wir verarbeiten und nutzen die erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu können."

2. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel auch insoweit mit der Bezeichnung des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches, zur Verteidigung gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes Vorbringen, wonach sich die in Rede stehenden Klauseln nicht als unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen erwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanz jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohingegen sich die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers teilweise als erfolgreich erweist.

A.

Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt nicht durchzudringen. Zu Recht hat ihr das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den Ziff. 1 b) und 1 c) des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln untersagt. Dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Verbraucherschutzverein steht der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, da beide Klauseln den Anforderungen einer nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten.

1. Die erstgenannte, unter Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die Beklagte jeweils unter Abschnitt 3. 1. ihrer AGB sowohl in der alten Fassung als auch in der Neufassung verwendet, erweist sich als gemäß § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz unwirksame Bestimmung.

Nach dieser Vorschrift ist eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen eingestellte Klausel dann unzulässig, wenn der Verwender sich damit das Recht vorbehält, die versprochene Leistung zu ändern, es sei denn die Vereinbarung der Änderung ist unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar. Die der Beklagten unter Abschnitt 3. 1. ihrer AGB eingeräumte Möglichkeit, die an ihre Kunden bereits vergebenen Rufnummern aus technischen und betrieblichen Gründen nachträglich zu ändern, muß als eine im Sinne dieser Vorschrift unwirksame Regelung eingeordnet werden.

a) Daß es sich bei der hier in Rede stehenden Regelung der beklagtenseits verwendeten AGB überhaupt um einen dem Anwendungsbereich von § 10 Nr. 4 ABG-Gesetz unterfallenden Änderungsvorbehalt handelt, kann dabei keinem Zweifel unterliegen. Für diese Beurteilung kann es dahinstehen, ob es sich bei der Vergabe der auf eine bestimmte Zahlenfolge konkretisierten Telefonnummer um eine vertragliche Hauptleistung der Beklagten handelt, wofür allerdings der Umstand spricht, daß sich ohne diese bestimmte Telefonnummer die im übrigen geschuldeten Mobilfunkdienste zumindest im tatsächlichen Gebrauchsfall, in dem der Kunde für Dritte erreichbar sein will und/oder muß, nicht realisieren lassen. Im Ergebnis ist diese Frage jedoch nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz auch den Änderungsvorbehalt in bezug auf versprochene Nebenpflichten sowie die Leistungs- und Erfüllungsmodalitäten erfaßt (vgl. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 4; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 8 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls um eine solche Leistungsmodalität handelt es sich aber bei der Vergabe einer bestimmten Telefonnummer, welche die grundsätzlich bestehende Leistungspflicht der Beklagten zur Zuteilung einer Rufnummer (vgl. Abschnitt 3. 1 Satz 1 AGB a.F. und n.F.) im jeweiligen Einzelfall inhaltlich konkretisiert.

b) Dieser Leistungsänderungsvorbehalt, mit dem die Beklagte sich die Möglichkeit offenhält, die Rufnummern aus nicht näher umschriebenen "technischen und betrieblichen Gründen" zu ändern, ist auch, weil die Zumutbarkeit dieser Änderung nicht hinreichend gewährleistet ist, unwirksam. Denn die Beklagte nimmt auf die Interessen ihrer Kunden, die sich beispielsweise in ihren Korrespondenzunterlagen auf eine bestimmte, nämlich die vergebene Rufnummer eingerichtet haben, nicht hinreichend Rücksicht. Regelmäßig ist dabei davon auszugehen, daß Klauseln, die zugunsten des Verwenders einen Änderungsvorbehalt vorsehen, unwirksam sind (vgl. Schmidt in Brandner/Ulmer/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn. 9;). Daß diese an den Leistungsänderungsvorbehalt anknüpfende Unwirksamkeitsvermutung bei Vornahme der in § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz vorgesehenen Zumutbarkeitsprüfung im Streitfall als widerlegt anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich. Denn die unter Gegenüberstellung einerseits der Interessen der Kunden an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der versprochenen Leistung bzw. hier konkret der Beibehaltung der zugeteilten Telefonnummern und andererseits der Interessen der Beklagten an der Änderung aus "technischen und betrieblichen Gründen" vorzunehmende Abwägung läßt ein überwiegendes oder auch nur gleichrangiges Interesse der Beklagten an der Änderung, mithin deren Zumutbarkeit, nicht erkennen. Der Beklagten ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben, daß sie gemäß § 43 Abs. 4 Satz 4 und Abs. 7 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) zwangsgeldbewehrt verpflichtet ist, die von der Regulierungsbehörde zur Umsetzung internationaler Verpflichtungen oder Empfehlungen sowie zur Sicherstellung der Verfügbarkeit von Nummern etwa vorgenommene Änderung der Struktur und Ausgestaltung des Nummernraums sowie der Zuteilung von Nummern umzusetzen. Auch trifft es ferner zu, daß nach § 20 Abs. 3 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember 1997 die Kunden der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen Änderungen von Teilnehmerrufnummern hinnehmen müssen, wenn diese Änderungen durch Maßnahmen oder Entscheidungen der Regulierungsbehörde gegenüber dem Anbieter nach Maßgabe von § 43 TKG veranlaßt sind. In diesen Fällen mag das Interesse der Beklagten an der Änderung der zugeteilten Rufnummern das Beibehaltungsinteresse der Kunden überwiegen, mithin die Änderung i. S. von § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz zumutbar machen, womit zugleich ein den Änderungsvorbehalt rechtfertigender "triftiger Grund" nach Maßgabe der hier einschlägigen Ziff. 1 k) des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 (abgedruckt in: Palandt-Heinrichs, a.a.O., Anhang zu § 24 a AGB-Gesetz) vorliegen dürfte, die in ihrem Schutzumfang nicht wesentlich von der nationalen Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz abweicht (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn. 15; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Anh. RiLi Rdn 145). Bei Zugrundelegen der im Rahmen des Verfahrens nach § 13 AGB-Gesetz gebotenen "kundenfeindlichsten Auslegung" (vgl. BGH NJW 1988, 1726; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 108 zu § 9 AGB-Gesetz jeweils m.w.N.), geht der Regelungsgehalt der hier in Rede stehenden AGB-Klausel indessen über diese, sich aus § 43 TKG herleitenden Gründe für die Änderung der Rufnummern erheblich hinaus. Er berechtigt die Beklagte nämlich einschränkungslos zur Änderung der vergebenen Rufnummern aus jedwedem Grund, soweit dieser nur auf technische und betriebliche Belange gestützt wird , und auch dann, wenn der Beklagten die Änderung der Rufnummern - gestützt auf die erwähnten Gründe - nur zweckmäßig oder aus sonstigen Erwägungen sinnvoll erscheint. Damit wird aber in erheblicher Weise in Belange der Kunden eingeriffen, die im Vertrauen auf den Bestand der zugeteilten Telefonnummer kostenverursachende Dispositionen, wie beispielsweise Druckaufträge für Visitenkarten und Papiere etc. getroffen haben, die sie im Falle der Änderung - ggf. sogar in kürzeren Zeitabschnitten - erneut treffen müßten. Eine solche, letzlich vom Belieben der Beklagten abhängige Änderung ist den Kunden aber nicht zumutbar. Dies gilt vor allem im Hinblick darauf, daß gerade der Begriff der "betrieblichen Gründe" ein breites Auslegungsspektrum abdeckt, der daher für eine fast unüberschaubare Anzahl von Fällen einen Anlaß für allein vom Willen der Beklagten abhängige Änderungen bieten könnte.

Dieser, der Beklagten mit der hier betroffenen Klausel folglich eingeräumte weitreichende Anwendungsbereich des Änderungsvorbehalts, der es der Beklagten bei kundenfeindlicher Auslegung erlaubt, Änderungen der vergebenen Rufnummern letzlich nach ihrem Belieben herbeizuführen, läßt die Klausel insgesamt der Unwirksamkeit anheimfallen. Denn selbst wenn die Änderung der Rufnummern - wie vorstehend dargestellt - durch Maßnahmen der Regulierungsbehörde gemäß § 43 TKG veranlaßt worden sein sollte und daher in diesem speziellen Fall ein die Zumutbarkeit der Änderung begründendes überwiegendes Änderungsinteresse der Beklagten zu bejahen wäre, läßt die Klausel selbst eine Beschränkung auf diesen konkreten Zumutbarkeitsgesichtspunkt nicht erkennen, sondern bietet sie auch in allen übrigen Fällen Raum für die Anwendung des Leistungsänderungsvorbehalts (vgl. BGH Z 86, 285/295 = BGH NJW 1983, 1322/1325; OLG Koblenz ZIP 1981, 509/511; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Rdn. 9; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 10 Rdn 20; Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Auflage, Rdn. 23 zu § 10 AGBG). Sie muß daher in ihrem gesamten weitreichenden Regelungsgehalt beurteilt und aus den vorstehenden Gründen infolgedessen insgesamt als unwirksam eingeordnet werden.

2. Zum gleichen Ergebnis führt die Beurteilung der unter Ziff. 1 c) des Unterlassungsantrags beanstandeten Klausel. Diese, jeweils in Abschnitt 3.2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F. und n.F.) der Beklagten enthaltene Klausel erweist sich gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie eine die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligende, nämlich intransparente Vertragsgestaltung und -abwicklung festlegt.

a) Unabhängig davon, daß § 8 AGB-Gesetz der Überprüfung der Transparenz einer AGB-Klausel von vorneherein nicht entgegengehalten werden kann (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8a zu § 8 AGB-Gesetz), ist mit dem Landgericht aber jedenfalls davon auszugehen, daß es sich bei der hier in Rede stehenden Bestimmung um eine in vollem Umfang dem Anwendungsbereich der Klauselverbote der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz unterfallende Regelung und nicht etwa um eine der sonstigen Inhaltskontrolle der erwähnten Vorschriften des AGB-Gesetzes nach Maßgabe von § 8 AGB-Gesetz entzogene bloße Beschreibung der Leistungspflicht der Beklagten handelt. Nach § 8 AGB-Gesetz sind nur solche in AGB eingestellte Bestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der Inhaltskontrolle versperrt sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen (BGH NJW 1994, 318; BGH NJW 1993, 2369; BGH NJW 1992, 688/689). Zu letzteren zählen die bloßen Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung unmittelbar festlegen und mit denen die für die Leistungen geltenden Vorschriften unberührt gelassen werden. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modizifieren, sind hingegen inhaltlich nach den Maßstäben der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 1993, 2369). Für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung verbleibt damit nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH a. a. O., Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 8 Rdn. 10; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8 Rdn. 10 u. 12 m.w.N.). Dem solcherart zu definierenden engen Bereich der Leistungsbeschreibung ist die hier in Rede stehende Bestimmung unter Abschnitt 3.2 der AGB jedoch nicht zuzurechnen. Denn indem die Beklagte damit die von ihr als sog. Standardleistung "im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten" geschuldete Herstellung einer Funkverbindung auf eine "mittlere Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95%" eingrenzt und darauf hinweist, daß eine "Verbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen wird", modifiziert und beschränkt sie ihre als solche unter Ziff. 3.2. Satz 1 der AGB unter der Überschrift "Standardleistung" hinreichend bestimmt festgelegte Leistungsverpflichtung. Als eine das gegebene Hauptleistungsversprechen in diesem Sinne ausgestaltende Bestimmung unterliegt die Klausel infolgedessen aber in jedem Fall uneingeschränkt der Inhaltskontrolle gem. §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz.

b) Diese Kontrolle ergibt auch die Unwirksamkeit der hier zu beurteilenden Regelung. Denn die Klausel verstellt den Blick auf die im Fall der teilweisen oder völligen anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung der Beklagten gemäß §§ 139, 306, 307 BGB eintretende Rechtslage zum Nachteil der Verbraucher , denen daher über die in dieser Fallkonstellation zu ihren Gunsten eingreifende Rechtslage unter Verstoß gegen die Anforderungen des Transparenzgebots keine klare, bestimmte und zutreffende Information vermittelt wird.

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen die Rechte und Pflichten des Vertragspartners durch eine entsprechende Ausgestaltung und geeignete Formulierung der Vertragsbedingungen durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar darstellen(vgl. BGH Z 106, 42/49 =NJW 1989, 2222; BGH NJW 1993, 2052; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 87, 89 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Um den Anforderungen des solcherart zu definierenden Transparenzgebots zu genügen, muß jede Rechte oder Pflichten des Vertragspartners regelnde Bestimmung so gestaltet und formuliert sein, daß jener über seine Rechte und Pflichten nicht irregeführt werden kann. Eine derartige, mit den Anforderungen des Transparenzgebots unvereinbare Irreführungswirkung ist aber mit Klauseln verbunden, mit denen durch eine die Rechtslage unzutreffend darstellende oder unklare Formulierung des Textes ein durchschnittlicher Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden kann oder der Verwender eine (scheinbare) Stütze für die Abwehr begründeter Ansprüche erhält (BGH Z 104, 82/92 f; Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 89 und 95 zu § 9 AGB-Gesetz; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143, 150 zu § 9 AGB-Gesetz jeweils m.w.N.). So liegt der Fall aber bei der hier zu beurteilenden Klausel:

Die Regelung, wonach die Beklagte die Herstellung der Funkverbindungen von vorneherein nur innerhalb bestimmter technischer und betrieblicher Möglichkeiten und in Abhängigkeit von funktechnischen Ausbreitungsbedingungen schuldet, erweckt den Eindruck, daß es sich auch bei der von vorneherein nur eingeschränkt erbrachten Leistung der Beklagten in jedem Fall um eine vertragsgerechte handele, die daher nicht als Leistungsstörung i.S. der (teilweisen) Unmöglichkeit eingeordnet werden könne. Nach dem hier zugrundezulegenden Verständnis eines typischen, rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden bedeutet dies aber, daß es sich auf Seiten der Beklagten selbst dann um eine dem Vertrag gemäße und diesen erfüllende Leistung handele, wenn die Herstellung der Funkverbindungen - beispielsweise wegen der funktechnischen Ausbreitungsbedingungen - von vorneherein ganz oder teilweise objektiv unmöglich ist, und daß der Vertrag daher gleichwohl für ihn verbindlich und die hierdurch begründete, verbrauchsunabhängige Zahlungspflicht (z.B. "Grundgebühr") in jedem Fall einzuhalten ist. Der Kunde, der schon bei Vertragsschluß im Gebiet eines Funkschattens wohnt und/oder sich ganz überwiegend dort aufhält und demgegenüber die Beklagte dort ganz oder teilweise aus technischen Gründen die Leistungspflicht zur Herstellung einer Funkverbindung von Anfang an überhaupt nicht oder nur teilweise erfüllen kann, wird dann aber über die in dieser Situation zu seinen Gunsten sich ergebende Rechtsposition, nämlich die (Teil)Nichtigkeit des Vertrags gem. §§ 139,306 BGB sowie eine etwaige Schadensersatzpflicht der Beklagen nach Maßgabe von § 307 BGB, nicht zutreffend und zuverlässig informiert. Dem kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg engegenhalten, daß - wenn der Vertrag insgesamt gemäß § 306 BGB wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit als nichtig anzusehen ist - die fragliche AGB-Klausel überhaupt nicht eingreifen und daher auch kein Raum für eine sich aus deren Anwendung etwa ergebende unangemessene Benachteiligung des Kunden bleiben könne. Denn nach dem vorstehenden, durch die Formulierung des Klauseltextes hervorgerufenen Eindruck einer gerade auch im Fall der unmöglichen und/oder nur unvollständigen Herstellung der Funkverbindung bestehenden Verbindlichkeit sowohl des Vertrages selbst als auch der hierdurch begründeten Verpflichtungen kann der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde eben die sich aus der objektiven anfänglichen Unmöglichkeit ergebende Rechtsposition nicht erkennen und wird er folglich auch von der Durchsetzung der sich hieraus zu seinen Gunsten herleitenden Rechte abgehalten. Eben dieses Abhalten von der Geltendmachung und Durchsetzung bestehender Rechte des Verbrauchers ist aber ein Merkmal der Intransparenz, das für sich allein genommen bereits eine unangemessene Vertragsgestaltung annehmen läßt. Daß die Beklagte bei der hier in Rede stehenden Sachverhaltskonstellation Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen, deren Verletzung sie gegebenenfalls schadensersatzpflichtig macht, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Unabhängig davon, daß das hier zugrundezulegende kundenfeindlichste Verständnis der Klausel die Kunden auch von der Geltendmachung derartiger, sich unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ggf. begründbarer Schadensersatzansprüche abzuhalten geeignet ist, ist die im Einzelfall durch aufklärende Hinweise bei Vertragsschluß ausgeräumte Möglichkeit der unangemessenen Benachteiligung im Rahmen der Kontrollklage nach § 13 AGB-Gesetz jedenfalls unbeachtlich. Denn hier kommt es nur auf die kundenfeindlichste Bedeutung der beanstandeten Klausel an; das Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluß ist dabei hingegen nicht zu berücksichtigen (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 108 zu § 9 AGB-Gesetz; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 45 zu § 13 AGB-Gesetz m.w.N.).

Hält die in Rede stehende Klausel nach alledem aber bereits den Maßstäben des Transparenzgebots nicht stand, und ist sie daher jedenfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam, bedarf es nicht des Eingehens auf die weiteren Fragen, ob sich eine unangemessene Vertragsgestaltung im übrigen auch aus den in den §§ 10 Nr. 3 und Nr. 4, 11 Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 9 AGB-Gesetz formulierten Klauselverboten ergibt.

3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 1. und 2. folgt schließlich zugleich die Berechtigung der vom Landgericht insoweit dem Kläger gemäß § 18 AGB-Gesetz zugesprochenen Veröffentlichungsbefugnis.

B.

Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die Abweisung der in bezug auf die vorstehend unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - und Ziffer 1 n) aufgeführten AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren richtet, hat teilweise Erfolg.

I.

1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 e) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Dabei kann es dahinstehen, ob diese Klausel gemäß § 8 AGB-Gesetz überhaupt einer Inhaltskontrolle nach den sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben unterliegt. Das ist im gegebenen Zusammenhang deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die in Rede stehende Klausel inhaltlich jedenfalls weder gegen § 9 AGB-Gesetz, noch gegen § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz verstößt.

Nach der hier betroffenen Klausel, welche die Beklagte unter Ziff 8.3. ihrer AGB in der alten Fassung verwendet hat und die fast wortgleich unter Ziff. 15.3. in die Neufassung der AGB übernommen worden ist, hat der Kunde auch die Preise zu zahlen, die durch eine unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit der Kunde die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere, wenn durch ihn eine der unter den vorangegangenen Ziff. 7 d), e), f) und g) (AGB a.F.) bzw. 6 c), d), e), f) und j) (AGB n.F.) aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt worden sind. Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt hat und auch vom Kläger nicht in Abrede gestellt wird (vgl. Bl. 443 d.A.), begründet die Klausel keine verschuldensunabhängige Risikohaftung, sondern hält sich im Rahmen der in den §§ 275, 282 BGB getroffenen Regelung bzw. im Rahmen der Grundsätze zur Gefahren- und Risikoverteilung, wie sie die Rechtsprechung bei der Beurteilung der positiven Vertragsverletzung (pVV) zugrundelegt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Auflage, Rdn. 8 zu § 282 BGB m.w.N.). Die angebliche Unangemessenheit dieser Regelung ergibt sich dabei auch nicht aus der klägerseits befürchteten Überbürdung der Mißbrauchsgefahr auf den Kunden in bezug auch auf solche Einwirkungen, die nicht aus seiner eigenen Sphäre, sondern aus derjenigen der Beklagten herrühren (Bl. 444 d.A.). Da - wie nicht zuletzt Diskussionen und Berichte in den Medien aus jüngster Vergangenheit belegen - die Möglichkeit von Einwirkungen Dritter auf den von der Beklagten genutzten Leitungsweg zwischen Einheitenzähler und dem Kundenanschluß keineswegs ausgeschlossen ist, bleibt kein Raum für die Vermutung, daß etwaige Möglichkeiten der Einwirkungen unbefugter Dritter auf das Leitungsnetz generell dem Herrschaftsbereich des Kunden zuzuweisen sind. Damit scheidet aber zugleich auch die klägerseits eingewandte Überbürdung des Mißbrauchsrisikos aus: Denn besteht die Möglichkeit, daß sich unbefugte Dritte außerhalb des Einfluß- und Herrschaftsbereichs des Kunden dessen Anschlusses bedienen und scheidet daher insoweit eine etwa nach den Regeln des Anscheinsbeweises zu verwertende tatsächliche Vermutung für eine aus der Sphäre des Kunden herrührende Einwirkung unbefugter Dritter aus, ändert sich nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der verschuldensabhängigen Haftung des Kunden: Da der Kunde nur für eine Inanspruchnahme seines Anschlusses durch Dritte haftet, wenn und soweit er dies zu vertreten hat, ist es in jedem Fall zunächst Sache der Beklagten darzulegen und ggf. auch zu beweisen, daß die Inanspruchnahme des Anschlusses durch Dritte in der vom Kunden beherrschbaren Sphäre anzusiedeln ist. Erst im Falle des Gelingens dieser Darlegung und ggf. dieses Nachweises bedarf es sodann einer Entlastung durch den Kunden. An der Beweislastverteilung, wonach der Beklagten der Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen des "Vertretenmüssens" der unbefugten Nutzung des Anschlusses obliegt, um die Kunden in die Haftung nehmen zu können, ändert sich daher nichts. Es trifft mithin nicht zu, daß - wie der Kläger das aber geltend macht - nach der in der Klausel vorgenommenen Regelung umgekehrt der Kunde zunächst den Nachweis führen muß, daß die Nutzung des Anschlusses durch Dritte unverschuldet ist, wenn er seiner Haftung entgehen will.

Dies würdigend begründet der Umstand, daß außerhalb des Einflußbereichs des Kunden Quellen des Mißbrauchs existieren, keine Gesichtspunkte, welche die in der AGB-Klausel vorgenommene Haftungsregelung als unangemessene Benachteiligung des Kunden i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz einordnen ließen. Da die Klausel aus den dargestellten Gründen nicht die Beweislast für außerhalb des Verantwortungsbereichs des Kunden zu lokalisierende Umstände auf jenen verlagert, entfällt damit zugleich auch eine Unwirksamkeit nach den Maßstäben der Klauselverbote des § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz.

Anhaltspunkte, welche die Unwirksamkeit der Klausel ergeben könnten, lassen sich weiter aber auch der Bezugnahme auf die unter den Ziffern 7 d), e), f) und g) bzw. 6 c), d), e), f) und j) formulierten Pflichten und Obliegenheiten der Kunden nicht entnehmen. Da nur die schuldhafte Verletzung dieser in bezug genommenen Pflichten die Haftung des Kunden für durch die unbefugte Nutzung des Anschlusses entstandene Preise begründen soll, ändert sich auch hier nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der Verschuldenshaftung sowie der damit verbundenen Darlegungs- und Beweislast. Der Verweis auf den in bezug genommenen Pflichtenkatalog bedeutet danach nicht etwa, daß der Kunde zunächst darlegen und ggf. beweisen muß, daß er sämtliche Pflichten erfüllt hat. Vielmehr ist es umgekehrt eine von der Beklagten darzulegende und ggf. zu beweisende Haftungsvoraussetzung, daß auf Seiten des Kunden ein schuldhafter Verstoß gegen eine oder mehrere der in bezug genommenen Pflichten vorliegt, weil dies dann für eine letzlich dem Einfluß- und Herrschaftsbereich des Kunden zuzuordnende unbefugte Nutzung des Anschlusses spricht. Erst dann ist es wiederum Sache des Kunden, sich zu entlasten. Nach welchen Grundsätzen dies im einzelnen zu erfolgen hat, und ob insbesondere ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzung der unter Ziff. 6 i) aufgeführten Pflichten und dem Anfall gezählter Gebühreneinheiten erkennbar ist, betrifft nicht den Regelungsgehalt der hier zu beurteilenden Klausel. Insoweit ist auch das Transparenzgebot nicht verletzt. Denn der durchschnittliche Kunde kann der Klausel sowohl die Haftung für die von ihm zu vertretende unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte selbst, als auch die Voraussetzungen dieser Haftung richtig, klar und bestimmt entnehmen.

2. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger weiter auch gegen die Abweisung der hinsichtlich der Klausel unter Ziff. 1 l) des Unterlassungsantrags geltend gemachten Klagebegehren.

Nach der unter Ziff. 1 l) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel, welche die Beklagte in Ziff. 19.2 der Altfassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet hat und die sich - mit Ausnahme des die Formulierung " oder eine Tochtergesellschaft der Telekom..." ersetzenden Einschubs "...oder eine Beteiligungsgesellschaft von dieser.." wortgleich in Ziff. 16.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen neuer Fassung wiederfindet, ist eine Übertragung der Rechte und Pflichten der Beklagten auf die Telekom oder eine von deren Tochter- bzw. Beteiligungsgesellschaften auch ohne Zustimmung des Kunden zulässig, wobei letzterem jedoch für diesen Fall das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrags eingeräumt ist.

Mit Recht hat das Landgericht diese Regelung als mit § 11 Nr. 13 b) AGB-Gesetz vereinbar erachtet.

Hiernach erweist sich eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung, wonach u. a. bei Dienstverträgen ein Dritter an die Stelle des Verwenders in dessen sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintreten kann, dann als wirksam, wenn entweder der Dritte namentlich bezeichnet oder dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen. Die hier zu beurteilende Eintrittsklausel ist aber nach der letztgenannten, in § 11 Nr. 13 b) AGB-Gesetz aufgeführten Alternative als wirksam anzusehen. Denn dem Kunden ist damit eindeutig das unbeschränkte Recht eingeräumt worden, sich für den Fall des Wechsels des Vertragspartners durch fristlose Kündigung vom Vertrag zu lösen. Soweit der Kläger demgegenüber geltend macht, daß die Ausübung des Kündigungsrechts so möglich sein müsse, daß der Kunde erst gar nicht in ein Vertragsverhältnis mit dem neuen Vertragspartner gezwungen werden könne, der Kunde aber ohne die hier nicht vorgesehene unverzügliche Unterrichtung über den Wechsel des Vertragspartners in einen solchen vertraglichen Kontakt mit dem neuen Vertragspartner hineingeraten könne, selbst wenn dieser nur kurzfristig bis zum Kündigungsausspruch andaure, rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz soll verhindern, daß dem Vertragspartner des Klauselverwenders ein ihm bei Vertragsschluß unbekannter Vertragspartner "aufgenötigt" werden kann (vgl. BT-Drucksache 7/3919, Seite 38). Diesem Ziel dient aber das dem Vertragspartner des Klauselverwenders eingeräumte Kündigungsrecht auch dann, wenn er sich für den Fall des tatsächlichen Vertragspartnerwechsels, also dann, wenn der Wechsel bereits vollzogen ist, mit sofortiger Wirkung vom Vertrag lösen kann (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 6 und 9 zu § 11 Nr 13 AGB-Gesetz; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 9 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 86 zu § 11 AGB-Gesetz). Denn die in § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz getroffene Regelung, die den Vertragpartner des Verwenders davor schützen soll, ihn in eine vertragliche Bindung mit einem unbekannten Vertragspartner zu manövrieren, soll letzlich die Wahlfreiheit des Kunden gewährleisten, ob er mit einer bestimmten Person in eine vertragliche Beziehung eintreten will oder nicht. Eben dieses Wahlrecht des Kunden bleibt aber unangetastet, wenn der Kunde zwar zunächst im Fall des tatsächlichen Wechsels des Vertragspartners kurzfristig - bis zur Ausübung des ihm eingeräumten Rechts zur fristlosen Kündigung - mit dem neuen Vertragspartner in eine vertragliche Beziehung tritt. Denn er kann auch dann ohne weiteres entscheiden, ob er den neuen Vertragspartner akzeptieren oder sich gegen die "Fortsetzung" des Vertrages mit diesem aussprechen will.

Der Senat vermag in dem Umstand, daß die beanstandete Klausel den Kunden für den Fall, daß die Beklagte als Verwenderin von der Übertragungsmöglichkeit Gebrauch macht, bis zur Ausübung des Kündigungsrechts zunächst an den neuen Vertragspartner bindet, im übrigen auch keine unangemessene Benachteiligung, mithin einen Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz zu erkennen. Eine solche ergibt sich ebenfalls nicht bei richtlinienkonformer Auslegung unter Heranziehung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Zwar bestimmt Ziff. 1 p) des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der genannten Richtlinie, daß Klauseln für mißbräuchlich erklärt werden können, in denen die Möglichkeit vorgesehen ist, den Vertrag ohne Zustimmung des Verbrauchers vom Gewerbetreibenden "abzutreten", wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher bewirkt. Inwiefern allein die bis zum etwaigen Ausspruch der fristlosen Kündigung eintretende Bindung an den neuen Vertragspartner aber schon eine potentielle, den Kunden unangemessen benachteiligende Schlechterstellung darstellen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Formulierung der vorbezeichneten Bestimmung des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie legt vielmehr umgekehrt die Annahme nahe, daß die Frage der Verringerung der Sicherheiten nur im Fall des Wechsels des Vertragspartners in bezug auf dessen konkrete Person beurteilt werden kann (vgl. Hensen in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 13 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz). Eine im Rahmen der Anwendung und Auslegung von § 9 AGB-Gesetz beachtliche Wertung des Inhalts, daß bereits die bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung ggf. eintretende vertragliche Beziehung zum neuen Vertragspartner eine "potentielle Schlechterstellung" des Kunden bedeute, welche die hier zu beurteilende Regelung als unangemessene Benachteiligung i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz darstelle, läßt sich dem jedenfalls nicht entnehmen.

3. Mit Erfolg wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1 g) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel. Denn diese führt zu einer den Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung und ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam zu erachten.

Dabei kann es dahinstehen, ob sich die mit Ziff. 1 g) des Antrags beanstandete Klausel, welche die Beklagte jeweils wortgleich unter Ziff. 14.1. in die Altfassung ihrer AGB eingestellt hat und nunmehr unter Ziff. 12.1. in der neuen Fassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, im Hinblick auf die bei Sperrung des Anschlusses fortbestehende Zahlungspflicht des Kunden als i.S. von § 9 AGB-Gesetz unangemessene Bestimmung erweist. Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen, daß die Beibehaltung der Zahlungspflicht der Kunden trotz Sperrung des Anschlusses wegen Zahlungsverzugs aus den überzeugenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (dort S. 12 f), auf die der Senats zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 543 Abs. 1 ZPO), in der Sache selbst keine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt. Die Beibehaltung der Zahlungspflicht des Kunden trotz Sperrung des Anschlusses, die sich - da mangels Nutzbarkeit des Anschlusses keine kostenpflichtigen "Gespächseinheiten" anfallen können - faktisch auf die Zahlung der "Grundgebühr" beschränkt, stellt sich danach vielmehr als Gegenleistung für den von der Beklagten weiterhin für den Kunden bereitgehaltenen, im Falle der Beseitigung der Sperre wieder zu aktivierenden Anschluß dar. Eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unangemessene Benachteiligung vermag der Senat daher in der durch die Klausel begründete Verpflichtung des Kunden, trotz der Anschlußsperrung die monatlichen Grundgebühren für den Telefonanschluß weiterzuzahlen, nicht zu erkennen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hierin auch nicht etwa eine von der "gesetzlichen Grundregel des § 324 BGB" abweichende, mit § 11 Nr. 5 a) und b) AGB-Gesetz unvereinbare Pauschalierung eines Anspruchs auf Wertminderungsersatz. Zum einen ist bereits fraglich, inwiefern die mit der Bereitstellung bzw. Vorhaltung des gesperrten Anschlusses verbundene Unterhaltung und Wartung der technischen Einrichtungen allein deshalb verringert sein soll, weil der Anschluß gesperrt worden ist, sich mithin die Beklagte als Schuldnerin der Pflicht zur Überlassung eines Anschlusses infolge der vom Kunden als Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 2 BGB) insoweit etwas erspart hat. Zum anderen aber erfaßt die Vorschrift des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz jedenfalls aber nur die Fälle des Wertersatzes, die Gegenstand eines selbständigen Wertersatzanspruchs des Verwenders sein können (vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 12 zu § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 21 zu § 11 AGB-Gesetz). Ein solcher Fall liegt bei der klägerseits angezogenen Regelung des § 324 BGB aber nicht vor, die vielmehr umgekehrt die Pflicht des Schuldners zur Anrechnung der durch den Wegfall der eigenen Leistungspflicht entstandenen Vorteile begründet.

Läßt sich daher aus dem vorstehenden sachlichen Gehalt der in Rede stehenden Klausel keine unangemessene Benachteiligung der Kunden i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz herleiten, so ergibt sich eine solche aber im Hinblick auf die Anordnung der Zahlungssperre des Mobilfunkanschlusses selbst. Denn nach der Formulierung der hier in Rede stehenden Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten kann der Mobilfunkanschluß bei Verzug mit jeglichem Betrag, also auch bei nur als geringfügig einzustufenden Summen, jederzeit angeordnet werden. Diese, mit Ausnahme des Verzugs des Kunden an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Möglichkeit der Beklagten, den Anschluß zu sperren, verschafft ihr ein erhebliches Druckmittel, säumige Kunden zur Zahlung anzuhalten. Dieses führt aber im Falle des Verzugs mit nur als geringfügig einzustufenden Beträgen nicht nur zu einer unverhältnismäßigen Beinträchtigung des Kunden, die u.U. schon wegen eines Kleinbetrags von der Telefonverbindung abgeschnitten sind. Wird der Kunde - wie der Kläger das im gegegebenen Zusammenhang beanstandet - damit "aus heiterem Himmel" im Wege einer "überfallähnlichen Sanktion", also ohne in angemessener Frist erfolgte vorherige Ankündigung, überzogen, wird dem Kunden damit vielmehr auch eine Möglichkeit genommen, sich beispielsweise mit u.U. beachtlichen Argumenten gegen seine Zahlungspflicht jedenfalls in der beklagtenseits in Rechnung gestellten Höhe zu verteidigen. Dies in Zusammenhang mit dem weiteren Umstand würdigend, daß - da die Beklagte sich unter Ziff. 12.3 (AGB n.F.) bzw. 14.3 (AGB a.F.) die Geltendmachung weiterer Ansprüche wegen Zahlungsverzugs vorbehalten hat - auf den Kunden ferner auch die Kosten der Anschlußsperrung selbst abgewälzt werden können, führt die fragliche Regelung zu einer die Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung und erweist sie sich daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam.

Eine abweichende Beurteilung ist dabei aber auch selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die Beklagte die Sperre des Mobilfunkanschlusses tatsächlich nur bei Verzug des Kunden mit der Zahlung einer nicht unerheblichen Summe und nach vorheriger Androhung anordnen und vollziehen sollte. Denn dann erwiese sich die Klausel jedenfalls wegen Verletzung des Transparenzgebots als unwirksam nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz.

Wie vorstehend bereits dargestellt, folgt aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot, daß der Kunde die Möglichkeit haben muß, sich über den Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu informieren, damit er bei der Vertragsabwicklung nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (BGH NJW 1981, 867; BGH NJW 1988, 1726; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Unterstellt, die Beklagte sperrt den Mobilfunkanschluß nur bei Zahlungsverzug mit einer erheblichen Summe und nach vorheriger Ankündigung, genügt die Klausel diesen Grundsätzen jedoch nicht, weil sie dem rechtsunkundigen Durschnittsverbraucher gerade kein ausreichend deutliches Bild über seine Rechten und Pflichten vermittelt. Denn der Kunde vermag aus dieser Klausel dann nicht zu ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung berechtigt ist und wann er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung der Kosten des Mobilfunkanschlusses verpflichtet ist. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte Adressatin jedenfalls der mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (TKV 1997; BGBl. I S. 2910 ff) ist, die unter § 19 Abs. 1 Nr. 1 die Sperre des Telefonanschlusses von einem Zahlungsverzug mit mindestens 150.- DM und dem Verbrauch einer geleisteten Sicherheit sowie in § 19 Abs. 2 u. a. von einer vorherigen schriftlichen Androhung abhängig macht. Denn der in Rede stehenden Klausel läßt sich weder ein Hinweis auf die gemäß § 19 TKV 1997 einzuhaltenden Voraussetzungen der Anschlußsperre, noch ein solcher auf sonstige Bedingungen entnehmen, denen sich die Beklagte ggf. "freiwillig" unterwirft, bevor die Sperre des Mobilfunkanschlusses erfolgt und ungeachtet dessen die Pflicht des Kunden zur Zahlung der Grundkosten weiterhin besteht. In dieser Konstellation wird dem Kunden daher der Regelungsgehalt der beanstandeten Klausel nicht hinreichend deutlich, was zugleich die Gefahr begründet, daß der Kunde von der Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten wird, so z. B. von der Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Anschlußsperre bei weiterbestehender Zahlungsverpflichtung vorliegen.

Beanstandet der Kläger nach alledem aber die Klausel zu Recht als eine i.S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare unangemessene Benachteiligung der Kunden, war die Beklagte entprechend zur Unterlassung der Verwendung dieser Klausel zu verurteilen.

4. Zu Recht macht der Kläger weiter auch die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 m) des Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB- Klausel geltend, welche die Beklagte jeweils wortgleich unter den Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der zum 1. April 1996 eingeführten Neufassung verwendet. Denn die in dieser Klausel enthaltene Bestimmung, wonach "mündliche Nebenabreden nicht bestehen", enthält eine die Beweislast zum Nachteil der Kunden verändernde Tatsachenbestätigung, die sich nach den in § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der Inhaltskontrolle als unwirksam erweist.

Nach der erwähnten Vorschrift ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils insbesondere dadurch ändert, daß er diesen bestimmte Tatsachen bestätigen läßt. Das ist wiederum dann anzunehmen, wenn die formularmäßige Bestätigung von Tatsachen durch den Kunden zur Folge hat, daß die Beweislast, die in bezug auf diese Tatsachen nach den gesetzlichen Beweislastregeln oder den von der Rechtsprechung entwickelten Beweislastgrundsätzen den Verwender trifft, auf den Kunden überbürdet wird (BGH NJW 1986, 2574/2575; BGH NJW 1985, 2329/2330). Die danach unzulässige Veränderung der Beweislast zum Nachteil des Kunden erschöpft sich aber nicht in der Umkehr der Beweislast. Vielmehr erfaßt das Verbot des § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz bereits eine solche Einflußnahme auf die Darlegungs- und Beweisposition des Kunden, mit welcher der von diesem zu führende Beweis erschwert wird (vgl. BGH NKW 1987, 1634/1635; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 zu § 15 AGB-Gesetz; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 4 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz). Letzeres ist hier der Fall.

Allerdings ist es richtig, daß eine der hier in Rede stehenden Bestimmung sinnidentische Formulierung ("Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen") - u.a. in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1985, 2329/ 2331) - unter dem Gesichtspunkt des § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz teilweise nicht für bedenklich erachtet wurde und wird (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 22 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz). Nach dieser Auffassung gibt die Bestimmung, daß mündliche Nebenabreden nicht getroffen sind, nur die ohnehin eingreifende Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde wieder und läßt dem Kunden des AGB-Verwenders den Gegenbeweis offen. Es wird danach lediglich die ohnehin eingreifende Beweislastverteilung wiederholt, mithin liegt keine von § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz aber allein erfaßte, die Beweislast zum Nachteil des Kunden verändernde Tatsachenbestätigung vor. Diese Erwägungen überzeugen zwar, soweit sich diese Tatsachenbestätigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und die hierauf bezogene Vollständigkeitsvermutung der Privaturkunde (§ 416 ZPO) erstreckt und beschränkt. Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen - und um ein solches handelt es sich bei den hier in Rede stehenden Vertragsbeziehungen, für welche die Beklagte ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwenden will - kommt der Klausel jedoch ein weitergehender Regelungsgehalt zu: Denn sie erfaßt ihrer Formulierung nach auch erst nach Vertragsabschluß im Verlauf der weiteren Vertragsbeziehung ggf. getroffene mündliche Nebenabreden, von deren Geltendmachung der Kunde aber durch die bestätigte Vollständigkeit der schriftlichen Vertragsurkunde abgehalten werden kann: Die kategorische Formulierung, daß mündliche Nebenabreden nicht bestehen, ist geeignet, daß der Kunde es von vorneherein für aussichtslos hält, sich auf eine etwaige nach Vertragsabschluß getroffene mündliche Vereinbarung zur Geltendmachung von Rechten und/oder Einwendungen (z.B. Stundungsabreden) zu berufen, und daher sogleich "kapituliert". Dies würdigend, kann die hier zu beurteilende Bestimmung den Kunden folglich daran hindern, anspruchsbegündendes oder -vernichtendes Vorbringen überhaupt im Rahmen eines etwaigen Prozesses einzubringen, was aber bereits als eine nach § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unzulässige Verschlechterung der Darlegungs- und Beweisposition des Kunden einzuordnen ist (vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz).

Da die unter Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. Ziff. 17. 1 - Satz 1 - in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eingestellte Bestimmung keine Beschränkung dahin enthält, daß sich die damit bestätigte Abwesenheit mündlicher Nebenabreden nur auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehe, stellt sie sich infolgedessen als mit § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz unvereinbare, die Darlegungs- und Beweisposition der Kunden verschlechternde, unwirksame Klausel dar.

5. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der unter Ziff. 1 n) des Unterlassungsantrags wiedergegebenen, jeweils in die "Hinweise zum Datenschutz" eingestellten Klausel betreffend die Verarbeitung und Nutzung der "erforderlichen Bestandsdaten" durch die Beklagte nebst Unterrichtung über das Widerspruchsrecht des Kunden.

Das insoweit geltend gemachte Klagebegehren erweist sich als berechtigt, weil die erwähnte Klausel wegen Verletzung des Transparenzgebots gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam ist. Dieser Kontrolle steht dabei von vorneherein die Vorschrift des § 8 AGB-Gesetz nicht entgegen, da diese nur die Überprüfung des Gegenstands und der inhaltlichen Angemessenheit der Hauptleistungen, nicht aber die Transparenzkontrolle hindert (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 a zu § 8 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 1 zu § 8 AGB-Gesetz).

Die mit dem Transparenzgebot einhergehenden Postulate der Klarheit und Überschaubarkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierten Regelungen haben u.a. die Herstellung der Rechtsklarheit zum Ziel. Letztere soll es dem Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren, damit er nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden kann und ihm nicht unberechtigte Pflichten abverlangt werden können (BGH NJW 1988, 1726; BGH NJW 1981,867; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Diesen Anforderungen hält die hier in Rede stehende Klausel nicht stand. Die Beklagte unterrichtet ihre Kunden darin, daß sie "die erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z.B. Namen, Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung ..." verarbeite und nutze; zugleich weist sie die Kunden darauf hin, daß letztere "...dieser Auswertung allerdings auch widersprechen können". Nach dieser Formulierung erschließt sich dem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden weder hinreichend klar und und deutlich, welche personenbezogenen Daten von dem verwendeten Begriff der "erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten" erfaßt werden. Noch erschließt sich dem Kunden infolgedessen die tatsächliche Reichweite des in bezug auf personenbezogene Daten geltend gemachten Auswertungsrechts der Beklagten. Diese Unklarheit begründet aber wiederum die Gefahr, daß der einer Fehlvorstellung über die Art der im Rahmen des Auswertungsrechts genutzten Daten erliegende Kunde sein ihm nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 1 Telekommunikationsunternehmen-Datenschutzverordnung (TDSV) i. d.F. vom 12. Juli 1996 (BGBl. I 982 ff) zustehendes Widerspruchsrecht nicht ausübt, von welchem er aber bei deutlicher und klarer Information Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte hat dabei den Begriff der ihrem Auswertungsrecht gemäß § 4 Abs. 2 TDSV unterliegenden Bestandsdaten auch nicht hinreichend transparent gemacht. Dieser Begriff ist weder in den "Hinweisen zum Datenschutz" selbst in einer jegliche Unklarheiten vermeidenden Weise definiert oder erläutert, noch verweist die Beklagte den Kunden in hinreichender Weise auf Informationsmittel, die ihm die Bedeutung dieses Begriffs ohne weiteres aufschlüsseln. Allein der den "Hinweisen zum Datenschutz" vorangestellte pauschale Verweis auf die durch die TDSV abgelöste Teledienstunternehmen-Datenschutzverordnung (UDSV), welche in ihrem § 4 eine § 4 TDSV entsprechende Regelung enthielt, gibt dem Kunden eine solche Information nicht an die Hand. Denn aus der hier zugrundezulegenden Sicht eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, der praktisch gezwungen wäre, die genannte Rechtsvorschrift zunächst aufzufinden und sodann durchzuarbeiten, erschließt sich die Bedeutung des Begriffs der "Bestandsdaten" dadurch nicht in der gebotenen Klarheit. Schon wegen des hohen Ranges des informationellen Selbstbestimmungsrechts muß dem Kunden aber von der Beklagten die Reichweite ihres an den Begriff der Bestandsdaten gekoppelten Auswertungsrechts und des damit verbundenen Widerspruchsrechts des Kunden klar vor Augen geführt werden und reicht es daher nicht aus, den Kunden pauschal auf eine Rechtsvorschrift zu verweisen, die er sich erst selbst besorgen und verständlich machen muß. Entsprechendes gilt hinsichtlich der in die fragliche AGB-Klausel selbst eingestellten Formulierung. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TDSV handelt es sich bei den sog. Bestandsdaten um personenbezogene Daten eines am Fernmeldeverkehr Beteiligten (§ 2 Nr. 1 TDSV), die erforderlich sind, um ein Vertragsverhältnis über Kommunikationsdienstleistungen einschließlich dessen inhaltlicher Ausgestaltung mit ihm zu begründen oder zu ändern. Dies findet sich so aber nicht in der Formulierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wieder, wonach die "erforderlichen... Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung..." verarbeitet und genutzt werden. Dem Kunden muß danach unklar bleiben, daß nur solche personenbezogenen Daten zu den dem Auswertungsrecht der Beklagten unterfallenden Bestandsdaten zählen und daher für die Kundenberatung, Werbung und Marktforschung für eigene Zwecke genutzt werden dürfen, die für die in § 4 Abs. 1 Satz 1 TDSV genannten Zwecke, nämlich für die inhaltliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses einschließlich dessen Begründung oder Änderung erforderlich sind. Insoweit wird dem Kunden daher der Blick auf das Widerspruchsrecht in den Fällen verstellt, in denen er beispielsweise der Auffassung ist, bestimmte personenbezogene Daten seien weder für die Begründung oder Änderung des Vertragsverhältnisses, noch dessen inhaltliche Ausgestaltung erforderlich. Damit wird der Kunde durch die in Rede stehende Bestimmung aber nicht hinreichend klar und deutlich über sein gegenüber der Datenauswertung bestehendes Widerspruchsrecht informiert, was die Klausel insgesamt mangels Transparenz als eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unangemessene Benachteiligung des Kunden der Unwirksamkeit anheimfallen läßt.

Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zur Unterlassung der Verwendung der dort näher bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verurteilen. Der Senat hat dabei im Wege der Auslegung des Unterlassungsbegehrens des Klägers, der von Anfang an lediglich Unterlassung der Verwendung der Klauseln in den beklagtenseits konkret verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen begehrt hat, den Unterlasssungausspruch an die konkrete Verwendungsform angepaßt. Eine teilweise Zurückweisung des Klagebegehrens ist damit nicht verbunden.

II.

Soweit sich das im Wege der Berufung weiterverfolgte Unterlassungsbegehren des Klägers als erfolgreich erweist, ist ebenfalls seinem Antrag auf Veröffentlichung des Urteilstenors gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben, war allerdings die Beklagte unter Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung des bis zur übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche Erledigung aller Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit unterlegen. Die gegenüber den unter den Ziff. 1 h), 1 i), 1 j), und 1 m) -Satz 2- des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen sich sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem hiergegen gerichteten Unterlassungsbegehren, als auch mit dem insoweit geltend gemachten Antrag auf Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.

Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend gemachten Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende Wiederholungsgefahr war dabei auch von vorneherein nicht schon wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die hier betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht in die zum 1. 4. 1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen hat.

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß die beanstandete Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die erfolgte Verwendung einer Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161). An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird sie nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders ausgeräumt, weil in aller Regel nur diese sicherstellt, daß der Verwender die Klausel künftig nicht wieder verwenden wird. Eine solche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die Beklagte hinsichtlich der hier in Rede stehenden Klauseln aber erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegeben, so daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch die bereits erfolgte Verwendung der Klauseln indizierte Gefahr der Wiederholung auzusgehen war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß ausnahmsweise auch ohne eine solche Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen kann, wenn eine Situation gegebenen ist, bei deren Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH a.a.O.). Denn die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier nicht ersichtlich. Allein der von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgebrachte Umstand, daß sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd. 1,4 Mio Kunden (Bl. 94 d.A.) - verwende, verhindert nicht mit der gebotenen Zuverlässigkeit, daß in diese bei einer künftiger Neufassung die beanstandeten Klauseln und sei es auch nur versehentlich wieder eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer AGB dabei kein nur selten auftretender, mit einem hohen Kosten- und Organisationsaufwand verbundener Fall ist, der eine Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich macht, wird dabei auch durch die Tatsache belegt, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzen Zeiträumen jeweils die hier verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen vorgelegt hat, wobei die letzte, zum 1. April 1996 eingeführte, im vorliegenden Rechtsstreit als Neufassung bezeichnete Version ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen wiederum durch eine mit Wirkung ab Februar 1997 eingeführte aktualisierte Fassung abgelöst worden ist (vgl. Bl. 3330/332 ff d.A.). Der dargelegte Geschäftsumfang der Beklagten erreicht mit rd. 1,4 Mio Kunden auch noch nicht ein solches Ausmaß, welches die - bei Klauselverwendern anderer Größenordnung, Struktur und Herkunft allerdings zu erwägende - Annahme rechtfertigt, daß die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der Masse der Fälle schon aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei der Abwicklung von Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen abstellen werden. Daß die Beklagte im übrigen erklärt hat, die in Rede stehenden AGB-Klauseln künftig nicht mehr verwenden zu wollen und diese in den nachfolgenden Fassungen auch nicht verwendet hat, vermag ebenfalls schon im Hinblick darauf keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, daß die Beklagte die Wirksamkeit dieser Klauseln in der Sache verteidigt hat (vgl. Bl. 133-143, 147 f d.A.).

War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der vorbezeichneten AGB-Klauseln bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten im vorliegenden Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet. Denn sämtliche, unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) und 1 m -Satz 2- des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB-Klauseln hätten sich wegen Unvereinbarkeit mit den sich aus den §§ 9 - 11 AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen als unwirksam erwiesen.

Die unter Ziff. 1 h) des Unterlassungsantrags wiedergebene Klausel, welche die Beklagte unter Ziff. 16. 1. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Altfassung verwendet hat, wäre nach Maßgabe von § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz zu verbieten gewesen, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Denn diese Klausel, wonach Leistungsfristen und -termine nur dann verbindlich sind, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche vereinbart wurden, bewirkt, daß der Kunde sich auf individuell festgelegte Leistungs- und Liefertermine dann nicht berufen kann, falls diese nicht ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet worden sind. Dem Kunden wird damit die Möglichkeit abgeschnitten, sich auf den individuell vereinbarten Leistungstermin zu berufen und so im Ergebnis der Beklagten eine sanktionslose Fristüberschreitung ermöglicht. Damit nimmt die in Rede stehende AGB-Klausel dem Kunden aber mit der einen Hand, was ihm mit der anderen zuvor individuell gewährt worden ist. Gemäß § 4 AGB-Gesetz darf hingegen die Maßgeblichkeit einer Individualabrede nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen beseitigt oder ausgehöhlt werden. Eine Klausel, die vorsieht, daß individuell abgesprochene Leistungsfristen und -termine nicht eingehalten zu werden brauchen, kann folglich nicht Vertragsinhalt werden (vgl. BGH NJW 1984, 2468). Diese, sich aus dem Vorrangprinzip des § 4 AGB-Gesetz ergebende Unwirksamkeit der Klausel konnte dabei auch im Kontrollverfahren nach § 13 AGB-Gesetz geltend gemacht werden. Denn die hier betroffene Klausel wendet sich gezielt gegen die Maßgeblichkeit jedweder individuellen Leistungsfrist- und Terminsvereinbarung, indem sie diese zwar einerseits voraussetzt, deren Verbindlichkeit jedoch zu Lasten der Kunden erheblich einschränkt. Nicht nur bei einer am Einzelfall orientierten Sicht, sondern auch bei abstrakter Betrachtungsweise rechtfertigt die Klausel daher die Feststellung, daß mit ihr der Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede im Bereich der Leistungsfristen und -termine ausgehöhlt werden soll (BGH a.a.O., 2467; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 11 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz). Sie ist daher wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam, so daß das Unterlassungsbegehren des Klägers insoweit begründet gewesen wäre.

Erfolgreich wäre aller Voraussicht nach auch das gegenüber der Klausel unter Ziff 1 i) des Unterlassungsantrags geltend gemachte Klagebegehren gewesen. Bei dieser, von der Beklagten unter Ziff. 16.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen a.F. verwendeten Bestimmung, wonach sich die vereinbarte Leistungsfrist bzw. der vereinbarte Termin bei von der Beklagten nicht zu vertretenden, vorübergehenden und unvorhersehbaren Lestungshindernissen um einen angemessenen Zeitraum verlängern soll, handelte es sich um eine mit den Maßstäben der Inhaltskontrolle des § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht zu vereinbarende unangemessene Verlängerung der für die Leistungszeit vereinbarten Frist. Zwar paßt sich die in der Klausel für den Fall der nicht zu vertretenden Lieferverzögerung formulierte Verlängerung der vereinbarten Leistungsfrist bzw. des Hinausschiebens des Leistungstermins insoweit den gesetzlichen Verzugsregelungen an, als danach der Schuldner bei nicht zu vertretenden vorübergehenden Leistungshindernissen nicht in Verzug gerät. Da die hier zu beurteilende Bestimmung aber den Fälligkeitszeitpunkt als solchen hinausschiebt, nimmt sie dem Kunden damit zugleich die Möglichkeit der Erfüllungsklage und des Rücktrittes nach § 361 BGB beim relativen Fixgeschäft sowie die Rechte aus der Unmöglichkeit nach § 323 BGB beim absoluten Fixgeschäft. Dies alles sprach dafür, die in Rede stehende Klausel als einen im Sinne von § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksamen Vorbehalt einer unangemessen langen Leistungsfrist einzuordnen (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 41 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz; a.A. wohl: Schmidt in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 14 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz sowie Rdn. 102 und 103 Anhang §§ 9 - 11 AGB-Gesetz).

Gleiches gilt hinsichtlich der in Ziff 1 j) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel, die Ziff. 16.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F.) der Beklagten entspricht. Nach der in dieser Klausel getroffenen Regelung ist der Kunde im Fall des Verzugs der Beklagten nur dann zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn diese eine ihr vom Kunden gesetzte Nachfrist, die mindestens 4 Wochen betragen muß, nicht eingehalten hat. Diese "Nachfristsetzung" erweist sich wegen Verstoßes gegen § 10 Nr. 2 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie mit 4 Wochen unangemessen lang bemessen ist. Die Nachfrist, die der Gläubiger nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB setzen kann, hat nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten. Sie soll ihm vielmehr nur eine letzte Gelegenheit gewähren, die begonnene Erfüllung zu beenden (vgl. BGH NJW 1985, 320/323 m.w.N.). Dies würdigend ist die in der hier zu beurteilenden Klausel vorgegebene Nachfrist aber erheblich zu lang und daher unangemessen. Denn bei den von der Beklagten angebotenen Leistungen handelt es sich nicht um solche, die einen erheblichen Herstellungs- und/oder Beschaffungsaufwand voraussetzen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzer Frist die von ihr zu erbringenden Mobilfunkdienste bereitstellen kann und dies vom Kunden in aller Regel auch erwartet wird. Soweit wegen technischer Besonderheiten oder unzureichender Kapazitäten Verzögerungen eintreten, mag die Beklagte diese aufgrund ihrer branchenspezifischen Kenntnisse durch Vereinbarung einer individuellen Leistungszeit oder durch eine im Wege der Individualabrede bestimmte Nachfrist berücksichtigen. Eine in der AGB-Klausel generell vorgesehene Nachfristsetzung von 4 Wochen muß unter diesen Umständen aber jedenfalls als übermäßig, mithin unangemessen erachtet werden.

Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre schließlich auch die unter Ziff. 1 m) -Satz 2- des Unterlassungsantrags aufgeführte AGB-Klausel, welche die Beklagte in Ziff 20.1- Satz 2 - ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen a.F. verwendet hat. Diese Klausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags durch schriftliche Bestätigung der Beklagten wirksam werden sollten, verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, weil nach ihr erst nach Vertragsschluß getroffene Vereinbarungen ungültig sind, soweit sie nicht schriftlich - durch entsprechende Bestätigung der Beklagten - niedergelegt sind. Sie zielt daher auf einen völligen Ausschluß der Wirksamkeit nachträglicher mündlicher Nebenabreden ab, die von der Beklagten selbst bzw. ihrem vertretungsberechtigten Personal getroffen worden sind. Dies birgt aber die Gefahr in sich, daß Individualvereinbarungen unterlaufen werden, weil der Kunde angesichts der scheinbar unumstößlichen Rechtsfolge, daß mündliche Nebenabreden keine Gültigkeit hätten, davon abgehalten wird, sich auf ergänzende mündliche Abreden zu berufen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dabei auch ein Bedürfnis für derartige nach Vertragsabschluß getroffene Abreden, wie beispielsweise Stundungsabreden und Ratenzahlungsvereinbarungen, nicht von der Hand gewiesen werden. Als Klausel, welche generell die Unwirksamkeit schriftlich nicht bestätigter nachträglicher Vereinbarungen vorsieht, ist die in Rede stehende Bestimmung daher unzulässig (vgl. BGH NJW 1982, 1389/1390).

Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln geltend gemachte Unterlassungsbegehren des Klägers aller Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so wäre ihm schließlich insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte Veröffentlichungsbefugnis zuzusprechen gewesen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.

Die Zulassung der Revision für den Kläger war nicht angebracht, da die Voraussetzungen der § 546 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO insoweit nicht vorliegen.






OLG Köln:
Urteil v. 15.05.1998
Az: 6 U 72/97


Link zum Urteil:
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