Landgericht München I:
Beschluss vom 18. Januar 2008
Aktenzeichen: 33 O 11741/06

Tenor

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Gründe

I.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits war ein kartellbeziehungsweise wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch.

Die Klägerin ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen. Zu ihren über 1.600 Mitgliedern zählen unter anderem die Industrie- und Handelskammern sowie die meisten Handwerkskammern.

Die Beklagte stellt her und vertreibt Arzneimittel, deren Patentschutz abgelaufen ist (sog. Generika). Sie gehört zusammen mit zwei weiteren Unternehmen zu den größten Generika-Herstellern auf dem deutschen Markt. Daneben existieren diverse kleinere und mittlere Unternehmen, die hier Generika anbieten.

Am 12.03.2006 gab die Beklagte gegenüber einer Krankenhausapotheke ein Angebot für den Bezug von "Capto" (Wirkstoff Captopril), "Capto comp." (Wirkstoff Captopril und HCT) und "Carbamazepin ..." (Wirkstoff Carbamazepin) sowie zweier weiterer Arzneimittel ab (Anlage A), das bis 12.03.2007 Gültigkeit hatte. Die angebotenen Arzneimittel sind sämtlich verschreibungspflichtig und für chronisch Kranke bestimmt.

Mit Schreiben vom 05.05.2006 mahnte die Klägerin die Beklagte ab (Anlage K 8). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gab die Beklagte darauf hin nicht ab.

Die Klägerin trägt vor, die in dem streitgegenständlichen Angebot enthaltenen Preise unterschritten den von der Beklagten jeweils selbst festgelegten Hersteller-Abgabepreis für dieselbe Packungsgröße bzw. für jene Packungsgröße, die der im Angebot genannten Größe am nächsten kommt, um zwischen 68,9% zu 97 %. Der Hersteller-Abgabepreis, den die Beklagte von anderen Abnehmern als Krankenhäusern verlange, ergebe sich aus der "Lauer Taxe". Hier sei der sog. Grosso-Preis, das heißt der Preis gegenüber dem Großhandel, maßgeblich. Krankenhäuser bzw. Krankenhausapotheken könnten ihre Einkaufspreise mit den Herstellern dagegen grundsätzlich frei vereinbaren.

Die Klägerin habe einen Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG, 20 IV GWB wegen Behinderung kleinerer und mittlerer Unternehmen.

Der relevante Markt sei hier der der Generika. Hier habe die Beklagte mit einem Marktanteil von 22 % überlegene Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern.

Sie nutze mit dem Angebot Anlage A diese Marktmacht aus, um diese Mitbewerber unbillig zu behindern. Preisnachlässe in dieser Größenordnung könnten nämlich nur von marktstarken und finanzkräftigen Anbietern durchgehalten werden.

Die Konkurrenten seien gezwungen, auf diese Preisnachlässe zu reagieren, um sich den Marktzugang über die Krankenhäuser für die eigenen Präparate zu erhalten.

Für den Marktzugang sei nämlich entscheidend, dass die Präparate im Krankenhaus eingesetzt würden. Da die im Klageantrag aufgeführten Präparate alle für chronisch Kranke bestimmt seien, beschränke sich deren Einsatz nicht auf die Dauer des Krankenhausaufenthalts. Vielmehr verordne der ambulant behandelnde Arzt in der Regel das Medikament weiter, auf das der Patient im Krankenhaus eingestellt worden sei. Darauf werde der Patient auch dringen. In der ambulanten Versorgung greife dann aber der höhere (gebundene) Apothekenabgabepreis der Beklagten. Dieser übersteige nicht nur den in Anlage A aufgeführten Preis deutlich, häufig liege er auch über dem Preis der Konkurrenzanbieter. Dadurch habe die Beklagte die Möglichkeit, ihre Dumping-Preise bei der Belieferung der Krankenhäuser zu refinanzieren.

Der Einsatz des Medikaments im Krankenhaus habe also Filterfunktion. Nur Hersteller, deren Medikamente im Krankenhaus verabreicht würden, könnten den dort eingestellten Teil der Patienten anschließend dauerhaft versorgen. Für Wettbewerber, deren Präparate nicht im Krankenhaus verordnet würden, sei der nachfolgende Markt im ambulanten Bereich somit dauerhaft versperrt.

Es sei auch kein anerkennenswert sachlicher Grund für diese Preispolitik erkennbar. Demgegenüber komme sie für kleine und mittlere Unternehmen einer Marktblockade gleich. Die Interessenabwägung indiziere die Unbilligkeit.

Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin folge zudem aus §§ 3, 8 I, II Nr. 2 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung.

Es bestehe die Gefahr der Marktstörung, die anerkanntermaßen dann vorliege, wenn Waren unterhalb der Selbstkosten verkauft würden, was hier der Fall sei. Es sei kein sachlich vertretbarer Grund für das streitgegenständliche Vorgehen der Beklagten gegeben, vielmehr diene das Angebot dazu, die Patienten im Krankenhaus "anzufüttern" um unter Verdrängung der Konkurrenzhersteller Marktanteile auf dem "regulären" Markt zu gewinnen.

Die Preispolitik der Beklagten beschränke zudem die Verordnungsfreiheit der Ärzte, weil jeder Patient, der bereits an ein bestimmtes Medikament gewöhnt sei, gegenüber dem Arzt darauf drängen werde, dass genau dieses Medikament weiter verordnet werde.

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich auch aus §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG wegen Umgehung des Verbots von Naturalrabatten gem. § 7 HWG.

Die Beklagte versuche, den gesetzgeberischen Zweck, der mit dem Verbot von Naturalrabatten verfolgt werde, zu umgehen, indem sie den Krankenhausapotheken extrem hohe Barrabatte gewähre.

§ 7 HWG setzte der Rabattgewährung Grenzen. In seiner Fassung vor dem 01.05.2006 sei die Gewährung von Zuwendungen und sonstigen Werbegaben nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig gewesen (§ 7 IIa und b HWG a. F.).

Seit 01.05.2006 dürften auf apothekenpflichtige Arzneimittel (also auch verschreibungspflichtige Arzneimittel, § 43 II AMG) keine Naturalrabatte mehr gewährt werden, § 7 I Nr. 2 Hs. 2 HWG. Dieses Verbot erstrecke sich auch auf die Lieferung an Krankenhausapotheken. Mit dieser Änderung solle verhindert werden, dass pharmazeutische Unternehmen an Krankenhausapotheken Arzneimittelpackungen kostenlos abgeben, damit Krankenhauspatienten auf dieses Mittel eingestellt würden, deren Verordnung in der ambulanten Versorgung unwirtschaftlich sei. Barrabatte wirkten hier aber wie Naturalrabatte.

Das Angebot von Medikamenten mit Rabatten von mehr als 90 % komme wirtschaftlich einem Verschenken gleich. Dieser "symbolische Preis" diene dazu, einen Verstoß gegen § 7 HWG zu kaschieren.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,€, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren jeweiligen Vorstandsmitgliedern zu unterlassen, ... im Wettbewerb handelnd Krankenhäusern die Arzneimittel Capto 75 Tabl. und/oder Capto 100 Tabl. und/oder Capto comp. 50/25 Tabl. und/oder Carbamazepin ... 300 mg retard Tabl. und/oder Carbamazepin ... 400 mg retard Tabl. und/oder Carbamazepin ... 600 mg retard Tabl. Carbamazepin ... 400 mg Tabl. jeweils zum Preis von 1 Cent pro Tablette anzubieten, wenn dies geschieht wie in dem als Anlage A beigefügten Angebot vom 12.03.2006.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin EUR 189,€ € zzgl. Zinsen zu bezahlen

Nach Zustellung der Klage am 18.07.2006 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.09.2007 eine Unterlassungserklärung abgegeben (Bl. 100/101 d. A.) und die geforderten EUR 189,€ an die Klägerin bezahlt.

Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.09.2007 (Bl. 102 d. A.) die Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 29.10.2007 (Bl. 108 d. A.) hat sich die Beklagte der Erledigterklärung angeschlossen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

die Kosten des Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen.

Die Beklagte ist der Auffassung, ein Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG, 20 IV GWB bestehe nicht.

In den zu bestimmenden relevanten Markt seien neben dem Generika-Anbietern auch die Original-Anbieter einzubeziehen, da von den Krankenhäusern nicht nur Generika, sondern auch Originalmedikamente abgegeben würden.

Die Beklagte verfüge hier nicht über eine marktdominierende oder -beherrschende Stellung, es komme nämlich nur auf den Marktanteil bei den verfahrensgegenständlichen Präparaten an.

Auch liege keine unbillige Behinderung vor. Für den Marktzugang sei nicht entscheidend, dass die Präparate im Krankenhaus eingesetzt würden, weil dies wegen der tatsächlichen Handhabung der Medikamentenverabreichung in Krankenhäusern keinen Einfluss auf den Marktzugang habe.

Üblicherweise würden in Krankenhäusern nämlich die Arzneimittel, die dem behandelnden Stationsarzt zur Verfügung stünden, nicht nach Handelsnamen, sondern nach Freibezeichnung (Wirkstoff) gelistet. Der Stationsarzt verschreibe also die entsprechenden Wirkstoffe, kenne aber in der Regel weder das Arzneimittel noch den Preis. Die Krankenhausapotheke liefere das nach dem Wirkstoff bezeichnete Präparat, wobei der Arzt keinen Einfluss darauf habe, ob das Original-Präparat oder eines der zahlreichen Generika von der Krankenhausapotheken abgegeben werde.

Der Patient auf der Station erhalte das georderte Medikament in ausgeblisterter Form, so dass er mangels Beschriftung, nicht wisse, welches Präparat von welcher Firma er einnehme.

Im Entlassungsbericht des Krankenhauses finde sich ebenfalls nur der Wirkstoff, da auch dem behandelnden Stationsarzt weiteres nicht bekannt sei.

Ein günstiger Preis gegenüber Krankenhäusern bleibe daher ohne Auswirkung.

Auch könne der weiterbehandelnde Arzt nach der Entlassung aus dem Krankenhaus unproblematisch Präparate anderer verschreiben.

Wegen dieser Handhabung der Medikamentenverabreichung in Krankenhäusern sei die Abgabe zu genannten Preisen wettbewerbsneutral und es bestehe auch kein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 I, II Nr. 2 UWG.

Gleichfalls sei ein Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG nicht gegeben.

Aus der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 7 HWG ergebe sich, dass der Gesetzgeber nur die Barrabattgewährung gegenüber öffentlichen Apotheken im Sinn hatte, bei denen die AMPreisVO zur Anwendung komme, dass jedoch nicht Barrabatte gegenüber Krankenhausapotheken geregelt werden sollten.

Auch seien Naturalrabatte nach der Neufassung des § 7 I Nr. 2 HWG nicht generell unzulässig geworden. Rabatte seien nur soweit unzulässig, wie sie entgegen den Vorschriften der AMPreisV gewährt würden. Mit dem neu eingeführten Ausschluss von Naturalrabatten in Kombination mit einem Zwangsrabatt von 10% habe der Gesetzgeber nur Rationalisierungsreserven erschließen wollen. Mit der kostenlosen Abgabe von Klinikware leiste die pharmazeutische Industrie einen notwendigen Beitrag zur Kostenentlastung im Bereich der Krankenhausversorgung.

Überdies sei ein Naturalrabatt schon nicht gegeben. Dieser stelle die kostenlose Abgabe eines Produkts dar, nicht jedoch die Abgabe gegen Entgelt, auch wenn dieses niedrig sei. Auch bei einer Abgabe für 1 Cent pro Tablette liege damit keine kostenlose Abgabe im Sinn des § 7 I Nr. 2 b HWG vor.

Von Preisnachlässen von mehr als 90 % könne nicht gesprochen werden. Schließlich beziehe sich die Lauerliste per se nur auf den niedergelassenen Bereich, nicht auf Krankenhäuser, für Klinikpackungen gebe es gar keinen Herstellerpreis. Dadurch seien der Markt zur Versorgung von Krankenhäusern und der Markt zur Versorgung der öffentlichen Apotheken separate Märkte mit eigener Preisgestaltung. Somit könne der für die Apotheken bekannt gemachte Herstellerabgabepreis nicht als Berechnungsgrundlage für den Krankenhausmarkt herangezogen werden.

Bis zum 01.05.2006 (während der Geltung des § 7 I Nr. 2 HWG a. F.) sei die Gewährung von Geld- und Naturalrabatten unbegrenzt möglich gewesen. Damals sei es üblich gewesen an Kliniken bestimmte Packungen teilweise kostenlos abzugeben, was auch von Anbietern von Originalprodukten so gehandhabt worden sei.

Dem entgegnet die Klägerin, für die kartellrechtliche Beurteilung komme es sehr wohl auf die Unterschiede zwischen den Preisen gegenüber Krankenhausapotheken und denen gegenüber öffentlichen Versorgungsapotheken an, weil die Beklagte durch die nahezu unentgeltliche Belieferung von Krankenhäusern versuche, ihren Marktanteil im ambulanten Bereich zu vergrößern.

Die von der Beklagten dargestellte Praxis der Medikamentenausgabe in Krankenhäusern entspreche nicht der Wirklichkeit. Der Patient im Krankenhaus wisse durchaus, welches Präparat von welcher Firma er einnehme, schließlich werde er aufgeklärt. Dies sei schon aus Haftungsgründen erforderlich. Unterbleibe die Aufklärung, werde der Patient € als "mündiger Verbraucher" € gezielt nachfragen.

Überdies seien in Krankenhausentlassungsberichten häufig auch die konkreten Präparate vermerkt, was gemäß § 115 c I 3 SGB V in medizinischen Ausnahmefällen auch zulässig sei. Dieser gesetzliche Ausnahmefall sei in der Praxis der Regelfall, § 115 c SGB V sei in seiner praktischen Umsetzung praktisch leer gelaufen. Auch der weiterbehandelnde Arzt habe regelmäßig Kenntnis von der im Krankenhaus verabreichten Medikation. Dies schon deshalb, weil ihm dies der Patient jedenfalls dann berichten werde, wenn der Arzt ein anderes Präparat zu verordnen versuche.

Auch sei nicht der Marktanteil bei den streitgegenständlichen Medikamenten relevant, sondern der Markt der Generika. Schließlich gehe es um die Frage der Marktmacht, also um die wirtschaftliche "Potenz" der Beklagten, die sich gerade darin zeige, dass Marketingmaßnahmen finanziert würden, mit denen der möglicherweise geringe Marktanteil eines konkreten Präparats "gepusht" werde. Käme es auf den Marktanteil hinsichtlich des konkreten Präparats an, könne ein marktmächtiger Generika-Hersteller einen kleinen oder mittleren Wettbewerber dadurch vom Markt drängen, dass er für Angebote unter Einstandspreis solche Arzneimittel auswähle, mit denen er noch einen geringeren Marktanteil habe als die Wettbewerber.

Maßstab für die Ermittlung der Marktmacht der Beklagten sei daher ihre Stärke auf dem gesamten Generika-Markt.

II.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91 a ZPO nur über die Kosten zu entscheiden.

Dabei ist der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen, wobei eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten ausreicht ( Vollkommer in: Zöller , ZPO, 26. Auflage, Rz. 24 zu § 91 a). Deren Beurteilung erfolgt nach überwiegender Wahrscheinlichkeit. Rechtsfragen sind nach einer summarischen Prüfung zu entscheiden ( Vollkommer , a. a. O., Rz. 26 a zu § 91 a).

Unabhängig davon, ob die Klägerin einen Unterlassungsanspruch aus ... §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG, 20 IV GWB ... wegen Behinderung kleinerer und mittlerer Unternehmen oder aus §§ 3, 8 I, II Nr. 2 UWG wegen allgemeiner Marktbehinderung geltend machen kann, ist davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Angebot der Beklagten eine Umgehung des Verbots von Naturalrabatten gemäß § 7 I Nr. 2, 1. Hs. lit. b, 2. Hs HWG darstellt, und die Klägerin somit einen Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 11, 3, 8 I, III Nr. 2 UWG gegen die Beklagte hat.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Patienten auf Grund der Aufklärungspflicht des Arztes sehr wohl darüber informiert werden, welches Präparat sie genau verabreicht erhalten. Dies gilt erst recht bei chronisch Kranken, deren Behandlung die streitgegenständlichen Medikamente zum Ziel haben € etwa Epileptiker im Fall von Carbamazepin ... Diese begeben sich teilweise gerade zum Zwecke der Einstellung auf ein bestimmtes Medikament ins Krankenhaus. Diese Patienten werden bei ihrer ambulanten Weiterbehandlung auf der Verordnung genau dieses Arzneimittels bestehen und der Arzt hat gemäß § 129 I 1 Nr. 1 lit. b SGB V die Möglichkeit bei der Verschreibung die Ersetzung durch ein preiswerteres Medikament auszuschließen. Letztlich kann dies aber dahinstehen.

Von einer Umgehung des § 7 HWG ist jedenfalls auszugehen.

1. Das Verbot von Naturalrabatten gilt auch für den Krankenhausbereich.

Entgegen der Auffassung der Beklagten verbietet § 7 I Hs. 1 Nr. 2 lit. b, Hs. 3 HWG Naturalrabatte für apothekenpflichtige Arzneimittel, wie vorliegend, uneingeschränkt und nicht nur insoweit, wie sie entgegen den Vorschriften der AMPreisV gewährt werden. Letztes gilt nur für lit. a, für Barrabatte.

Aus Anlage B 9 ergibt sich € entgegen der Auffassung der Beklagten € nicht, dass das Verbot von Naturalrabatten nur für den Apothekenbereich gelten sollte.

Zwar wird auf Seite 17 der Anlage B 9 lediglich auf Apotheken Bezug genommen, was dafür spricht, dass das Verbot von Naturalrabatten nur für diese gelten sollte. Hierbei handelt es sich aber nicht, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.09.2006 (Bl. 41 d. A.) vorträgt, um eine Gesetzesbegründung zur Änderung des § 7 HWG, sondern um einen Gesetzesentwurf. Wie der Vergleich dieses Vorschlags mit der letztlich in Kraft getretenen Fassung des § 7 HWG ergibt, ist dieser Entwurf nicht wie vorgeschlagen beschlossen worden. Artikel 2 des Entwurfs (S. 6 Anlage B 9 b) enthält nicht den hier maßgeblichen 3. Halbsatz ("Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist"), sondern nur den 2. Halbsatz. Somit kann die Entwurfsbegründung hier nicht herangezogen werden.

Wie sich zudem aus Anlage K 5, einem Schreiben des Bundesministeriums für Gesundheit vom 16.03.2006, ergibt, gilt der Ausschluss von Naturalrabatten auch für Krankenhausapotheken (Seite 2 der Anlage K 5). Zum Zeitpunkt dieses Schreibens war das Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung bereits im Bundestag beschlossen. Zwar hatte der Bundesrat beschlossen, den Vermittlungsausschuss anzurufen, dies aber nicht in Bezug auf die Änderung des HWG (Seite 1 Anlage K 5).

2. Vorliegend wirken die Rabatte der Klägerin wie Naturalrabatte. Die Abgabe der im Klageantrag genannten Medikamente für 1 Cent pro Tablette kommt wirtschaftlich einer kostenlosen Abgabe gleich. Daher greift der Grund für das Verbot von Naturalrabatten auch hier, was dazu führt, dass von einer Umgehung des Naturalrabattverbots auszugehen ist.

a. Denn es ist anzunehmen, dass hier genauso wie bei kostenloser Medikamentenabgabe im Rahmen von Naturalrabatten, die Beklagte die Kosten in Wirklichkeit anderweitig auf die Preise aufschlägt. Dafür spricht die Tatsache, dass sich der Herstellerabgabepreis, den die Beklagte für die streitgegenständlichen Medikamente außerhalb der Krankenhäuser verlangt, im Vergleich zu anderen Anbietern eher im Mittelfeld bewegt (Anlage K 3). Bei einem wirtschaftlich tätigen, (zumindest über die ...) börsennotierten Unternehmen wie der Beklagten, das bestrebt sein muss, gegenüber ihren Aktionären Renditen auszuweisen, ist nicht davon auszugehen, dass sich eine (Marketing-) Maßnahme wie die vorliegende nicht letztlich positiv auf die Bilanz auswirkt. Es entspricht daher nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die zentrale Motivation der Beklagten die Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen oder allgemein ein Beitrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen ist.

b. Auch wenn, wie die Beklagte vorträgt, ein direkter Vergleich zwischen Herstellerpreisen der Lauerliste und denen, die gegenüber Krankenhäusern verlangt werden, nicht angebracht erscheint, weil letztere individuell zwischen Hersteller und Krankenhausapotheken ausgehandelt werden, ist doch zu bedenken, dass der stationäre und der ambulante Markt ineinander übergehen. Von zwei gänzlich getrennten Märkten kann nicht gesprochen werden. Zudem kann der Abgabepreis der Lauerliste aus Sicht der Kammer hier zumindest als Orientierungspunkt herangezogen werden. Der Vergleich der Preise des Angebots Anlage A mit der Lauerliste Anlage K 3 ergibt aber Preisnachlässe für Krankenhäuser von zwischen 68,9 % und 96,6 %.






LG München I:
Beschluss v. 18.01.2008
Az: 33 O 11741/06


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