Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 2. Dezember 2008
Aktenzeichen: 11 U 45/08

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 02.12.2008, Az.: 11 U 45/08)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main € 6. Kammer für Handelssachen - vom

27.05.2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise

abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf den Widerspruch der Beklagten wird der Beschluss - einstweilige

Verfügung - vom 17.04.2008 teilweise aufgehoben und im Übrigen wie

folgt bestätigt:

Der Beklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung

eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden

kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit der Aussage

€Als X Stromkunde beziehen Sie 100 % atomstromfreie Energie€,

insbesondere wie in den Anlagen AS 3, AS 4 und AS 5 zu diesem Antrag

ersichtlich geschehen,

und /oder mit den Aussagen

€100 % Ökostrom€ und/oder €0 % Atomstrom€ wie in den Anlagen AS 3, AS

4 und AS 5 zu diesem Antrag ersichtlich geschehen

zu werben.

Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird

zurückgewiesen.

Von den Kosten des Eilverfahrens tragen die Verfügungsklägerin 1/3 und

die Verfügungsbeklagte 2/3.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei der Belieferung von u. a. Endverbrauchern mit Strom. Die Verfügungsklägerin (nachfolgend Klägerin) greift mehrere Werbeaussagen der Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) an und nimmt diese im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Die Beklagte hat in Werbemitteln, so auf ihrer Webpage und in einer konkreten Anzeige, mit den Formulierungen

€100% Ökostrom€

€0% Atomstrom€

€als X Stromkunde beziehen sie 100% atomstromfreie Energie€

- wie aus den Anlagen AS 3 - 5 ersichtlich - geworben (GA 20 € 33).

Die Klägerin hält diese Aussagen für irreführend im Sinne von § 5 UWG, weil diejenigen Abnehmer, die sich für den sogenannten €Ökostrom€- Tarif der Beklagten entscheiden, denselben Strom beziehen, wie sonstige Abnehmer.

Die Adressaten der Werbung bekämen den unrichtigen Eindruck vermittelt, dass die Beklagte ihren Kunden tatsächlich atomstromfreien und/oder ökologisch erzeugten Strom liefere und nicht nur - wie tatsächlich - diesen in den allgemeinen Strommix einspeise. Den Abnehmern werde verschleiert, dass bei einem Wechsel zu dem €Ökotarif€ allenfalls mittelbar ein Beitrag zu Förderung umweltschonender Energiegewinnung geleistet werde.

Mit Beschluss vom 17.04.2008 hat das Landgericht der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt (soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse),

sinngemäß oder wörtlich mit der Aussage €100% Ökostrom€ und/oder €0% Atomstrom€ und/oder €als X Stromkunde beziehen sie 100% atomstromfreie Energie€ zu werben, insbesondere wie in den Anlagen AS3, AS4 und AS5 zu diesem Antrag ersichtlich geschehen.

Auf den Widerspruch der Beklagten hat es die einstweilige Verfügung mit dem angefochtenen Urteil bestätigt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die meint, eine Irreführung im Sinne der §§ 3, 5 UWG liege nicht vor. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass durch die beanstandete Werbung bei den angesprochenen Verbrauchern der Eindruck entstehe, er konkret erhalte von der Beklagten tatsächlich Strom, der kein Atomstrom sei und auch nicht unter Verwendung fossiler Energieträger erzeugt würde.

Der Anteil der Verbraucher, bei denen aufgrund der Werbeaussage tatsächlich eine solche Fehlvorstellung erzeugt werde, bewege sich allenfalls im Promillebereich und sei auf Einzelfälle beschränkt. Denn der Großteil der befassten Verbraucher sei sich darüber im Klaren, dass Ökostrom (nur) in schuldrechtlicher und nicht in physischer Hinsicht geliefert werde. Kein Verbraucher werde ernsthaft der Vorstellung unterliegen, dass, wenn er sich für eine andere Stromzusammensetzung entscheide, vor seinem Haus eine gesonderte Stromleitung verlegt werde.

Informationsangebote und Kenntnisstand des Verbrauchers hinsichtlich umweltfreundlicher Energieversorgung seien in den letzten Jahren deutlich gestiegen. Hinzu komme, dass jeder Stromversorger seit 2005 gemäß § 42 EnWG zur Stromkennzeichnungsangabe verpflichtet sei. In sämtlichen einschlägigen Verbraucherportalen werde der Verbraucher auch konkret darüber informiert, dass der Ökostrom nicht per seperater Leitung zum Kunden transportiert werde.

Diejenigen Verbraucher, denen nicht geläufig sei, dass Ökostrom über das Gesamtstromnetz eingespeist werde, könnten hierüber nicht irregeführt werden, weil sie sich tatsächlich keine Vorstellung darüber machten oder machen müssten, ob und wie ihnen der beworbene Ökostrom geliefert werde.

Selbst wenn man von einem ausreichenden Quorum ausginge, sei eine entsprechende Fehlvorstellung nicht relevant im Sinne der §§ 3, 5 UWG, weil die Fehlvorstellung nicht geeignet wäre, die Kaufentscheidung eines erheblichen Teils des Publikums zu beeinflussen. Dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher komme es bei seiner Kaufentscheidung lediglich darauf an, die Umwelt vor den Gefahren zu bewahren, welche durch die Erzeugung von Atomkraft, insbesondere dem dabei entstehenden radioaktivem Abfall entstehen. Diese Gefahren könne der Verbraucher unabhängig davon, ob er tatsächlich physischen Strom oder schuldrechtlichen Strom geliefert bekomme, allein und nur durch seine abstrakte Entscheidung für oder gegen die Lieferung von Ökostrom beeinflussen.

Mithin spiele die Frage, ob der schuldrechtliche Strom zu 100% atomstromfrei sei bzw. zu 100% aus Ökostrom bestehe oder ob der physisch gelieferte Strom diese Werte aufweise, bei der Kaufentscheidung keine Rolle.

Das Untersagungsgebot hindere die Beklagte an der Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 42 EnWG. Ganz offensichtlich sei der Gesetzgeber in § 42 EnWG davon ausgegangen, dass Energieversorger gegenüber dem Kunden den Energieträgermix der schuldrechtlichen Stromlieferung angeben müssen. Ansonsten würde die Vorschrift keinen Sinn ergeben, da anderenfalls alle Stromversorgungsunternehmen den gleichen Energieträgermix angeben müssten. Tatsächlich bezögen sich die Stromkennzeichnungsangaben des § 42 EnWG ausschließlich auf die Primärquellen, die bei der Erzeugung des schuldrechtlich gelieferten Stroms angefallen seien.

Sie, die Beklagte, komme mit den hier beanstandeten Werbeangaben deshalb lediglich ihrer Verpflichtung aus § 42 EnWG nach.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.05.2008 (Az.: 3-06 O 28/08), die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.04.2008 (Az.: 3-06 O 28/08) aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin und Berufungsbeklagten auf Erlass dieser einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, soweit es den Untersagungsausspruch und Verfügungsantrag zu Ziff. 2 betrifft.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

1. Erfolg hat die Berufung zunächst, soweit das Landgericht der Beklagten nicht nur die wortgetreue Wiedergabe der angegriffenen Werbeaussagen, sondern auch deren €sinngemäße€ Wiederholung untersagt hat. Insoweit war der Antrag mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Auch wenn der BGH (GRUR 1977,114-VUS) in einem Einzelfall die Formulierung €sinngemä߀ als zulässige Verallgemeinerung gebilligt hat, stellt sie generell keine hinreichende Grundlage für ein Vollstreckungsverfahren dar und führt deshalb mangels Bestimmtheit zu einem unzulässigen Antrag (Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Rn. 321; OLG Koblenz GRUR 1988,196). So liegt der Fall auch hier. Ob eine maßgebliche und relevante Irreführung des Verkehrs in Betracht zu ziehen ist, hängt von der jeweiligen konkreten Formulierung und deren Kontext ab, so dass die entscheidende Würdigung der besonderen Fallumstände in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde.

2.) Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit das Landgericht der Beklagten untersagt hat,

mit der Aussage €Als X Stromkunde beziehen sie 100% atomstromfreie Energie€ sowie mit den Aussagen €100% Ökostrom€ und /oder €0% Atomstrom€

im konkreten Zusammenhang zu werben. Insoweit geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte mit der angegriffenen Werbeaussage gegen das Verbot der irreführenden Werbung ( § 3, 5 UWG) verstößt.

a) Die Kammer hat in dem angefochtenen Urteil dargelegt, dass ihre Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und die Irreführungsgefahr somit aus eigener Sachkunde zu beurteilen in der Lage sind. Dagegen hat die Berufung keine Bedenken erhoben. Soweit das Landgericht deshalb zu dem Ergebnis gelangt, durch die streitgegenständlichen Äußerungen könne beim Verbraucher der Eindruck erweckt werden, er konkret erhalte tatsächlich Strom, der atomstromfrei sei, handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, die für den Senat bindend sind, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 ZPO).

Solche konkreten Anhaltspunkte hat die Berufung entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO nicht aufgezeigt. Sie räumt ein, dass die inkriminierten Aussagen unstreitig nicht zutreffen, wenn man auf den physisch dem Energieversorgungsnetz entnommenen Strom abstellt, da insoweit ein in der gesamten Bundesrepublik einheitlicher Strommix besteht. Letztlich schließt die Berufung selbst nicht aus, dass es Verbraucher gibt, bei denen aufgrund der beanstandeten Werbeaussagen tatsächlich die vom Landgericht für möglich gehaltene Fehlvorstellung erzeugt wird. Sie behauptet aber, deren Anteil bewege sich allenfalls im Promillebereich und sei auf Einzelfälle beschränkt, so dass das für die Bejahung einer Irreführungsgefahr erforderliche Quorum nicht erreicht werde.

b) Damit werden die Feststellungen des Landgerichts letztlich nur hinsichtlich der Irreführungsquote in Zweifel gezogen, weil die Beklagte meint, der Großteil der befassten Verbraucher sei sich darüber im Klaren, dass er Ökostrom (nur) in schuldrechtlicher und nicht in physischer Hinsicht geliefert bekomme.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Das OLG München hat in einem Urteil vom 26.07.2001 bezüglich der Werbeaussage € A ..liefert ihnen zu 100 % Strom aus Wasserkraft€ ausgeführt,

die Aussage erwecke bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Stromkunden den Eindruck, aufgrund des Vertragsschlusses mit der Beklagten seien sie künftig in der Lage, dem Netz ausschließlich umweltfreundlichen Strom zu entnehmen. Etwa aufkommende Zweifel beseitige das TÜV € Zertifikat vollends. Ein mit Sicherheit nicht unbeachtlicher Teil der Leser, insbesondere solche, die mit den physikalischen Gegebenheiten im Zusammenhang mit elektrischer Energie wenig vertraut sind, würden nicht sofort realisieren, dass die Aussage nicht so gemeint sein kann, wie sie sich liest. Diese Kunden ließen sich von dem Versprechen durchaus beeindrucken und nähmen es als bare Münze, dass €ihnen€ zu 100% Strom aus Wasserkraft ins eigene Netz geliefert werde.

So liegt der Fall auch hier. Vor allem die Aussage, €Als X € Stromkunde beziehen Sie 100% atomstromfreie Energie€ suggeriert, dem Abnehmer werde Strom von einer bestimmten qualitativen Beschaffenheit geliefert.

Dieser Eindruck wird durch weitere Formulierungen in der angegriffenen Werbung verstärkt, die den Eindruck entstehen lassen können, der gelieferte Strom selbst weise die behaupteten €Ökoeigenschaften€ auf. So etwa, wenn es heißt, €unser Ökostrom ist €zu 100% sauber€ oder €der Ökostrom € wurde schon mehrfach ausgezeichnet€ und entsprechende €Prüfsiegel€ beigefügt werden. Das Alles zielt auf die Vorstellung ab, es werde dem Kunden Strom mit bestimmten und sogar prämierten Eigenschaften geliefert.

Die so erweckte Vorstellung ist € wie die Beklagte nicht bestreitet € objektiv unrichtig. Zwar verstoßen objektiv unrichtige Angaben nicht stets gegen § 5 UWG. Erfasst der maßgebliche Verkehr bis auf einen nicht erheblichen Teil die objektiv unrichtige Aussage richtig, so ist sie mangels irreführender Wirkung nicht nach § 5 UWG zu beanstanden (Piper/Ohly, UWG, 4.Aufl. § 5 Rn. 163). Der Senat vermag sich angesichts der in Rede stehenden Werbeaussagen indes nicht davon zu überzeugen, dass nur ein allenfalls unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher die Werbeaussagen wörtlich nehmen und dadurch irregeführt werden könnte (vgl. auch OLG München, Urteil v. 26.07.2001 € 29 U 1534 /01 vorgelegt als Anl. AS 7).

Diese Beurteilung hält der Senat unbeschadet der zwischenzeitlichen Entwicklung auf dem Energiemarkt und eines geänderten Verbraucherleitbildes für nach wie vor zutreffend. Angesichts des geänderten Verbraucherleitbilds, das an die Stelle der Sichtweise eines ungezwungenen, flüchtigen Betrachters die eines verständigen, also weniger leicht zu täuschenden Durchschnittsverbrauchers gesetzt hat, wird in der neueren Rechtssprechung für das Eingreifen des Irreführungsverbotes zwar verlangt, dass ein erheblicher Teil der durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher irregeführt wird, was in der Regel einen Anteil von wenigstens 25% erfordert. Ob im konkreten Fall eine Irreführungsquote erheblich ist, hängt aber auch von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich nicht generell zahlenmäßig festlegen (Piper/Ohly,a.a.O. Rn. 154; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 5 Rn. 2.107 f.).Während in Fällen, in denen mit einer €dreisten Lüge€ geworben wird, ohne weiteres von der Irreführungsgefahr ausgegangen werden kann, ist bei objektiv zutreffenden Angaben, die gleichwohl falsch verstanden werden können, regelmäßig eine höhere Irreführungsquote erforderlich als bei objektiv unrichtigen Angaben (Bornkamm a.a.O.).

Der Senat hält unter Berücksichtigung der im Eilverfahren eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten eine Irreführungsquote von 25% und mehr für eher wahrscheinlich als die nicht belegte Behauptung der Beklagten, die Zahl der Verbraucher, die die Werbung wörtlich nehme, bewege sich im Promillebereich.

Die Beklagte setzt sich schon zu ihrem eigenen Vorbringen in gewisser Weise in Widerspruch, wenn sie einerseits meint, der Großteil der befassten Verbraucher sei sich darüber im Klaren, dass es einen Unterschied zwischen €schuldrechtlicher und physischer Strombelieferung€ gebe, während sie andererseits ausführen lässt, ein Teil der maßgeblichen Durchschnittsverbraucher werde sich überhaupt keine Vorstellungen darüber machen, in welcher Art er Ökostrom geliefert bekommt. Gerade dieser Teil der Verbraucher, der sich mit den physikalischen Gegebenheiten elektrischer Energie noch nicht bewusst und näher befasst hat, wird umso eher geneigt sein, die objektiv unrichtige Werbeaussage wörtlich zu nehmen. Dieser Teil der Verbraucher stellt nach Überzeugung des Senats nach wie vor den größeren Teil der maßgeblichen Verkehrskreise dar. Zwar trifft es zu, dass sich die Verbraucher heute aus vielerlei Quellen über die hier interessierenden Zusammenhänge informieren können. Jedoch dürfte ein Informationsinteresse häufig erst im Zusammenhang mit einem Tarif- oder Anbieterwechsel entstehen. Gerade diejenigen Interessenten, die sich für einen solchen Wechsel interessieren, aber noch keine näheren Informationen eingeholt haben, werden sich von dem Angebot der Beklagten besonders angesprochen fühlen. Vor diesem Hintergrund bestehen an einer relevanten Irreführungsquote keine durchgreifenden Bedenken.

Es erscheint dem Senat nach allem durchaus wahrscheinlich, dass sich zumindest 25%, wenn nicht deutlich mehr der angesprochenen Verbraucher keine genauen Vorstellungen über die Herkunft von und die Belieferung mit €Ökostrom€ macht und gerade bei diesen Verbrauchern die Gefahr der Irreführung besteht, wenn sie mit der objektiv unzutreffenden Werbeaussage konfrontiert werden.

d) Die Beklagte kann sich auch nicht auf fehlende wettbewerbliche Relevanz der angegriffenen Werbeaussagen berufen. In der Regel kann von der Feststellung der Irreführung eines erheblichen Teils der Verbraucher auf die Relevanz geschlossen werden (Bornkamm a.a.O. Rn. 2.179 m.w.N.). Aber selbst wenn ein solcher Rückschluss hier nicht möglich wäre, weil die Umstände, über die getäuscht wird, für die Marktteilnehmer € wie die Beklagte behauptet € hier keine zentrale Bedeutung haben, wäre die Relevanz zu bejahen.

Stellt ein Werbender in seiner Werbung ein (nebensächliches) Merkmal groß heraus, so deutet die Bedeutung, die er diesem Merkmal einräumt, auf ein korrespondieren des Verbraucherinteresse hin (BGH GRUR 2003, 628 € Klosterbrauerei). Erst recht gilt, dass derjenige, der mit einer €dreisten Lüge€ wirbt, sich nicht damit rechtfertigen kann, sie betreffe nur einen nebensächlichen Gesichtspunkt, der für die Entscheidung der Verbraucher nicht von Bedeutung sei (Bornkamm a.a.O. Rn. 2.181).

So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte suggeriert in ihrer Werbung offensichtlich zielgerichtet, dem Verbraucher werde bei der Entscheidung für ihren Ökostromtarif Strom mit besonderen Eigenschaften € nämlich 100 % frei von Atomstrom € geliefert.

Es gibt keine erkennbare Notwendigkeit, das Bild von einer tatsächlichen physischen Anlieferung einer bestimmten Stromqualität zu gebrauchen, um den bei ihrem Tarif bestehenden Strommix auf diese Weise zu €be- oder umschreiben€. Wenn sich die Beklagte hierzu gleichwohl einer objektiv unzutreffenden Werbeaussage bedient, so kann sie mit dem Einwand fehlender Relevanz schon allein deshalb nicht durchdringen.

Zur Überzeugung des Senats ist aber auch nicht auszuschließen, dass ein durchaus relevanter Teil der angesprochenen Verbraucher für Ökostrom nicht (nur) aus Gründen des Umweltschutzes, sondern auch deshalb Interesse zeigt, weil für sie der Begriff Atomstrom negativ besetzt ist und der Bezug von €physisch€ atomstromfreiem Strom mit der Vorstellung verbunden ist, die eigene Gesundheit oder zumindest das eigene Wohlbefinden positiv beeinflussen zu können.

e) Zu Unrecht beanstandet die Beklagte schließlich, die Unterlassungsverfügung sei rechtsfehlerhaft, weil sie an den Pflichtangaben gemäß § 42 EnWG gehindert werde.

Die vorgeschriebene Stromkennzeichnung gemäß § 42 EnWG bedeutet, dass Versorgungsunternehmen in Rechnungen und Werbematerial für den Verkauf von Elektrizität Angaben zum Anteil der einzelnen Energieträger an dem Gesamtenergieträgermix, den er verwendet, machen müssen. Die Vorschrift dient der Information des Elektrizitätskunden über die Primärenergiequellen, die bei der Erzeugung des gelieferten Stroms eingesetzt worden sind. Es ist nicht zu erkennen, wie ein Verbot irreführender Werbeaussagen die Beklagte hindern könnte, die ihr vorgeschriebenen Angaben zum Energiemix in sachlich informierender Weise zu machen.

3. Zu Recht rügt die Beklagte aber, der Unterlassungstenor sei wegen der und/oder - Verknüpfung zu weit gefasst, weil ihr dadurch nicht nur alle Aussagen kumulativ, sondern auch alternativ verboten würden, obwohl die Aussagen €0% Atomstrom€ und €100% Ökostrom€ isoliert in keiner Weise auf einen konkreten Bezug zur Art der Lieferung des Stroms hinwiesen.

Der Beklagten ist einzuräumen, dass die Formulierung €als X Stromkunde beziehen sie 100% atomstromfreie Energie€ am deutlichsten die Vorstellung vom Bezug einer bestimmten Stromqualität hervorzurufen geeignet erscheint, während die weiteren Angaben €100% Ökostrom€ oder €0% Atomstrom€ eher zur Verstärkung eines solchen Eindrucks dienen, ohne dass generell festgestellt werden könnte, ob und inwieweit diese Aussagen auch isoliert und /oder jeweils für sich allein die Irreführung einer relevanten Zahl von Verbrauchern befürchten lassen.

Der Unterlassungstenor war deshalb dahin einzuschränken, dass der Beklagten die Verwendung dieser Werbeaussagen nur im konkret angegriffenen Zusammenhang untersagen wird.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 02.12.2008
Az: 11 U 45/08