Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 6. Juni 2012
Aktenzeichen: VI-3 Kart 294/07 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 - BK 9-07/602-1 - aufgehoben.

Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein regionales Gasversorgungsnetz.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Festlegung der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007, die bestimmt, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in Anwendung zu bringen sind. Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im einzelnen aufgeführt, sie sind ausschließlich anlagengruppenspezifisch bestimmt. Gemäß Ziffer 2 der Festlegung finden sie auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das in 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben; lediglich bereits bestandskräftige Genehmigungsbescheide sind von der Geltung ausgenommen.

Zur Begründung für die Festlegung hat die Beschlusskammer 9 ausgeführt, ihre Erfahrungen in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde hätten gezeigt, dass die Netzbetreiber sehr unterschiedliche Indexreihen zur Anwendung brächten; zugleich habe eine Überprüfung der häufig herangezogenen Indexreihen ergeben, dass ihre Rückführung auf die maßgeblichen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes Bedenken begegne. Die nur anlagengruppenbezogene Festlegung der Preisindizes hat sie damit begründet, dass für eine stärkere Differenzierung im Sinne einer Aufspaltung einzelner Anlagengruppen ein zwingendes Erfordernis nicht erkennbar sei; zudem hätte diese den Aufwand, den die Netzbetreiber hinsichtlich ihrer Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten betreiben müssten, deutlich erhöht. Hinsichtlich der Festlegung der einzelnen Preisindizes ist die Beschlusskammer ausweislich der Begründung ihres Beschlusses wie folgt vorgegangen: Zu den in ZifB. 6 der Beschlussbegründung aufgeführten Anlagengruppen hat sie jeweils eine Indexreihe des Statistischen Bundesamtes unverändert zugrunde gelegt. Im Falle der übrigen Anlagengruppen hat sie hingegen Mischindizes gebildet, indem sie aus verschiedenen Indexreihen bzw. Subindizes des Statistischen Bundesamtes einen eigenen Index als gewogenes Mittel berechnet hat. Für die in ZifB. 16 aufgeführten Anlagengruppen hat sie hierbei jeweils Mischindizes gebildet, die Materialpreise und Löhne umfassen. Daneben hat die Beschlusskammer bei der Festlegung ihrer Indizes einen von ihr festgestellten Produktivitätsfortschritt zugrunde gelegt, der nach ihrer Auffassung von den Indexreihen Fachserie 16 und Fachserie 17 nicht wiedergespiegelt werde. Zur Ermittlung der Arbeitsproduktivität hat sie auf die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indexreihen für Lohnstückkosten verschiedener Wirtschaftsbereiche (Fachserie 18) zurückgegriffen. Da diese Fachserie lediglich bis 1970 zurückreiche, hat sie die von der Indexreihe nicht erfassten Werte für die Jahre von 1962 bis 1969 mittels einer Extrapolation bestimmt, der sie die durchschnittliche Änderungsrate der Lohnstückkosten in den Jahren 1970 bis 1992 von etwa 4 % zugrunde gelegt hat. In diesen Mischindex sind ausweislich ZifB. 22 die beiden Komponenten Lohn- und Materialpreis mit einem Faktor (x) für die angesetzte Arbeitsmenge (Faktor Lohn) und 1 - x (Faktor Material) eingeflossen.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Betroffene geltend:

Die Festlegung leide schon an einem fehlerhaft durchgeführten Verwaltungsverfahren. Weder die Veröffentlichung des Entwurfs einer Festlegung am 18. Mai auf der Internetseite und am 23. Mai 2007 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur noch die vorgesehene Stellungnahmefrist genügten den verfahrensrechtlichen Anforderungen. So sei die Veröffentlichung entgegen § 74 Satz 1 EnWG nicht mit Verfahrenseinleitung erfolgt, sondern drei Monate später. Begonnen habe das Verfahren spätestens im Februar 2007.

In materiellrechtlicher Hinsicht habe die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Indizes gegen das Gebot der Sachgerechtigkeit verstoßen. Die festgelegten Indizes führten nicht zu realistischen Tagesneuwerten. Die Indizierung müsse zu vergleichbaren Ergebnissen führen wie eine Tagesneuwertberechnung auf Basis einer Einzelfallbewertung.

Zudem berücksichtigten die Indexreihen in keiner Weise die durch den Netzbetreiber im Zuge der Errichtung des Gebäudes erbrachten Planungs- und Regiekosten. Ein Abstellen allein auf eine Indexreihe für die Bauleistungen sei nicht sachgerecht.

Nicht sachgerecht und damit rechtswidrig sei auch, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der streitgegenständlichen Indexreihen die Daten des Produzierenden Gewerbes herangezogen und somit unterstellt habe, dass die zu bewertenden Arbeiten nur zu einem geringen Teil dem Baugewerbe zuzuordnen seien. Bei den vorzunehmenden Arbeiten handele es sich vielmehr überwiegend um solche, die dem Baugewerbe zuzuordnen seien. Rechtsfehlerhaft sei auch der Ansatz der Bundesnetzagentur, für die Ermittlung eines Produktivitätsfortschritts auf die Entwicklung der Lohnstückkosten des produzierenden Gewerbes gemäß der Fachserie 18, Reihe 1.4., Tabelle 2.19, zurückzugreifen. Die Verwendung der Fachserie 18 sei von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt und schon von daher rechtswidrig. Nach der gesetzlichen Grundlage müssten die festgelegten Indizes auf den veröffentlichten Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhen, die Heranziehung der Fachserie 18 sei mit § 6 Abs. 3 GasNEV nicht zu vereinbaren.

Im Übrigen seien die aus der Fachserie 18 gewonnenen Werte für die Ermittlung von Tagesneuwerten gänzlich ungeeignet. Es handele sich um aggregierte Daten der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung, die in keiner Weise die Besonderheiten der Energiebranche widerspiegeln könnten. Der Index sei für den Bereich der Installation und Montage der Anlagen nicht repräsentativ. Die hierfür erforderlichen Regie- und Planungsarbeiten sowie die Montage- und Verwaltungsleistungen hätten in der Vergangenheit keinen nennenswerten Produktivitätsfortschritt zu verzeichnen. So impliziere die Anwendung der Reihen aus der Fachserie 18 eine Steigerung der Arbeitsproduktivität um 24 % in den Jahren 2000 bis 2006. Dies entspreche in keiner Weise der Realität im Netzbereich. Ein Arbeiter, der im Jahr 2000 an einem Tag 10 Meter Kabel verlegt habe, habe im Jahr 2006 nicht 2,4 Meter mehr geschafft. Der Bau von Netzanlagen sei arbeitsintensiv geblieben, produktivitätsfördernde technische Neuerungen habe es nicht gegeben. Die Situation sei vielmehr mit der in der Bauwirtschaft vergleichbar.

Die Berücksichtigung eines zusätzlichen Produktivitätsfaktors führe auch zu einer nicht zu rechtfertigenden Doppelverrechnung dieser Tatsache. Bei gewerblichen Produkten werde im Rahmen der Erstellung der Indexreihen grundsätzlich eine Qualitätsbereinigung vorgenommen. Bei den Lohnindexreihen würden die zu eliminierenden Qualitätssteigerungen durch die Anpassung der Gewichtung der einzelnen Lohn- und Gehaltskategorien erfasst. Eine gestiegene Produktivität werde im Index durch eine stärkere Gewichtung höherer Lohnkategorien berücksichtigt.

Soweit die Bundesnetzagentur einen Wert für die Jahre 1962 bis 1969 auf der Basis der nachfolgenden Entwicklung ermittelt habe, sei logisch nicht nachzuvollziehen, weshalb die Bundesnetzagentur nicht auf den Gesamtzeitraum, sondern nur auf die Zeit von 1970 bis 1992 zurückgegriffen habe.

Die von der Bundesnetzagentur angenommene Produktivitätssteigerung von 2,2 bzw. 4,4 % sei auch mit dem Gebot der Widerspruchsfreiheit staatlichen Handelns nicht zu vereinbaren, diese Werte lägen noch oberhalb der Festlegungen nach der Anreizregulierungsverordnung.

Für die Messeinrichtungen im Gas verwende die Bundesnetzagentur den Index "Mess-, Kontroll-, Navigations- u.ä. Instrumente und Vorrichtungen" (GP2002-Nr. 332). Dies sei nicht sachgerecht. Der Index umfasse so unterschiedliche Gütergruppen wie Navigationsinstrumente, Funkmess- (Radar-)geräte, Präzisionswaagen, Instrumente zum Nachweis und Messen ionisierender Strahlen, Instrumente zum Messen und Prüfen physikalischer und chemischer Eigenschaften, Instrumente zum Regeln sowie Teile und Zubehör für Instrumente zum Messen, Prüfen, Testen, Navigieren und für andere Zwecke. Die meisten dieser Materialien seien sachfremd. Für Messeinrichtungen im Gasnetz würden lediglich ein Gaszähler und ein Mengenumwandler benötigt. Diese seien im Index "Gaszähler" (GP 2002-Nr. 3320 63 300) enthalten, eine Notwendigkeit für einen Rückgriff auf den stark aggregierten Index "Mess-, Kontroll- Navigations- u.ä. Instrumente und Vorrichtungen" bestehe daher nicht.

Die Festlegung sehe zudem keine Differenzierung zwischen Rohrleitungen und Hausanschlüssen vor. Bei der Verlegung von Hausanschlussleitungen seien jedoch andere Lohnkostenanteile zu berücksichtigen. Für eine sachgerechte Indizierung sei auch eine Unterscheidung nach Material, Nennweite und Oberflächenbeschaffenheit erforderlich.

Dass eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten nicht gewährleistet sei, zeige auch die gebotene Plausibilitätsprüfung. Ein Vergleich mit dem Verbraucherpreisindex ergebe, dass noch nicht einmal die allgemeine Preissteigerung ausgeglichen werde. Auch bleibe eine Bewertung ihres Anlagevermögens nach den festgelegten Indexreihen noch um 10 % hinter einer Bewertung nach den Reihen für Erzeugnisse der Investitionsgüterproduzenten zurück, obwohl der technische Fortschritt in diesem Bereich höher sei. Bei der Verlegung von Leitungen sei nicht nur keine Steigerung der Produktivität zu verzeichnen, aufgrund gestiegener Umweltschutzauflagen, versiegelter Oberflächen und steigender Anforderungen im Plangenehmigungsverfahren hätten sich die Netzinvestitionen sogar überdurchschnittlich entwickelt.

In jedem Fall aber sei es rechtswidrig, die Festlegung auch auf die Genehmigungsverfahren anzuwenden, in denen die Anträge vor Erlass eingereicht worden sind. Gemäß § 23a EnWG komme es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung an, für die Anordnung einer Rückwirkung bedürfe es einer speziellen Ermächtigungsgrundlage. § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV decke dieses Vorgehen nicht.

Sie beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 (BK9-07/602-01) aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, es fehle schon an einer materiellen Beschwer der Betroffenen. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang, die Protokolle der Senatssitzungen mit den in Bezug genommenen Hinweisen, den Beweisbeschluss des Senats vom 25. März 2009 und das Gutachten der Mitarbeiter des Statistischen Bundesamts vom 10. März 2010 Bezug genommen, das diese in der Senatssitzung vom 29. März 2012 erläutert und ergänzt haben.

B.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der von der Betroffenen angegriffenen Festlegung, denn die von der Beschlusskammer 9 entwickelten Indizes können eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte nicht gewährleisten.

I.

Die Anfechtungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht an einer materiellen Beschwer der Betroffenen.

Die Preisindizes finden gem. Ziffer 2 der angegriffenen Festlegung "auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben." Betroffen ist daher zum einen die so genannte 2. Entgeltgenehmigungsrunde aus dem Jahre 2008 und zum anderen die Festlegung der Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode. Bei einem Erfolg der Anfechtungsbeschwerde entfällt durch die Aufhebung der Festlegung die Grundlage für ihre Anwendung. Dies hat Einfluss nicht nur auf die § 23a EnWG-Genehmigungen aus dem Jahre 2008, sondern auch auf das Ausgangsniveau im Rahmen der Erlösobergrenzenfestlegung. Auch für letztere kommt es entscheidend darauf an, ob die zugrundeliegenden Preisindizes rechtsfehlerhaft sind, weil insoweit das Ausgangsniveau anzupassen ist. Ungeachtet dessen ist die Regelungswirkung aber auch weder inhaltlich noch zeitlich auf die in Ziffer 2 angeführten Verfahren beschränkt, denn die festgelegten Indizes müssen für die nachfolgenden Regulierungsperioden fortgeschrieben werden.

II.

In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Dabei kann es offenbleiben, ob auch die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgreifen. Zu Recht wenden sich die Netzbetreiber inhaltlich gegen die von der Beschlusskammer gebildeten Mischindizes. Mit ihnen ist eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs "Produzierendes Gewerbe" der Fachserie 16 noch dabei erzielte Produktivitätsfortschritte durch einen in diesem Wirtschaftszweig verzeichneten Produktivitätsfortschritt repräsentativ abgebildet werden. Unabhängig davon hat die Beschlusskammer es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, die ermittelten Mischindizes auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Die weiteren methodischen Einwände sind indessen unbegründet.

1. § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV ermächtigt die Regulierungsbehörde, Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in Bezug auf die in Anwendung zu bringenden Preisindizes oder die den Preisindizes zugrundeliegenden Indexreihen und deren Gewichtung, die Bildung von Anlagengruppen sowie den zugrundezulegenden Zinssatz zu treffen.

1.1. Mit der Festlegung von Indexreihen ist naturgemäß ein Gestaltungsauftrag der Regulierungsbehörde verbunden, in dessen Rahmen die Regulierungsbehörde allerdings nicht völlig frei ist, sondern die ihr in § 6 Abs. 3 GasNEV vorgegebenen Kriterien zu beachten hat. Insbesondere kommt der Regulierungsbehörde dabei nicht ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, denn die von der Rechtsprechung hierfür aufgestellten Voraussetzungen liegen nicht vor. Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte sind hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 5.10.2010, EnVR 49/09, Rdnr. 8).

Die zu erstellenden Indexreihen sollen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte, also des Wiederbeschaffungswerts für ein Anlagengut ermöglichen. Betroffen davon sind die sog. Altanlagen, die vor dem 1.01.2006 aktiviert worden sind und für die das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung gilt. Anders als das Prinzip der Realkapitalerhaltung berücksichtigt dieses Prinzip, das schon der VVII+ zugrundelag, die Inflation nicht im Rahmen des Eigenkapitalzinssatzes, sondern im Rahmen der Abschreibung. Der für die Altanlagen errechnete Tagesneuwert ist folglich maßgeblich für die Höhe ihrer kalkulatorischen Abschreibung und die insoweit anzusetzende Eigenkapitalverzinsung. Auf diese Weise soll den zwischenzeitlichen Preissteigerungseffekten Rechnung getragen und so die Investitionsfähigkeit der Netzbetreiber auch mit dem eigenfinanzierten Anteil ihres Netzanlagevermögens sichergestellt werden.

Bei der Festlegung von Preisindizes ist die Regulierungsbehörde daher verpflichtet, auf die in § 6 Abs. 3 GasNEV verwiesenen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen und die Preisindizes aus diesen Indexreihen dergestalt zu entwickeln, dass sie die Preisentwicklung der Anlagengüter des Netzbetriebs unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung bestmöglich abbilden.

Die Fachserie 16 stellt den Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter dar, die Fachserie 17 den Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte. Da ihre Indizes nicht auf das Sachanlagevermögen der Netzbetreiber zugeschnitten sind, ist zunächst zu klären, mit welchen bestehenden Indizes die Preisentwicklung der Anlagengüter - oder Anlagengruppen - bestmöglich abgebildet werden kann.

Bei einer Vielzahl von Anlagengütern kann der Tagesneuwert nur in der Weise sachgerecht ermittelt werden, dass neben den reinen Bezugskosten für Anlagen und Anlagenteile beim Hersteller auch - die nicht unerheblichen - Kosten anlässlich ihrer Einbindung vor Ort, also für die Montage der Netzteile, Erdarbeiten pp. berücksichtigt werden. In solchen Fällen sind geeignete, also die jeweilige Preisentwicklung repräsentativ abbildende Indizes auszuwählen und miteinander zu einem anlagen- oder anlagengruppenspezifischen Index zu "verketten". Dies erfordert zunächst eine sachgerechte Wägung von hierfür in Ansatz zu bringenden Anteilen und damit auch die Ermittlung der maßgeblichen Kostentreiber. Soweit es die Einbindungs- und Montageleistungen angeht, müssen diese über einen repräsentativen Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter aus der Fachserie 16 abgebildet werden. Schließlich muss der sich so aus den vorhandenen Indexreihen des Statistischen Bundesamts neu zu entwickelnde Mischindex einen Tagesneuwert ergeben, der die technische Entwicklung berücksichtigt. Die Fachserie 17 trägt dem Rechnung, weil bei der Ermittlung der reinen Preissteigerung für ein gewerbliches Produkt die für die Höhe des Preises maßgeblichen preisbestimmenden Faktoren solange wie möglich konstant gehalten und insbesondere Qualitätsverbesserungen daher folgerichtig eliminiert werden (s. die Erläuterungen des Statistischen Bundesamts zum Index der Erzeugerpreise). Anders verhält es sich dagegen bei der Fachserie 16, die allein die Steigerung der Lohnkosten wiedergibt und daher naturgemäß keine Aussage darüber trifft, inwieweit ein Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da die Fachserie 16 Produktivitätsfortschritte bei der Erbringung von Arbeitsleistungen nicht berücksichtigt, § 6 Abs. 3 GasNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde daher bei der Verkettung prüfen, ob die maßgeblichen Leistungen einen relevanten und damit berücksichtigenswerten Produktivitätsfortschritt erfahren haben und sie diesbezüglich auf geeignete Informationsquellen zurückgreifen oder sich Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen kann, um ihn bestmöglich und damit sachgerecht abzubilden.

1.2. Dabei kann die Regulierungsbehörde gemäß § 68 Abs. 1 EnWG, der § 57 GWB und § 128 TKG nachgebildet ist, alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind. Subsidiär findet § 24 VwVfG Anwendung, der sie grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Welche Ermittlungsmaßnahmen sie wählt, steht in ihrem Ermessen. Grenze ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so dass unter sachgerechtem und rationellem Einsatz der zur Verfügung stehenden Mittel diejenigen Maßnahmen zu treffen sind, die der Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhalts gerecht werden und erfahrungsgemäß Erfolg haben können (§ 10 Satz 2 VwVfG; HaneC. in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., 2010, Rdnr. 3 zu § 68; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., 2008, Rdnr. 36 zu § 24).

Die Ermittlungen müssen daher angemessen sein, und zwar im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit. Ob eine kostspielige oder zeitraubende Ermittlungstätigkeit angebracht ist, hängt von der Gewichtigkeit des öffentlichen Interesses an der Verwaltungsmaßnahme ab. Dabei hat eine Abwägung zwischen dem öffentlichen und privaten Interesse an einer schnellen Erledigung und dem an einer gründlichen und vollständigen Tatsachenbeschaffung zu erfolgen. In diese Abwägung ist auch das in § 10 Satz 2 VwVfG verankerte Beschleunigungsgebot einzustellen. Je schwerwiegender die Rechtsfolgen der Entscheidung sind, umso eingehender muss die Ermittlung sein. Andererseits aber muss der Verwaltungsaufwand noch sinnvoll eingesetzt werden. Nicht zuzumuten sind der Behörde wahllos zeitraubende, kaum Aussicht auf Erfolg bietende Nachforschungen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit der der Verwaltungspraktikabilität zwingt nicht zur "pfenniggenauen" Ermittlung; es darf auch pauschalisiert werden. Soweit weitere Ermittlungen nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist eine Schätzung aufgrund gesicherter Erfahrungssätze möglich. Als Schätzung wird verstanden, dass der angenommene Sachverhalt der wahrscheinlichste ist. Sie kommt v.a. bei der Annahme von Quantitäten und Wertschätzungen in Betracht (Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 24).

2. Vor diesem Hintergrund haben die die Bildung von Mischindizes betreffenden Rügen der Betroffenen ganz überwiegend Erfolg.

2.1. Zu Recht wendet die Betroffene sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei den von ihr gebildeten Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile Lohnindizes des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs "Produzierendes Gewerbe" der Fachserie 16 verwandt hat. Dass die Beschlusskammer im Zuge der Bildung von Mischindizes nicht weiter ermittelt hat, welche Unternehmen die vor Ort anfallenden Einbindungs- und Montageleistungen der Netzanlagen und -anlagenteile regelmäßig durchführen bzw. in der Vergangenheit durchgeführt haben, sondern statt dessen hinsichtlich der Lohnentwicklung auf die hoch aggregierten statistischen Daten des Wirtschaftszweigs des "Produzierenden Gewerbes" zurückgegriffen hat, rügt die Betroffene mit Recht. Schon durch die damit zugrunde gelegte Lohnentwicklung wird nicht gewährleistet, dass die Einbindungs- und Montageleistungen im Netzanlagenbau repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden.

2.1.1. Die Anwendung der Indexreihe "Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes" hat die Beschlusskammer in dem angegriffenen Beschluss damit gerechtfertigt, dass Arbeitskräfte dieses Gewerbes die Montage der Anlagegüter ausführen. Weder das Baugewerbe noch das Verarbeitende Gewerbe bildeten den Wirtschaftsbereich für die in Frage stehenden Arbeitsleistungen vollständig ab. Ein Elektroinstallateur könne dem verarbeitenden Gewerbe, dem Dienstleistungsbereich oder dem Baugewerbe zugeordnet werden. Desweiteren seien Installationsarbeiten insbesondere in der Vergangenheit auch von Energieversorgungsunternehmen selbst beziehungsweise anderen Energieversorgungsunternehmen durchgeführt worden. Diese Leistungen seien somit der Branche der Energie- und Wasserversorgung zuzuordnen. Dem lag zugrunde, dass die Beschlusskammer im Rahmen des Konsultationsverfahrens weder belastbare Informationen dazu gewonnen hatte, von welchen Unternehmen die Einbindungs- und Montagearbeiten durchgeführt wurden und werden, noch zu den Produktivitätsveränderungen im ZeitablauB. Wie den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist, ist die Frage, welche Indexreihen die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten repräsentativ abbilden, wie auch ihr Produktivitätsfortschritt im Verlaufe des Konsultationsverfahrens vehement diskutiert worden. In dem Festlegungsentwurf vom 18.05.2007 hatte die Beschlusskammer zunächst primär bei den Netzanlagengruppen der Freileitungen und Kabel den Index der tariflichen Stundenlöhne der Energie- (und Wasser-)versorgung in Ansatz gebracht. Auf die im Rahmen der Konsultation von Netzbetreibern und Verbänden geäußerte Kritik hin, dass Einbindungs- und Montageleistungen auch bei weiteren Anlagengütern anfielen und die Arbeiten in der Regel nicht von den Energieversorgern selbst, sondern durch Dritte durchgeführt würden, hat sie sodann unter dem 21.09.2007 einen überarbeiteten Entwurf vorgelegt. Dieser enthielt entsprechende Mischindizes auch bei anderen Anlagegruppen, wobei sie hinsichtlich des Lohnanteils aller Mischindizes nun auf den höher aggregierten Index der tariflichen Stundenlöhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes zurückgegriffen und diese - erstmals - um einen Produktivitätsfortschritt dieses Wirtschaftszweigs bereinigt hatte. Dagegen wandten sich zahlreiche Netzbetreiber und Verbände in ihren Stellungnahmen, die sie innerhalb der ihnen (nur) bis zum 2.10.2007 gewährten Stellungnahmefrist eingereicht hatten. Sie kritisierten einheitlich, dass die Arbeitsleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend Unternehmen dieses Gewerbes die Arbeiten auch durchführten. Da dieser Wirtschaftszweig indessen nur mit ca. 10 % in den höher aggregierten und vom Verarbeitenden Gewerbe dominierten Index der "Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes" einfließe, sei die Lohnentwicklung des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ. Zudem bedürfe der neue methodische Ansatz eines Praxisabgleichs. Wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9, B., im Rahmen des Senatstermins näher erläutert hat, haben die Beschlusskammern 8 und 9 im Rahmen der Konsultation bei den Verbänden der Energiewirtschaft und repräsentativen Netzbetreibern lediglich Recherchen zu den Wägungsanteilen für Lohn und Material sowie etwa hinsichtlich der Zusammensetzung einzelner Mischindizes durchgeführt. Sie sind jedoch trotz der diesbezüglichen Einwände der Frage, welchen Wirtschaftszweigen die Unternehmen zuzuordnen sind, die die fraglichen Einbindungs- und Montagearbeiten in der Vergangenheit durchgeführt haben, nicht weiter nachgegangen und haben damit nicht weiter aufgeklärt, welcher Index der Fachserie 16 die Lohnkosten repräsentativ abbildet. Der Umstand, dass historische Daten in erheblichem Umfang hätten abgefragt und ausgewertet werden müssen, sprach - wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9 in der Senatssitzung erläutert hat - aus ihrer Sicht dagegen.

2.1.2. Dass die Bundesnetzagentur von der weiteren Aufklärung des Sachverhalts damit aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Verwaltungspraktikabilität abgesehen hat, rechtfertigt den Rückgriff auf die Lohnentwicklung des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht.

Allerdings wird - wie die Sachverständigen des Statistischen Bundesamts in ihrem Gutachten ausgeführt haben - ein solcher Rückgriff auf höher aggregierte Reihen von dem sog. Auskunftsdienst ihrer Behörde dann empfohlen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten Unternehmen abdeckt, so dass es zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Den Erläuterungen des Sachverständigen C. in der Senatssitzung war indes zu entnehmen, dass diese - unverbindliche und unter den Vorbehalt des konkreten Verwendungszwecks gestellte - Empfehlung anders gelagerte Sachverhalte betrifft. Bei den an sie gerichteten Anfragen geht es in der Regel darum, im Rahmen von Vertragsgestaltungen an einen geeigneten Index, etwa zur Wertsicherung anzuknüpfen. Kann der Vertragsinhalt in einem solchen Fall nicht eindeutig einem Wirtschaftszweig, für den ein Index vorliegt, zugeordnet werden, so geht die Empfehlung dahin, den höherrangigen Index zu verwenden. Eine solche Empfehlung kann indessen schon im Grundsatz nicht für den Bereich der Eingriffsverwaltung gelten. Anders als bei einer Vertragsgestaltung stehen sich Behörde und von der Maßnahme Betroffener nicht gleichberechtigt, sondern im Verhältnis der Über-/Unterordnung gegenüber.

Der Rückgriff auf die statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes führt auch nicht zu einer repräsentativen Abbildung der Lohnentwicklung. Als hoch aggregierter Wirtschaftszweig umfasst das Produzierende Gewerbe in der Abgrenzung der amtlichen Statistik die Industrie und das Produzierende Handwerk, dazu gehören die Teilbereiche Bergbau und Gewinnung von Steinen und Erden, Verarbeitendes Gewerbe, Energie- und Wasserversorgung sowie Baugewerbe, wobei das Verarbeitende Gewerbe - mit 80 % (nach der Erhebung im Jahre 2008) bzw. 76 % (im Jahre 1995) - die bedeutendste Rolle spielt. In die Lohnentwicklung dieses Wirtschaftsabschnitts - Verarbeitendes Gewerbe - fließen wiederum das Ernährungsgewerbe und die Tabakverarbeitung, das Textil- und Bekleidungsgewerbe, das Ledergewerbe, das Holzgewerbe, das Papier-, Verlags- und Druckgewerbe, Kokerei, Mineralölverarbeitung, die Herstellung von chemischen Erzeugnissen, von Gummi- und Kunststoffwaren, von Keramik, von Möbeln, Schmuck, Musikinstrumenten, Büromaschinen, DV-Geräten und Einrichtungen, von Geräten der Elektrizitätserzeugung und -verteilung sowie von Metallerzeugnissen, die Metallerzeugung und -bearbeitung, das Glasgewerbe sowie - mit einem ganz erheblichen Anteil - der Maschinen- und Fahrzeugbau ein. Wie in der Senatssitzung anhand der - nachstehend wiedergegebenen - graphischen Darstellungen eines betroffenen Netzbetreibers mit den Beteiligten erörtert, ist damit bei 67 % der Wirtschaftsbereiche, die in den Wirtschaftszweig Produzierendes Gewerbe eingehen, eine Sachnähe zu den Einbindungs- und Montageleistungen nicht ersichtlich, so dass in erheblichem Ausmaß sachfremde Lohnentwicklungen in ihre Abbildung einfließen.

Als sachfremd erachtet auch der Senat die Wirtschaftszweige

Sie gehen mit einem Anteil von 67 % in die maßgeblichen Daten der Fachserien für den hoch aggregierten Wirtschaftszweig "Produzierendes Gewerbe" ein.

Herstellung von Metallerzeugnissen: 7%

Herstellung von Geräten d. Elektrizitätserzeugung,-verteilung u.ä.: 5%

Energieversorgung: 7%

Baugewerbe: 14%

€ Sachfremd: 67%

2.1.3. Ob das Unterlassen der weiteren Aufklärung in der Sache zu beanstanden ist und daher einen Verfahrensfehler begründet, bedarf keiner Entscheidung.

Eine weitere Aufklärung wäre allerdings - wie die Anhörung der Sachverständigen im Senatstermin ergeben hat - mit einigem personellen und zeitlichen Aufwand verbunden gewesen. In der Vergangenheit sind solche Arbeiten - wie den Stellungnahmen der Netzbetreiber und Verbänden im Verwaltungsverfahren zu entnehmen ist - in nicht unerheblichem Umfang auch von den Netzbetreibern selbst und nicht von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt worden. Der Anteil der Fremdleistungen hat sich indessen im Laufe der Zeit zu Lasten der Eigenleistungen verschoben. Von daher hätten Ermittlungen sich auf einen erheblichen Zeitraum - im Strombereich bis zu 50 Jahren, im Gasbereich sogar bis zu 65 Jahren - und eine repräsentative Auswahl an Netzbetreibern erstrecken müssen, um zu repräsentativen Ergebnissen zu führen. Hinzu kommt der Umstand, dass bei einem solchen Zeitraum fraglich ist, ob dieser bei den einzelnen Unternehmen noch dokumentiert ist. Angesichts dessen mag es vertretbar sein und keinen Verfahrensfehler begründen, dass die Beschlusskammer den Versuch einer weiteren Aufklärung nicht unternommen hat. Für sie hätte allerdings gesprochen, dass der Versuch einer zumindest stichprobenartigen Erhebung der Beschlusskammer eine gesicherte Datengrundlage und damit bessere Erkenntnisse für eine zuverlässige Einschätzung hätte verschaffen können, mit Hilfe welcher Daten die um einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bereinigte Lohnentwicklung repräsentativ abgebildet werden kann. Wie auch die Sachverständigen schon in ihrem schriftlichen Gutachten ausgeführt haben, hätten Informationen über die quantitative Bedeutung der in der Vergangenheit am Netzanlagenbau beteiligt gewesenen Unternehmen es der Beschlusskammer ermöglicht, einen Tarifindex aus den relevanten und damit repräsentativen Wirtschaftszweigen zu konstruieren, der die Lohnentwicklung zuverlässig(er) abgebildet hätte. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wären, sprechen die Recherchen, welche das I. im Rahmen seiner Studie "Preisindizes für das schweizerische Netz" getätigt hat. Sie haben rund 240 Abrechnungen aus einer Zeitspanne von den 1960er- Jahren bis ins erste Jahrzehnt, die auch verschiedene geographische Gegebenheiten abdeckten, ausgewertet, um u.a. die Wägungsanteile zu ermitteln (Studie, S. 19).

In der Sache hat das Unterlassen einer möglichen Aufklärung zur quantitativen Bedeutung der einzelnen Wirtschaftszweige bei den Einbindungs- und Montageleistungen zur Folge, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindexes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden kann. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen darf, da die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trägt (HaneC., Rdnr. 6 B. zu § 68; BerlKommEnR/Paul, 2. A., 2010, Rdnr. 5 fB. zu § 68; Zeidler in Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2011, Kapitel 47, Rdnr. 10 fB.; ebenso: Schneider in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. A., 2011, Rdnr. 19 B. zu § 57 GWB; Kallerhoff, Rdnr. 55 zu § 24). Bei der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Lohnindex zugrundezulegen, der nach heutigem Stand die Lohnentwicklung am repräsentativsten abbildet und damit sachgerecht ist, zumal der Index für die Zukunft fortgeschrieben wird. Das dürfte der Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes sein. Für ihn spricht nicht nur, dass diese Installations- und Montagearbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen sind, sondern sie - nach dem Vorbringen der Netzbetreiber - jedenfalls heute tatsächlich auch überwiegend von Bauunternehmen durchgeführt werden. Auch hat die Bundesnetzagentur im Übrigen - soweit nämlich vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, also auf die Indizes für Bauleistungspreise, die "die Entwicklung der Preise für den konventionell gefertigten Neubau ausgewählter Bauwerksarten des Hoch- und Tiefbaus sowie für Instandhaltungsmaßnahmen an Wohngebäuden darstellen". Dort werden u.a. die Preisentwicklungen im "Straßenbau", bei "Brücken im Straßenbau" und bei "Ortskanälen" aufgeführt, für entsprechende Tiefbauarbeiten hat die Beschlusskammer daher die Bauleistungsindizes verwandt. Bewertungskonsistent wäre es aus der Sicht des Senats daher gewesen, auch bei den übrigen Einbindungs- und Montageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend wurde auch in der Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" (April 2010) verfahren, die das I. im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Studie hatte zum Ziel, für die Rückindexierung von Elementen des schweizerischen Elektrizitätsnetzes repräsentative Indexreihen zu entwickeln. Ausgangslage ist dort, dass die Anschaffungswerte aufgrund unvollständiger historischer Investitionskosten durch Rückindizierung der aktuellen Wiederbeschaffungspreise berechnet werden. Das Institut hat es als sachgerecht angesehen, für den Arbeitsanteil der "Erschließung der Baustelle, des Transports, der Montage und der Projektierung" etwa bei Freileitungen, Kabelleitungen, Unterwerken und Transformatoren den schweizerischen Lohnindex Baugewerbe anzusetzen. Schließlich spricht für seine Verwendung auch, dass - wie noch ausgeführt werden wird - Produktivitätsfortschritte der maßgeblichen Leistungen sachgerecht nur durch statistische Daten des für sie spezifischen Wirtschaftszweigs abgebildet werden können.

2.2. Mit Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs- und Montagearbeiten berücksichtigt hat, indem sie die Lohnkosten um die Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes bereinigt hat. Auch für Produktivitätsveränderungen bei den Einbindungs- und Montageleistungen des Netzanlagenbaus sind die in der Fachserie 18 enthaltenen statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ; sie werden nicht sachgerecht abgebildet.

2.2.1. Fehl geht allerdings die Rüge, die Beschlusskammer sei nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV schon im Grundsatz nicht befugt gewesen, auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen, um einen Produktivitätsfortschritt im Herstellungsprozess zu berücksichtigen.

Grundsätzlich ist es sachgerecht, gestiegene Lohnkosten und Produktivitätsfortschritte in ihren saldierten Auswirkungen zu betrachten. Bei der Verkettung von Mischindizes ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Kosten der Montage durch eine verbesserte Technologie im Vergleich zu den Materialkosten an Gewicht verlieren. Derartige Produktivitätsfortschritte, die bei der Erstellung von Netzanlagen erzielt worden sind, können durch eine kontinuierliche Anpassung der Wägungsanteile berücksichtigt werden. Eine andere Möglichkeit ist es, die Produktivitätsentwicklung durch einen offiziell ausgewiesenen Index abzubilden und mit seiner Hilfe den Lohnindex zu korrigieren. Wie die Beschlusskammer in der angegriffenen Festlegung ausgeführt hat, hatte sie im Rahmen der Konsultation keine Daten zur Veränderung der Mengengerüste im Zeitverlauf erhalten und daher auf statistische Daten der Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückgegriffen, um auf diese Weise die Veränderung der Wägungsanteile durch Produktivitätsfortschritte abzubilden.

Der Rückgriff auf statistische Daten der Fachserie 18 ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Fachserie 16 gibt allein die Steigerung der Lohnkosten wieder und trifft daher naturgemäß keine Aussage darüber, inwieweit der Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da § 6 Abs. 3 GasNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde auf andere Informationsquellen zurückgreifen oder sich diese Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen. Von daher begegnet der Rückgriff auf die Fachserie 18 keinen grundsätzlichen Bedenken. Er ändert nichts daran, dass die von der Bundesnetzagentur entwickelten Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 beruhen, denn durch ihn sind die Lohnkosten der Fachserie 16 lediglich modifiziert worden.

2.2.2. Indessen ist der Rückgriff auf die Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil diese für einen Produktivitätsfortschritt bei der Herstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ sind. Die Beschlusskammer hat pauschal den von ihr ermittelten durchschnittlichen Produktivitätsfortschritt aller Branchen des Produzierenden Gewerbes von 2,2 % p.a. auf die beim Leitungsbau anfallenden Arbeiten, die Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort, übertragen. In der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung werden - wie der Sachverständige D. in der Senatssitzung näher erläutert hat - nur das Verarbeitende Gewerbe, die Energie- und Wasserversorgung und das Baugewerbe mit Einzelwerten ausgewiesen (Fachserie 18). Dabei liegt die Arbeitsproduktivität im Baugewerbe mit 0,1 % p.a. deutlich unter den Werten der übrigen Wirtschaftszweige, die des Verarbeitenden Gewerbes liegt bei 2,5 %, die der Energie- und Wasserversorgung bei 3,1 % p.a.. Von dem Verarbeitenden Gewerbe wird - wie schon ausgeführt - auch der Maschinen- und Fahrzeugbau und die Computerindustrie erfasst, die durch technologischen Fortschritt und die Substitution menschlicher Arbeitskraft in den vergangenen Jahrzehnten erhebliche Produktivitätsfortschritte aufweisen konnten.

Durch den Rückgriff auf solche allgemeinen Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes werden sektorspezifische Eigenheiten nicht berücksichtigt. Sie können daher einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bei der Erstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ abbilden. Auch die Gutachter des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH haben einen solchen daher im Rahmen der Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" (April 2010) zur Bemessung der Produktivitätsentwicklung abgelehnt (Studie, S. 5, 18, 40).

Mit der höheren Produktivitätssteigerung von 3,1 % p.a. in der Branche der Energie- und Wasserversorgung lässt sich der angenommene Produktivitätsfortschritt nicht stützen. Dieser Wachstumssatz betrifft die leitungsgebundene Energiewirtschaft in toto, d.h. ihre gesamten Versorgungsleistungen von der Energiegewinnung über die Verteilung bis zum Vertrieb. Produktivitätsfortschritte in dem gesamten Bereich aber lassen einen Rückschluss weder auf solche im Bereich des Netzanlagenbaus noch auf solche im Bereich der fraglichen Einbindungs- und Montageleistungen zu.

Nichts anderes gilt für die ebenfalls höhere Produktivitätssteigerung in der Elektrobranche, die mit der Herstellung von elektrotechnischen Anlagen befasst ist (3,3 %). Dass ein "bedeutender Systemlieferant für die schlüsselfertige Installation von Strom- und Rohrleitungsnetzen" dieser Branche zuzuordnen ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass bei der Montage und dem Aufstellen der Netze entsprechende Produktivitätsfortschritte zu verzeichnen sind.

Ohne Erfolg verweist die Bundesnetzagentur schließlich auf einzelne technologische Neuerungen im Bereich des Netzanlagenbaus. Insbesondere mit neuen Verfahren der Rohrverlegung, etwa mittels Einpflugtechnik lässt sich die Annahme einer Produktivitätssteigerung von 2,2 % p.a. nicht stützen. Unabhängig davon, dass es diese nach Angaben der Netzbetreiber schon seit den 1960er Jahren gibt und diese Technik auch nur in ländlichen Gegenden zum Einsatz kommen kann, sind die dabei anfallenden Arbeiten auch nicht einschlägig. Letztere hat die Beschlusskammern vornehmlich mit den spezifischen Bauleistungsindizes erfasst ("Leitungsgraben ausheben"), sie unterfallen daher nicht den "Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort". Auch das weiter angeführte "Zählersetzen in Neuanlagen" betrifft nur eine technische Neuerung - den Sicherheitskontaktuniversalstecker -, die nicht repräsentativ für die zu erbringenden Arbeitsleistungen ist. Die angeführten Beispiele sprechen daher dafür, dass der Produktivitätsfaktor - wie auch von den Gutachtern der Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" (April 2010) für die Erstellung von Kabel- und Freileitungen angenommen - als gering einzustufen ist (Studie, S. 4, 17).

2.2.3. Bei dieser Sachlage führt die gebotene Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände dazu, dass der Produktivitätsfortschritt der Einbindungs- und Montagearbeiten vor Ort hier allenfalls durch einen Rückgriff auf die statistischen Daten zur Arbeitsproduktivität des Baugewerbes hätte repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden können. Der Umstand, dass es sich um Arbeiten handelt, die vornehmlich von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt werden, spricht aus Sicht des Senats für eine tätigkeitsbezogene Betrachtung und damit dafür, sich dem Produktivitätsfortschritt durch die Verwendung der Arbeitsproduktivität dieses Wirtschaftszweigs - mit 0,1 % p.a. - plausibel anzunähern. Die Verwendung des Lohnindexes des Baugewerbes und seine Bereinigung um den entsprechenden Produktivitätsfortschritt hätte die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten nicht nur repräsentativer, sondern auch den Netzbetreibern günstiger abgebildet. Wie in der Senatssitzung mit den Beteiligten erörtert, stellt sich die Lohnentwicklung im Produzierenden Gewerbe zwar im Zeitverlauf etwas günstiger dar als im Baugewerbe, denn letztere liegt leicht unter der des Produzierenden Gewerbes. Indessen dreht sich dieses Verhältnis bei einer Bereinigung um den Produktivitätsfortschritt um. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führt dazu, dass - wie der Sachverständige D. im Senatstermin bestätigt hat - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich unter der entsprechenden des Baugewerbes liegt. Diese Einschätzung, die der Sachverständige im Senatstermin auf der Grundlage einer überschlägigen Rechnung vorgenommen hat, ist durch die nachträglich vorgenommene und zu den Akten gereichte Berechnung der Sachverständigen bestätigt worden; die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate der bereinigten Tariflöhne im Baugewerbe liegt um etwa 2 Prozentpunkte über den vergleichbaren Werten des Produzierenden Gewerbes.

Alternativ dazu hätte die Bundesnetzagentur - wie die schweizerischen Gutachter - aber auch historische Abrechnungen auswerten können, um einen Produktivitätsfortschritt unmittelbar mit Hilfe der so ermittelten Veränderung der Wägungsanteile abzubilden (Studie, S. 19).

2.3. Zu Recht beanstandet die Betroffene schließlich auch, dass die Beschlusskammer die von ihr gebildeten Mischindizes nicht verprobt, also einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. Entgegen der Auffassung der Beschlusskammer schied eine Plausibilisierung nicht schon deshalb aus, weil etwa der von den Netzbetreibern geforderte Abgleich mit aktuellen Beschaffungsvorgängen angesichts des technischen Fortschritts, der sich in einer neu errichteten Anlage widerspiegelt, nur eingeschränkt aussagekräftig wäre.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist es bei einer Verkettung von Indizes vielmehr unerlässlich, die gefundenen Indizes bzw. die sich aus ihnen ergebende durchschnittliche jährliche Teuerung überschlägig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel, also annehmbar, einleuchtend und nachvollziehbar sind oder völlig außerhalb eines solchen Rahmens liegen. Ziel einer Plausibilitätskontrolle ist es, eine ggfs. vorhandene offensichtliche Unrichtigkeit zu erkennen, die Richtigkeit eines Werts oder Ergebnisses kann und soll nicht verifiziert werden. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den mit Hilfe der Indizes zu ermittelnden Tagesneuwerten um synthetische Tagesneuwerte handelt, insbesondere aber auch mit Blick auf das fehlende Datenmaterial war sie vorliegend zwingend geboten. Gerade weil die Beschlusskammer im Zuge der Zuordnung der Einbindungs- und Montagearbeiten zu einem Lohnindex und der Abbildung des Produktivitätsfortschritts bei dem Bau von Netzanlagen von Ermittlungen abgesehen und mangels sektorspezifischer Daten auf hochaggregierte statistische Daten zurückgegriffen hat, hätte es einer Plausibilisierung bedurft. Sie ist unabhängig davon immer dann schon notwendig, wenn Preisentwicklungen von Gütern mangels spezifischer Indexreihen durch die Verkettung von (Material- und Lohn-)Indizes abgebildet werden, da die Datengrundlage in solchen Fällen unsicher ist. Je höher der Aggregations- und damit der Abstraktionsgrad der herangezogenen statistischen Daten ist, desto strenger müssen die Anforderungen an eine Plausibilitätskontrolle sein.

Die Sachverständigen D. und E. haben im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt, dass aus statistischer Sicht eine Plausibilisierung der Ergebnisse gerade bei Entscheidungen unter Unsicherheit über die tatsächlich gegebenen Verhältnisse unentbehrlich ist. Wie der Sachverständige D. erläutert hat, gibt es vielfältige Methoden der Plausibilisierung. Eine solche kann entweder "endogen" durchgeführt werden, etwa durch Sensitivitätsanalysen oder "exogen", durch Vergleiche mit anderen Indikatoren, so etwa mit Baupreisindizes oder den Erzeugerpreisindizes gewerblicher Produkte in geeigneter Abgrenzung. Auch internationale Vergleiche ähnlicher Sachverhalte sind für eine Plausibilisierung geeignet. Dass Möglichkeiten der Plausibilisierung für vergleichbare Sachverhalte zur Verfügung stehen und angewandt werden, ist auch der Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" (April 2010) zu entnehmen, die das I. im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Robustheit der von ihm entwickelten Indexreihen hat es u.a. mit Hilfe einer Sensitivitätsanalyse getestet, bei der die Zusammensetzung der verwandten Warenkörbe bzw. die zugrunde liegenden Indizes verändert und diese Auswirkungen analysiert worden sind. Eine solche Analyse zeigt - wie der Sachverständige E. näher ausgeführt hat - bei verketteten Indizes das Spektrum möglicher Ergebnisse auf und kann damit wertvolle Hinweise darauf geben, an welchen Stellen es "sich lohnt", mehr Aufmerksamkeit und Aufwand zu verwenden, etwa um die Ergebnisse zu verfeinern bzw. besser abzusichern. Eine weitere sinnvolle Überprüfung des methodischen Vorgehens kann erfolgen - so der Sachverständige E. weiter -, indem man eine entwickelte Methodik auf solche Teilkomponenten anwendet, für die Baupreisindizes vorliegen, so etwa für die Gewerke "Graben ausheben" oder "Beton der Fundamente". Für diese Teilkomponenten können die betrachteten Einflussgrößen, Material, Lohn und Produktivitätsindikatoren identifiziert, durch geeignete Indizes hinterlegt, Gewichte ermittelt und die erzielten Ergebnisse den Baupreisindizes gegenüber gestellt werden. Schließlich hat er als weitere Plausibilisierungsmöglichkeit den auch in der Studie des schweizerischen Instituts für Wirtschaftsstudien angeführten Abgleich der konstruierten Preisentwicklung mit der "Realität" angeführt, bei dem im Rahmen von Fallstudien z. B. aus historischen Unterlagen die tatsächlichen Anschaffungskosten ermittelt und nach einer Qualitätsanpassung den konstruierten Preisentwicklungen gegenüber gestellt werden.

2.4. Ohne Erfolg rügt die Betroffene indessen im Übrigen, dass die Preisentwicklung der Anlagengruppe V.3. - Messeinrichtungen - durch den Index "Mess-, Kontroll-, Navigations- u.ä. Instrumente und Vorrichtungen" nicht sachgerecht abgebildet werde, weil dieser unterschiedliche Gütergruppen mit sachfremden Materialien umfasse. Der Rückgriff auf diese hoch aggregierte Reihe sei nicht erforderlich, weil als Messeinrichtungen im Gasnetz allein ein Gaszähler und ein Mengenumwandler benötigt würden, die im Index "Gaszähler" enthalten seien.

Die Sachverständigen G. und H. haben in ihrem Gutachten die Zusammensetzung der von der Beschlusskammer verwandten Indexreihe 332 "Mess-, Kontroll-, Navigations- u.ä. Instrumente und Vorrichtungen" erläutert. Der Index beinhaltet u.a. den von der Betroffenen angeführten Subindex für Gaszähler. Wie die Sachverständigen ausgeführt haben, steht dieser indessen nur für die Jahre ab 2000 zur Verfügung und ist auch nur dann geeignet, die Preisentwicklung repräsentativ abzubilden, wenn die Anlagengruppe "Messeinrichtungen" tatsächlich nur Gaszähler umfasst. Dagegen spricht indessen schon, dass "Gaszähler der Verteilung" gesondert in der Anlagengruppe V.1. erfasst werden, so dass es sich bei der Anlagengruppe V.3. nur um sonstige Messeinrichtungen handeln kann. Wie die Bundesnetzagentur ergänzend ausgeführt hat, ist in dieser Anlagengruppe eine größere Auswahl an Anlagen enthalten, deren Preisentwicklung durch die ausschließliche Verwendung der Reihe "Gaszähler" nicht abgebildet würde.

Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer auf das höhere Aggregat zurückgegriffen hat, um die Preisentwicklung abzubilden.

3. Fehl geht auch der Einwand der Betroffenen, bei einer Vielzahl von Indexreihen werde die Preisentwicklung auch deshalb nicht repräsentativ abgebildet, weil die anfallenden Aufgaben der Planung und Überwachung nicht berücksichtigt würden. Da die Regieaufgaben von ihren Ingenieuren durchgeführt würden, sei das Abstellen allein auf eine Indexreihe, etwa für Bauleistungen nicht sachgerecht.

Schon im Grundsatz ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur bei der Aufstellung von Indizes, die eine gewisse Pauschalierung und Vereinheitlichung naturgemäß mit sich bringen, Lohnkosten vernachlässigt, wenn diese einen maßgeblichen Kostentreiber nicht darstellen und ihre Berücksichtigung daher nicht sachgerecht ist. Dass insbesondere bei den von der Betroffenen in den Blick genommenen Anlagengruppen - Stationsgebäude, Transformatoren oder Kabelverteilerschränke - eine repräsentative Abbildung der Preisentwicklung die zusätzliche Berücksichtigung von Regie- und Planungskosten erfordert und diese zu einer den Netzbetreibern günstigeren Indexierung geführt hätte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Hinzu kommt, dass - wie der Sachverständige E. ausgeführt hat - spezielle Tarifindizes, mithilfe derer die auch durch Mitarbeiter der Energieversorgungsunternehmen verursachten Regiekosten repräsentativ abgebildet werden könnten, nicht existieren. Insbesondere ist der von einigen Netzbetreibern vorgeschlagene Preisindex für Ingenieurleistungen nicht geeignet, da er davon ausgeht, dass für die Übernahme von Planungs- und Überwachungsmaßnahmen selbstständige Ingenieurbüros beauftragt werden, deren Leistungen nach der HOAI vergütet werden. Auch das I. hat es in der Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" (April 2010) daher als sachgerecht angesehen, für den Arbeitsanteil der "Erschließung der Baustelle, des Transports, der Montage und der Projektierung" etwa bei Freileitungen, Kabelleitungen, Unterwerken und Transformatoren einheitlich den schweizerischen Lohnindex Baugewerbe anzusetzen, soweit die Arbeiten einen Kostentreiber darstellen.

4. Ohne Erfolg wendet sie weiter ein, die für die Anlagengruppen des Abschnitts IV. - Rohrleitungen und Hausanschlussleitungen - entwickelten Preisindizes seien nicht sachgerecht, weil die Beschlusskammer nicht weiter zwischen Rohrleitungen und Hausanschlüssen wie auch nach Material, Nennweite und Oberflächenbeschaffenheit differenziert habe.

Die Wahl der anlagengruppenspezifischen Festlegung ist bereits im Ansatz nicht zu beanstanden. § 6 Abs. 3 GasNEV gewährt der Regulierungsbehörde ein Auswahlermessen dahingehend, ob sie die Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch trifft. Da der Verordnungsgeber eine Rangfolge nicht vorgegeben hat, sind beide Möglichkeiten als gleichwertig anzusehen. Insbesondere nimmt der Verordnungsgeber es schon im Grundsatz hin, dass mit der Indexbildung - ebenso wie mit Anlagengruppen - eine gewisse Pauschalierung verbunden ist und verzichtet damit auf die punktgenaue Abbildung der Preisentwicklung spezifischer Anlagengüter. Dies hat zur Folge, dass die Netzbetreiber mit daraus hergeleiteten systemimmanenten Einwendungen nicht gehört werden können.

Das ihr zustehende Auswahlermessen hat die Beschlusskammer sachgerecht ausgeübt, indem sie die Anlagengruppen entsprechend der Anlage 1 zur GasNEV übernommen hat. Sie hat ihre Entscheidung für diese anlagengruppenspezifische Festlegung damit begründet, dass für eine anlagenspezifische Festlegung kein zwingendes Erfordernis erkennbar gewesen sei, diese vielmehr für die Netzbetreiber zu einem erhöhten Aufwand hinsichtlich der Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten geführt hätte (Ziffer II.3., S. 3). Die schon bewährte Gruppenbildung aus Anlage 1 der GasNEV, durch welche die typischen Anlagen der Energieversorgung unter dem Aspekt gleicher technischer Funktion und Bauart, also sachnah, in Gruppen zusammengefasst sind, und damit der Aspekt der Arbeitseffizienz sprachen dafür, bei der Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte entsprechend zu verfahren. Da die Preisentwicklung eines Anlageguts maßgeblich von seiner Bauart bestimmt wird, hat die Beschlusskammer es grundsätzlich als sachgerecht angesehen, die für die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern des § 6 Abs. 5 GasNEV entwickelten Anlagengruppen auch auf die Bildung der Indexreihen anzuwenden. Wie die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung weiter anführt, haben schließlich auch Gründe der Verhältnismäßigkeit die Beschlusskammer bewogen, sich für die anlagengruppenspezifische Festlegung zu entscheiden. Nicht nur für die anlagenspezifische Festlegung selbst wäre der zeitliche Aufwand erheblich höher gewesen, sondern diese würde auch für die Netzbetreiber zu einem erheblichen Mehraufwand führen, weil sie in Folge dessen verpflichtet wären, jede einzelne Anlage im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrags gesondert auszuweisen und zu berechnen. Die schon von Seiten der Verbände im Konsultationsverfahren geforderte weitere Differenzierung zwischen Hausanschlussleitungen und Rohrleitungen sowie nach drei Nennweiten und zwei Oberflächenbeschaffenheiten (befestigt/unbefestigt) hätte zur Bildung von 66 statt der 11 Anlagegruppen geführt. Dadurch würde für alle Netzbetreiber, die ihre Anlagenbuchhaltung an der Vorgabe der Anlage 1 der GasNEV ausgerichtet haben, ein erheblicher Aufwand geschaffen, der zumindest kleinere Netzbetreiber unzumutbar belasten würde. Unabhängig davon wäre aber auch fraglich, ob die erforderlichen Daten über den Zeitraum von bis zu 65 Jahren noch vorliegen. Andernfalls wären Schätzungen und Mutmaßungen notwendig, die ein potentielles Missbrauchspotential eröffnen. Vor diesem Hintergrund ist die Übernahme der Anlagengruppen aus der Anlage 1 der GasNEV nicht zu beanstanden.

5. Fehl geht schließlich auch der Einwand, die in Ziffer 2 bestimmte zeitliche Geltung verstoße gegen das Rückwirkungsverbot. Ziffer 2 der Festlegung sieht vor, dass die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung finden, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.

Das Verbot echter und unechter Rückwirkung von Gesetzen betrifft allein Rechtsnormen und deren Wirkung. Hier geht es indessen nicht um eine Änderung der maßgeblichen Vorschriften, also des EnWG und der GasNEV, sondern um die von der Regulierungsbehörde zu deren Konkretisierung erlassene Festlegung, die einheitliche Leitlinien zum Ziel hat. Durch sie werden die in der GasNEV festgelegten Bedingungen und Methoden des Netzzugangs lediglich ergänzt und modifiziert, nicht aber inhaltlich geändert. Für den Netzbetreiber, der für eines der näher bezeichneten Geschäftsjahre einen Netzentgeltantrag stellt, ändert sich die Rechtslage mithin nicht nachteilig, er muss die Tagesneuwerte seiner Anlagengüter lediglich anhand der nunmehr von der Regulierungsbehörde konkretisierten Indizes berechnen. Soweit diese den von Anfang an bestehenden Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers entsprechen, kann er auch nicht geltend machen, dass sein Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage enttäuscht sei.

C.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde ganz überwiegend Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Betroffenen die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der betroffenen Netzbetreiber an einer Aufhebung der Festlegung bemisst der Senat - wie mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörtert - jeweils pauschal auf 50.000 €. Soweit die Festlegung sich wirtschaftlich auf die Höhe der gemäß § 23a EnWG genehmigten Entgelte und die nach der ARegV festgelegten Erlösobergrenzen auswirkt, ist dies erst im Rahmen der Beschwerden gegen die individuellen Entscheidungen zu berücksichtigen.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).






OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 06.06.2012
Az: VI-3 Kart 294/07 (V)


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/471b9c6d6a43/OLG-Duesseldorf_Beschluss_vom_6-Juni-2012_Az_VI-3-Kart-294-07-V


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LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - BGH, Beschluss vom 22. November 2010, Az.: AnwZ (B) 12/10 - BGH, Urteil vom 7. April 2003, Az.: II ZR 193/02 - LAG Hamburg, Beschluss vom 1. August 2005, Az.: 5 Ta 9/05 - LG Düsseldorf, Urteil vom 27. November 2008, Az.: 4b O 476/04 - LG Berlin, Urteil vom 24. April 2007, Az.: 15 O 718/06 - BPatG, Beschluss vom 12. September 2006, Az.: 27 W (pat) 67/06 - OLG Celle, Beschluss vom 13. Juni 2016, Az.: 21 WF 118/16