Oberlandesgericht München:
Urteil vom 17. März 2011
Aktenzeichen: 29 U 2820/10

(OLG München: Urteil v. 17.03.2011, Az.: 29 U 2820/10)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 25. Februar 2010 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Gründe

I.

Der Kläger ist ein 2008 gegründeter eingetragener Verein, dessen Mitglieder Unternehmen sind, die auf dem Markt für Gewinn- und Glücksspielwesen auftreten. Er macht gegen seine Mitglieder keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche geltend; nachdem er anfangs auch gegen ihm nicht angehörende Privatunternehmen vorgegangen war, wendet er sich nunmehr ausschließlich gegen die im D. Lotto- und Totoblock DLTB organisierten, letztlich öffentlich-rechtlichen Lotterieveranstalter (im Folgenden: DLTB-Mitglieder).

Der Beklagte zu 1., der Freistaat Bayern, ist ein DLTB-Mitglied. Er veranstaltet in Bayern über seine Staatliche Lotterieverwaltung, deren Präsident der Beklagte zu 2. ist, Sofortlotterien, deren Lose (Rubbel-, Astro- und Bayernlose) von Lottoannahmestellen als Handelsvertretern vertrieben werden.

Der Kläger hat vorgetragen, dass solche Lose in mehreren Lottoannahmestellen an eine minderjährige Testkäuferin verkauft worden seien.

Er sieht dadurch § 4 Abs. 3 GlüStV als verletzt an und hat deshalb beantragt, beide Beklagte dazu zu verurteilen, es zu unterlassen, Minderjährigen den Erwerb von Sofortlotterielosen zu ermöglichen; außerdem hat er im Wege der Stufenklage gegen den Beklagten zu 1. Auskunftsansprüche und die Verpflichtung zur Abführung des Gewinns aus solchen Verkäufen an das Bundesverwaltungsamt gemäß § 10 Abs. 1 UWG geltend gemacht.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, die Klage sei gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil der Kläger nur gegen Nicht-Mitglieder vorgehe. Die Klage sei auch unbegründet.

Mit Urteil vom 25. Februar 2010, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt, die Testkäufe seien vom Kläger substantiiert vorgetragen worden. Das Bestreiten der Beklagten sei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil sich die Beklagten das Handeln ihrer Handelsvertreter zurechnen lassen müssten; sie hätten offensichtlich keine zielgerichtete Überprüfung der Sachverhalte bei ihren Beauftragten durchgeführt. Die Unterlassungsansprüche des Klägers seien nicht nach § 8 Abs. 4 UWG ausgeschlossen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragen,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Geltendmachung von sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ergebenden Unterlassungsansprüchen durch den die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllenden Kläger ist gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist.

1. Von einem Missbrauch i. S. d. § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein; ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. BGH GRUR 2010, 454 -Klassenlotterie Tz. 19 m. w. N.).

a) Ein Missbrauch der Klagebefugnis kann in Betracht kommen, wenn das Vorgehen eines Wettbewerbsvereins nur gegen einen von mehreren Verletzern, die alle denselben Wettbewerbsverstoß begangen haben, auf sachfremden Gründen beruht. Es ist einem Verband allerdings grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen, gegen andere aber nicht; die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Es bedarf daher besonderer Umstände, insbesondere sachfremder Erwägungen eines Klägers, um eine missbräuchliche Geltendmachung anzunehmen; ein solcher Umstand kann im planmäßigen Dulden des unlauteren Wettbewerbs der eigenen Mitglieder durch einen Kläger liegen (vgl. BGH GRUR 2000, 546 [547] - Johanniskraut-Präparat; GRUR 1999, 515 [516] -Bonusmeilen; GRUR 1997, 681 [683] -Produktwerbung; GRUR 1997, 537 [538] -Lifting-Creme; wohl auch GRUR 2004, 793 [795] - Sportlernahrung II; Lehmler in: Büscher/Ditt-mer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz - Urheberrecht - Medienrecht, 2. Aufl. 2011, § 8 UWG Rz. 122; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Auflage 2010, § 8 UWG Rz. 161; Büscher in: Fezer, UWG, 2010, § 8 Rz. 292; Fritzsche in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010, § 79 Rz. 255; Bergmann in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 8, Rz. 324; Jestaedt in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. 2009 Kap. 20 Rz. 25; Otto-fülling in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2006, § 8 UWG Rz. 472; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. 2007, Kap. 13 Rz. 59; a. A. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 8 UWGRz. 4.21 und in seinem vom Kläger als Anlage K 11 vorgelegten Privatgutachten).

b) Entgegen der Auffassung des Klägers liegen in dem Abstellen auf die Behandlung der eigenen Mitglieder weder ein - regelmäßig unzulässiger - unclean-hands-Einwand noch die Statuierung einer Rechtspflicht ohne Grundlage hierfür.

Beim unclean-hands-Einwand verteidigt sich ein Schuldner damit, dass der Gläubiger seinerseits in gleicher oder vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig gehandelt habe; nicht erfasst sind daher die Fälle, in denen der Gläubiger - wie im Streitfall - nur gegen einen von mehreren Verletzern vorgeht (vgl. Köhler, a. a. O., § 11 UWG Rz. 2.38; Ottofülling, a. a. O., § 11 UWG Rz. 278). Zudem kommt der Einwand bei einem Verband schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser nicht selbst im Wettbewerb auftritt (vgl. Jestaedt, a. a. O., Kap. 24 Rz. 20).

Durch die Berücksichtigung der Behandlung der eigenen Mitglieder wird keine Rechtspflicht zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen begründet; vielmehr folgt daraus lediglich als Reflex aus der eigenen Satzung eines Wettbewerbsvereins eine Obliegenheit, die ihre rechtliche Grundlage in § 8 Abs. 4 UWG findet. Wenn es - wie im Streitfall - zu den satzungsmäßigen Aufgaben eines Verbands gehört, den lauteren Wettbewerb zu fördern, das Marktverhalten von Marktteilnehmern auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu kontrollieren, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen und Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen zu schützen (vgl. § 3 der Satzung des Klägers [Anlage K 2]), so ist es sachfremd, nur gegen Marktteilnehmer vorzugehen, die nicht Mitglieder sind, und gleichartige Verstöße von Mitgliedern aus grundsätzlichen Erwägungen heraus nicht zu verfolgen. Sowohl der lautere Wettbewerb als auch die berechtigten Interessen der sich lauter verhaltenden Mitglieder werden durch Wettbewerbsverstöße von Mitgliedern in derselben Weise beeinträchtigt wie durch Verstöße von Nicht-Mitgliedern. Das Kriterium der Vereinsmitgliedschaft hat keinen Bezug zu den Satzungsaufgaben, deretwegen dem Verein die Klagebefugnis zukommt, nämlich der Verfolgung unlauteren Wettbewerbs im öffentlichen Interesse (vgl. BGH GRUR 1994, 304 [305] - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften m. w. N.; Köhler, a. a. O., § 8 Rz. 3.30), und ist daher sachfremd. Wenn bei der Geltendmachung von Ansprüchen auf ein sachfremdes Kriterium abgestellt wird, so spricht das dafür, dass die Anspruchsdurchsetzung missbraucht wird, um andere Ziele zu verfolgen als die, deretwegen die Klagebefugnis eröffnet wurde.

c) Sind in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltend-machung des Unterlassungsanspruchs sprechen, obliegt es dem klagenden Verband, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechenden Umstände zu widerlegen (vgl. BGH GRUR 2006, 243 -MEGA SALE Tz. 21 m. w. N.).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche im Streitfall wegen Missbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig.

Unabhängig von den konkret durch die Beklagten aufgezeigten Verhaltensweisen von Mitgliedern verteidigt der Kläger die Auffassung, sein Ermessen dahin ausüben zu können, ausschließlich gegen die DLTB-Mitglieder vorzugehen.

Der Kläger bezeichnet sich als Abwehrverband gegen die DLTB-Mitglieder (vgl. S. 9 seines Schriftsatzes vom 1. Dezember 2009 = Bl. 78 d. A.). Das spiegelt die Vorgaben in der Satzung des Klägers wieder, nach deren § 5 Nr. 1 die DLTB-Mitglieder (umschrieben als €juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind und die sich insoweit auf originäre Grundrechtsträgerschaft nicht berufen können") von der Mitgliedschaft beim Kläger ausgeschlossen sind (vgl. Anlage K 2); ausgeschlossen ist gemäß § 3 Nr. 1 der Satzung auch die Förderung deren Interessen. Die Gegnerschaft zu den DLTB-Mitgliedern steht in Übereinstimmung mit der in § 3 Nr. 1 Buchst. a) der Satzung angeführten Aufgabe, €auf faire gesetzliche Rahmenbedingungen für eine freie Entfaltung verantwortungsvoller unternehmerischer Tätigkeit, insbesondere seiner Mitglieder, hinzuwirken oder solche Rahmenbedingungen gegebenenfalls zu erhalten sowie unverhältnismäßigen staatlichen Maßnahmen und Beschränkungen einer freien und verantwortungsbewussten Ausübung beruflicher und unternehmerischer Grundfreiheitsrechte politisch und rechtlich entgegenzuwirken". Aufgabe des Klägers ist es mithin, dem zu Gunsten der DLTB-Mitglieder bestehenden Glücksspielmonopol entgegenzuwirken.

22Diese - für sich genommen nicht zu beanstandende - Aufgabe hat nichts mit der Lauterkeit des Wettbewerbs zu tun. Der Einsatz der Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu dem Zweck, den DLTB-Mitgliedern entgegenzuwirken, wird von einem sachfremden Motiv getragen und ist daher missbräuchlich (vgl. OLG Hamm GRUR-RR 2011, 17 [19 f.] - Glücksspielverband; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2011, 20 [21] - Behinderungsabsicht; OLG Naumburg, Urt. v. 18. Juni 2010 - 10 U 61/09, juris, dort Tz. 82 ff.).

Der Kläger hat die sich aus seiner kategorischen Weigerung, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder zu verfolgen, ergebende Indizwirkung nicht widerlegt. Insbesondere ist sein Hinweis darauf, dass ohne ihn Wettbewerbsverstöße der DLTB-Mitglieder nicht verfolgt würden, unbe-helflich. Abgesehen davon, dass zumindest das Verhalten des Beklagten zu 1. sehr wohl auch ohne den Kläger einer lauterkeitsrechtlichen Überprüfung unterzogen wird (vgl. Senat, Beschl. v. 27. April 2010 - 29 W 1209/10 - Jackpot-Werbung II; Urt. v. 30. April 2009 - 29 U 5351/08; Urt. v. 31. Juli 2008 -29 U 3580/07 - TATENDRANG; Beschl. v. 22. April 2008 -29 W 1211/08 - Jackpot-Werbung; sämtlich in juris nachgewiesen), kann die Notwendigkeit der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle eines Teils der Marktteilnehmer keinen Grund dafür bieten, den anderen Teil nicht zu kontrollieren.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall. Auch dass andere Oberlandesgerichte bei der Anwendung dieser Grundsätze im Einzelfall auf der Grundlage der ihnen jeweils unterbreiteten Sachverhalte zu anderen Ergebnissen gekommen sind (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 30. Juli 2010 -6 U 28/09 [Anlage BE2]; OLG Frankfurt, Urt. v. 5. November 2009 -6 U 133/09 - LOTTO-Musik-DING, juris, dort Tz. 12 ff. -insoweit in GRUR-RR 2010, 311 nicht abgedruckt; OLG Koblenz GRUR-RR 2010, 16 [17 f.]), gebietet keine Zulassung der Revision.

OLG München:
Urteil v. 17.03.2011
Az: 29 U 2820/10