Oberlandesgericht Köln:
Beschluss vom 17. Mai 1993
Aktenzeichen: 17 W 184/92

(OLG Köln: Beschluss v. 17.05.1993, Az.: 17 W 184/92)

Die Kosten eines Beweissicherungsverfahrens, das der Schuldner zur Mängelfeststellung gegen die Zedentin der Werklohnforderung nach Rechtshängigkeit der gegen ihn gerichteten Forderungsklage der Zessionarin eingeleitet hat, sind nicht als Kosten dieses Rechtsstreits gegen die Zessionarin festsetzbar.

Gründe

Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin hat in vollem Umfang

Erfolg. Die von den Beklagten angemeldeten gerichtlichen und

außergerichtlichen Kosten, die ihnen im Beweissicherungsverfahren

114 H 22/89 AG Köln entstanden sind, sind entgegen der von der

Rechtspflegerin im angefochtenen Beschluß vertretenen Auffassung

nicht als Kosten des zwischen den Parteien anhängig gewesenen

Rechtsstreits festsetzbar.

Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung

und hält daran fest, daß die Kosten eines

Beweissicherungsverfahrens der Kostenentscheidung bzw.

Kostenregelung des Hauptverfahrens als Kosten des Rechtsstreits (§

91 ZPO) in dem Umfang folgen, in welchem das

Beweissicherungsverfahren der Durchsetzung von materiellen Rechten

im Hauptsacheverfahren gedient hat und diese Rechte im

Hauptsacheverfahren endgültig erledigt worden sind. Demgemäß sind

die Kosten eines Beweissicherungsverfahrens grundsätzlich nur

insoweit den Kosten des Rechtsstreits zuzuordnen, als Parteien und

Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens mit denen der Hauptsache

identisch sind (Senat JurBüro 1978, 1820 und JurBüro 1987, 433;

allg.M.; vgl. z.B. KG JurBüro 1981, 1392; OLG Frankfurt JurBüro

1984, 768; Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort

"selbständiges Beweisverfahren"; Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl.,

Vorbem. § 485 Anm. 2; jeweils mit w. Rspr.nw.).

An der Parteienidentität fehlt es hier deshalb, weil die

Beklagten das Beweissicherungsverfahren nicht gegen die Klägerin,

sondern gegen die Zedentin der Werklohnforderung geführt haben, die

von der Klägerin im Rechtsstreit gegen die Beklagten aus

abgetretenem Recht geltend gemacht worden ist. Allerdings gilt das

Erfordernis der Parteienidentität nicht uneingeschränkt. So ist

allgemein anerkannt, daß die Kosten eines unter Beteiligung des

ursprünglichen Gläubigers vor der späteren Abtretung geführten

Beweissicherungsverfahrens von der Kostenentscheidung des

nachfolgenden, vom neuen Gläubiger gegen den Schuldner über

denselben Gegenstand geführten Rechtsstreits erfaßt werden (OLG

Celle NJW 1963, 54; KG a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf

JurBüro 1985, 1863; Senat, Beschluß vom 4. August 1992 - 17 W

268/92 -, unveröffentlicht). Dies wird mit dem den

Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 404 ff. BGB entnommenen

allgemeinen Grundsatz begründet, daß der Schuldner durch eine

Abtretung der Forderung nicht schlechter gestellt werden dürfe (OLG

Celle a.a.O.), beziehungsweise aus dem Grundgedanken der §§ 265

Abs. 2, 325 Abs. 1 ZPO hergeleitet, wonach Verfügungen des

Gläubigers über den streitbefangenen Gegenstand nach

Rechtshängigkeit auf den Prozeß keinen Einfluß haben und ein in

diesem Prozeß ergangenes rechtskräftiges Urteil auch für und gegen

den Rechtsnachfolger wirkt (KG a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.). In

entsprechender Anwendung dieser Grundsätze sind die

uneingeschränkte Verwendbarkeit des im Beweissicherungsverfahren

erstatteten Gutachtens im nachfolgenden Prozeß gemäß § 493 ZPO a.F.

und damit auch die Festsetzbarkeit der Kosten des

Beweissicherungsverfahrens auf der Grundlage der im Prozeß

ergangenen Kostenentscheidung bejaht worden. Dies ist auch bei

gewillkürter Prozeßstandschaft kraft Ermächtigung des am

Beweissicherungsverfahren beteiligten Rechtsinhabers angenommen

worden (OLG Karlsruhe JurBüro 1986, 1087). Gesichtspunkte der

Prozeßökonomie und des Schuldnerschutzes sind auch für die

Festsetzung der Beweissicherungskosten in Fällen maßgeblich

gewesen, in denen in dem nach Durchführung des

Beweissicherungsverfahrens anhängig gemachten Prozeß statt des

ursprünglichen Eigentümers ein neuer Eigentümer oder ein

Zwangsverwalter beteiligt war (OLG Frankfurt a.a.O.); OLG Hamburg

JurBüro 1983, 1258; LG Berlin JurBüro 1985, 286). Schließlich hat

der Senat entschieden, daß der Konkursverwalter im Prozeß das

Beweisergebnis eines vorher gegen den Gemeinschuldner

durchgeführten Beweissicherungsverfahrens gemäß § 493 ZPO a.F.

gegen sich gelten lassen müsse und daß die Kosten dieses Verfahrens

den Kosten der Hauptsache zuzurechnen seien (JurBüro 1987,

434).

Allen diesen Fällen ist gemeinsam, daß das

Beweissicherungsverfahren dem Prozeß vorangegangen ist und der

Schuldner nicht dadurch Nachteile erleiden soll, daß sich in der

Person des auf der Gegenseite Beteiligten infolge von Verfügungen

des Gläubigers über den streitbefangenen Gegenstand oder infolge

des Verlustes bzw. der Óbertragung der Prozeßführungsbefugnis ein

Wechsel ergibt. In der hier betreffenden Kostenfestsetzungssache

kommt dieser Schuldnerschutzgedanke ebensowenig zum Tragen wie der

Gesichtspunkt der Prozeßökonomie. Die Beklagten haben das

Beweissicherungsverfahren 114 H 22/89 AG Köln mit Schriftsatz vom

20. September 1989 zur Mängelfeststellung gegen die ursprüngliche

Gläubigerin der Werklohnforderung eingeleitet, nachdem ihnen in dem

von der Klägerin als Zessionarin gegen sie wegen eines Teilbetrages

der Forderung geführten Rechtsstreits die Anspruchsbegründung

zugestellt und ihnen unter Hinweis auf eine in Ablichtung

beigefügte schriftliche Abtretungserklärung von dem Óbergang der

gesamten Werklohnforderung auf die Klägerin Kenntnis gegeben worden

war. Haben die Beklagten das Beweissicherungsverfahren somit gegen

die Altgläubigerin eingeleitet, als von der Neugläubigerin bereits

Klage gegen sie erhoben und ihnen die Abtretung bekanntgegeben

worden war, besteht kein rechtliches Bedürfnis, die Kosten des

Beweissicherungsverfahrens den Kosten dieses Rechtsstreits

zuzuordnen. Wenn die Beklagten die beweismäßigen Feststellungen des

Beweissicherungsverfahrens über die Mangelhaftigkeit der Leistungen

der Zedentin bzw. deren Subunternehmer in dem von der Klägerin

gegen sie geführten Rechtsstreit zur Abwehr der Klageforderung

gemäß § 493 ZPO benutzen und die Kosten des

Beweissicherungsverfahrens als Kosten des Rechtsstreits im Sinne

von § 91 ZPO der Kostenentscheidung oder einer vergleichsweisen

Kostenregelung des Prozeßverfahrens unterwerfen wollten, hätten sie

die Klägerin als Antragsgegnerin am Beweissicherungsverfahren

beteiligen können und müssen. Daß die Beklagten bei Beantragung der

Beweissicherung noch nicht wußten, ob und in welchem Umfang ihnen

gegenüber der Altgläubigerin zustehende Gewährleistungsansprüche

durch Aufrechnung gemäß § 406 BGB im Prozeß der Neugläubigerin

verbraucht würden, rechtfertigt es nicht, den Grundsatz zu

durchbrechen, daß die Zuordnung von Kosten eines

Beweissicherungsverfahrens zu den Kosten eines Hauptverfahrens

Parteienidentität in beiden Verfahren voraussetzt. Das

kostenrechtliche Risiko, das sich aus dieser Ungewißheit ergibt,

haben die Beklagten selbst zu tragen.

Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens sind somit nicht

aufgrund der in diesem Rechtsstreit ergangenen Kostenentscheidung

festsetzbar. Daran ändert nichts, daß die Beklagten im

Berufungsrechtszug drei im Beweissicherungsverfahren erstattete

Gutachten vorgelegt haben und diese Gutachten vom Berufungsgericht

bei der Tatsachenwürdigung verwertet wurden. Die Verwertung der

Ergebnisse eines Beweissicherungsverfahrens in einem Prozeß

begründet allein nicht die Festsetzbarkeit der

Beweissicherungskosten als Prozeßkosten, auch nicht als

Prozeßvorbereitungskosten (KG JurBüro 1976, 1384; OLG Stuttgart

JurBüro 1989, 1571). Da eine Beiziehung oder Verwertung der Akten

des Beweissicherungsverfahrens zu Beweiszwecken im ersten Rechtszug

nicht erfolgt ist, ist die von den Beklagten zur Kostenausgleichung

angemeldete Beweisgebühr ihrer erstinstanzlichen

Prozeßbevollmächtigten nicht gemäß § 34 Abs. 2 BRAGO entstanden und

bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen.

Der angefochtene Beschluß ist in vollem Umfang aufzuheben. Dies

gilt auch insoweit, als darin der Zedentin im

Beweissicherungsverfahren entstandene außergerichtliche Kosten auf

Antrag der Klägerin ausgeglichen worden sind. Da die Klägerin der

Festsetzung der von den Beklagten geltend gemachten

Beweissicherungskosten stets unter Hinweis auf die mangelnde

Parteienidentität widersprochen und die Beweissicherungskosten der

Zedentin erst angemeldet hat, nachdem ihr dies von der

Rechtspflegerin anheimgestellt worden war, geht der Senat davon

aus, daß sie diese Kosten nur für den Fall in die Ausgleichung

einbezogen wissen will, daß die Beweissicherungskosten der

Beklagten bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Streitwert für das Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens:

1.788,23 DM.

OLG Köln:
Beschluss v. 17.05.1993
Az: 17 W 184/92