Oberlandesgericht München:
Urteil vom 31. Juli 2008
Aktenzeichen: 29 U 3580/07

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29.03.2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5,-- € bis zu 250.000,-- € -, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Präsidenten der Staatlichen Lotterieverwaltung, zu unterlassen,

im Bereich des Lotteriewesens

a) eine Jackpotausspielung beim Lotto 6 aus 49 zu bewerben, wenn dies wie folgt geschieht:

und/oder wie folgt geschieht:

b) die Teilnahme an Lotterien wie folgt zu bewerben:

€TÄGLICH SPIELEN € TÄGLICH GEWINNEN€

c) wie nachstehend wiedergegeben

anzukündigen und/oder zu werben und/oder diese Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen, wenn Sonderverlosungen, bei denen Gewinne ohne Mehreinsatz erzielbar sind, nicht auch tatsächlich angeboten werden, wie unter www.lotto.de und unter www.lotto-bayern.de am 29.09.2006 geschehen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in der Hauptsache abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125.000,-- €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten kann die Vollstreckung wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine in Nordrhein-Westfalen ansässige Gesellschaft, die als LT. GmbH & Still firmiert, macht gegen den Beklagten, den Freistaat Bayern, wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit von diesem veranstalteten Lotterien geltend.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im Bereich des Lotteriewesens,

1. Verbraucher zur Teilnahme an ihren Lotterien zu ermuntern bzw. anzureizen und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen durch Werbung bzw. Ankündigung für eine Jackpotausspielung beim Lotto 6 aus 49

- mit einem den Betrag von EUR 9.999.999,99 übersteigenden Wert

hilfsweise:

- wie beispielhaft nachstehend wiedergegeben:

2. Verbraucher zur Teilnahme an ihren Lotterien zu ermuntern bzw. anzureizen mit Aussagen wie

- € TÄGLICH SPIELEN €TÄGLICH GEWINNEN € und/oder

- €Nur wer mitspielt, kann gewinnen€ und/oder

3. wie nachstehend wiedergegeben

anzukündigen und/oder zu werben und/oder diese Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen, wenn Sonderverlosungen, bei denen Gewinne ohne Mehreinsatz erzielbar sind, nicht auch tatsächlich angeboten werden, wie unter www.lotto.de und unter www.lotto-bayern.de am 29.09.2006 geschehen.

4. Spielscheine für die KENO-Lotterie Verbrauchern zugänglich zu machen und/oder diese Handlung durch Dritte durchführen zu lassen, die ohne Hinweis auf die mit der Teilnahme verbundene gesetzlich angenommene Gefahrenlage hinweist [sic].

5. ein €Kundenmagazin€ mit Informationen zu Gewinnzahlen und/oder Gewinnquoten bzw. Gewinnrängen und/oder Spielsystemen und/oder Spielregeln zu ihren Lotterien unter dem Werktitel ´Spiel mit´ in Annahmestellen, insbesondere kostenlos, zur Mitnahme und/oder Einsicht bereitzuhalten und/oder bereithalten zu lassen und/oder die in sonstiger Weise in den Verkehr mit Verbrauchern zu bringen und/oder diese Handlungen durch Dritte durchführen zu lassen.

II. Wegen der verauslagten Gerichtskosten wird unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten entfallenden Zinsen gemäß dem gesetzlichen Zinssatz (§§ 288, 247 BGB) für den Zeitraum von der Einzahlung der Gerichtskosten bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Das Landgericht hat mit am 29.03.2007 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

Auf die Berufung wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des

LG München I vom 29.3.2007 Az.: 4 HK O 18116/06 abgeändert:

I. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im Bereich des Lotteriewesens,

1. Verbraucher zur Teilnahme an ihren Lotterien zu ermuntern bzw. anzureizen und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen durch Werbung bzw. Ankündigung für eine Jackpotausspielung beim Lotto 6 aus 49

- mit einem den Betrag von EUR 9.999.999,99 übersteigenden Wert

hilfsweise:

- wie beispielhaft nachstehend wiedergegeben:

2. Verbraucher zur Teilnahme an ihren Lotterien zu ermuntern bzw. anzureizen mit Aussagen wie

- € TÄGLICH SPIELEN € TÄGLICH GEWINNEN € und/oder

- €Nur wer mitspielt, kann gewinnen€ und/oder

3. wie nachstehend wiedergegeben

anzukündigen und/oder zu werben und/oder diese Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen, wenn Sonderverlosungen, bei denen Gewinne ohne Mehreinsatz erzielbar sind, nicht auch tatsächlich angeboten werden, wie unter www.lotto.de und unter www.lotto-bayern.de am 29.09.2006 geschehen.

4. Spielscheine für die KENO-Lotterie Verbrauchern zugänglich zu machen und/oder diese Handlung durch Dritte durchführen zu lassen, die ohne Hinweis auf die mit der Teilnahme verbundene gesetzlich angenommene Gefahrenlage hinweist [sic].

5. ein €Kundenmagazin€ mit Informationen zu Gewinnzahlen und/oder Gewinnquoten bzw. Gewinnrängen und/oder Spielsystemen und/oder Spielregeln zu ihren Lotterien unter dem Werktitel ´Spiel mit´ in Annahmestellen insbesondere kostenlos, zur Mitnahme und/oder Einsicht bereitzuhalten und/oder bereithalten zu lassen und/oder die in sonstiger Weise in den Verkehr mit Verbrauchern zu bringen und/oder diese Handlungen durch Dritte durchführen zu lassen.

6. Wegen der verauslagten Gerichtskosten wird unter dem Gesichtspunkt des Verzugszinsschadens beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten entfallenden Zinsen gem. dem gesetzlichen Zinssatz (BGB §§ 288, 247 BGB) für den Zeitraum von der Einzahlung der Gerichtskosten bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat im Termin vom 31.07.2008 den von der Klägerin benannten Zeugen O. N. vernommen. Auf das Protokoll des Termins vom 31.07.2008 wird insbesondere wegen des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin ist - entgegen der Auffassung des Beklagten - parteifähig (§ 50 Abs. 1 ZPO). Allerdings könnte die Firmierung als €LT. GmbH & Still€ darauf hindeuten, dass es sich bei der Klägerin um eine stille Gesellschaft in Gestalt einer GmbH & Still und damit um eine nicht rechtsfähige und nicht parteifähige Innengesellschaft handelt (vgl. Schulze zur Wiesche, Die GmbH & Still, 4. Aufl., Rdn. 1; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, § 230, Rn. 87, 81, 10; BSG, Urteil vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R, in juris dokumentiert, dort Rn. 22 ff.). Durch den als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.02.2008 vorgelegten Handelsregisterauszug (Amtsgericht D., Handelsregister B ...) hat die Klägerin indes hinreichend belegt, dass es sich bei ihr um eine in das Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), nicht um eine stille Gesellschaft handelt. Durch den genannten Handelsregisterauszug in Verbindung mit dem Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 20.02.2008 ist auch hinreichend belegt, dass die Klägerin bei Klageeinreichung im vorliegenden Verfahren als LT. P. S. GmbH firmierte und danach in LT. GmbH & Still umfirmiert hat. Ob die Firmierung der Klägerin, einer GmbH, als €LT. GmbH & Still€ firmen- bzw. gesellschaftsrechtlich zulässig ist, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich.

2. Die Klägerin ist für die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist grundsätzlich immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhältnis des einen daher den anderen beeinträchtigt, d.h. ihn behindern oder stören kann (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker m.w.N.). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis kann auch zwischen Unternehmern verschiedener Wirtschaftsstufen bestehen; ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis genügt (vgl. Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 2 UWG, Rdn. 65). Der Beklagte veranstaltet - jedenfalls in Bayern - die Lotterien LOTTO - 6 aus 49 sowie KENO.

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, nämlich der Vernehmung des Zeugen O. N. im Termin vom 31.07.2008, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin seit Ende 2006 bis zum 31.07.2008 als Handelsvertreterin tätig war, zunächst für die LT. S. B.V. bis 31.12.2007 und seit Beginn des Jahres 2008 für die LT. F. B.V.. Der Zeuge O. N. hat ausgesagt, dass die Klägerin seit 1995 für die im Glücksspielbereich angesiedelten Produkte der LT. S. B.V. und der LT.F. B.V eine Vertriebstruktur auf Handelsvertreterbasis aufgebaut hat und selbst ab 2002 für die LT. S. B.V. und ab Beginn des Jahres 2008 für die LT F. B.V. tätig war. Bei den genannten Produkten handelt es sich insbesondere um Beteiligungen an L.Fonds (vgl. Anlage BB 2) bzw. LT. W.fonds (vgl. Anlage 4 zum klägerischen Schriftsatz vom 23.07.2008). Der Zeuge O. N. hat des Weiteren ausgesagt, dass die Klägerin als Handelsvertreterin von ihrer Geschäftsherrin einen bestimmten Provisionsbetrag bekommt und selbst Provisionen an Vertriebspartner, deren sie sich bedient, zahlt; einer dieser Vertriebspartner hat seinen Sitz in C. [Bayern]. Die Zusammenarbeit mit diesem Vertragspartner in C. besteht nach Aussage des Zeugen O. N. schon sehr lange, ca. seit 1998/1999 bis zum heutigen Tage, wobei die Zahlungen regelmäßig, in der Regel jeden Monat erfolgen.

Die Aussagen des Zeugen O. N. werden gestützt durch die von der Klägerin als Anlagen 2 bis 5 zum Schriftsatz vom 23.07.2008 vorgelegten Unterlagen, nämlich den vom 19.11.2002 datierenden Handelsvertretervertrag zwischen der LT. S. B.V. und der L. P. F. B.V. & Co. KG als Unternehmern und der damals als LT. P. S. GmbH firmierenden Klägerin als Handelsvertreter, durch den vom 28.12.2007 datierenden Vertriebspartnervertrag zwischen der LT. F. B.V. sowie der Klägerin nebst Aufhebungsvertrag hierzu vom 27.02.2008, den vom 27.02.2008 datierenden Handelsvertretervertrag zwischen der LT F. B.V. und der Klägerin sowie der Provisionsabrechnung vom 10.07.2008, aus der der Sitz des Vertriebspartners in C. ersichtlich ist. Auch wenn der Zeuge O. N. keine Angaben zur Höhe der Provisionszahlungen an den in C. ansässigen Vertriebspartner machen konnte, sind seine Aussagen zu den Provisionszahlungen glaubhaft, weil er sich plausibel auf Erkenntnisse aus eigener Anschauung berufen hat, die er im Rahmen seiner Tätigkeit im Firmenverbund der Klägerin anlässlich Auseinandersetzungen über Provisionszahlungen gewonnen hat. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker), genügt die durch die Aussage des Zeugen O. N. in Verbindung mit den als Anlagen zum klägerischen Schriftsatz vom 23.07.2008 vorgelegten Unterlagen bewiesene Vermittlungstätigkeit der Klägerin im Bereich von Glücksspielprodukten auch in Bayern für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im hier relevanten Zeitraum August 2006 bis 31.07.2008. Dem vom Beklagten im Termin vom 31.07.2008 gestellten Antrag, der Klägerin aufzugeben, für den relevanten Zeitraum August 2006 bis zum 31.07.2008 die Provisionsabrechnungen für Vertriebspartner im Freistaat Bayern vorzulegen, war nicht stattzugeben, da das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien nicht vom Umfang der Provisionszahlungen an Vertriebspartner in Bayern abhängt.

Der Aktivlegitimation der Klägerin stünde auch nicht entgegen, wenn sich die Klägerin möglicherweise teilweise illegal betätigte. In seinem Urteil €Vitamin-Zell-Komplex€ (GRUR 2005, 519, 520) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es für die Eigenschaft als Mitbewerber allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ankommt; es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist; ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Dies gilt auch im Streitfall. Da es auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ankommt, ist - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht ausschlaggebend, welcher Gegenstand des Unternehmens der Klägerin im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Amtsgericht D., Handelsregister B ..., Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 20.02.2008).

Ohne Erfolg wendet der Beklagte auch ein, dass die Aktivlegitimation der Klägerin deshalb entfalle, weil ein Schaden der Klägerin durch die angeblich wettbewerbswidrigen Handlungen des Beklagten gar nicht vorstellbar sei. Wie bereits erörtert, sind im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich die von der Klägerin beanstandeten Handlungen des Beklagten, insbesondere dessen Werbemaßnahmen, nachteilig auf die Klägerin auswirken, weil Verbraucher durch die betreffenden Werbemaßnahmen zum Vertragsschluss direkt mit dem Beklagten bewogen und von einer Beschäftigung mit dem von der Klägerin vermittelten Glücksspielangebot abgehalten werden.

3. Mit dem Berufungsantrag Nr. I. 1. hat die Klägerin zwar im Hauptantrag nicht, jedoch im Hilfsantrag Erfolg.

a) Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin bestehen, soweit sie auf angebliche Verletzungshandlungen im Zeitraum August 2006/September 2006 und daraus resultierende Wiederholungsgefahren gestützt werden, nur dann, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten des Beklagten zur Zeit seiner Begehung (August/September 2006) die Unterlassungsansprüche begründet hat und diese auch auf der Grundlage der am 31.07.2008 geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 207/05, in juris dokumentiert, dort Rn. 14 - ODDSET). Zum Zeitpunkt der beanstandeten Verletzungshandlungen im Zeitraum August/September 2006 galt der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV; vgl. dazu BayLT-Drucks. 15/716). Seit 01.01.2008 gilt der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glückspielstaatsvertrag (GlüStV; vgl. dazu BayLT-Drucks. 15/8486)).

48b) Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Marktteilnehmer sind neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (§ 2 Nr. 2 UWG). Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV ist eine derartige Marktverhaltensregelung. Danach müssen Art und Umfang der Werbemaßnahmen für Glücksspiele angemessen sein und dürfen nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 LottStV stehen. Ziel des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland ist es nach § 1 Nr. 2 LottStV insbesondere, übermäßige Spielanreize zu verhindern. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV dient damit auch dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht und setzt dem Werbeauftreten von Glücksspielanbietern auf dem Markt Grenzen. Die in diesen Vorschriften des LottStV enthaltene restriktive Tendenz für einschlägige Werbeauftritte ist auch im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu sehen, das in seinem Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 (NJW 2006, 1261, Rdn. 151) im Zusammenhang mit Sportwetten Folgendes ausgeführt hat: Die Werbung für das Wettangebot hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken.

Auch die Vorschriften in § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Senat, Beschluss vom 22.04.2008 - 29 W 1211/08 = WRP 2008, 972, 974 - Jackpot-Werbung). Sie dienen ebenfalls dem Schutz der Spieler und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht; zu diesem Zweck setzen sie den Werbeauftritten von Anbietern öffentlichen Glücksspiels auf dem Markt Grenzen.

c) Mit dem Hauptantrag des Berufungsantrags Nr. I. 1. hat die Klägerin keinen Erfolg. Dieser - in erster Linie auf § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV gestützte - Antrag geht zu weit; er umfasst die Nennung einer Jackpot-Gewinnhöhe von mehr als 9.999.999,99 Euro in der Werbung schlechthin; ein diesbezüglicher Anspruch steht der Antragstellerin nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV zu. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV müssen, wie bereits erörtert, Art und Umfang der Werbemaßnahmen für Glücksspiele angemessen sein und dürfen nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 LottStV stehen. Diese Vorschrift richtet sich gegen übermäßige Werbemaßnahmen, insbesondere solche, die auf die Erschließung neuer Spielerkreise abzielen bzw. besondere Spielanreize schaffen (vgl. BayLT-Drucks. 15/716, S. 9). Ziel des Staatsvertrags über das Lotteriewesen in Deutschland ist es zwar nach § 1 Nr. 2 LottStV u.a., übermäßige Spielanreize zu verhindern. Nicht jede Art der werbenden Erwähnung der Gewinnhöhe kann indessen als übermäßige, über § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV hinausgehende Werbemaßnahme eingestuft werden. Die Höhe eines möglichen Gewinns ist ein die Attraktivität eines Glücksspiels beeinflussender Faktor. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Werbeaussage, die neben einer Angabe zur Gewinnhöhe andere Angaben zur beworbenen Lotterie enthält, insgesamt nicht unangemessen und unsachlich ist. Dies kann nur anhand eines Werbeauftritts im konkreten Einzelfall beurteilt werden. Deshalb kann dem Hauptantrag des Berufungsantrags Nr. I. 1. nicht auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV stattgegeben werden.

d) Im Übrigen steht der Klägerin der mit dem Hauptantrag des Berufungsantrags Nr. I. 1. weiterverfolgte Unterlassungsanspruch auch unter der Geltung des am 01.01.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrags nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu. Auch insoweit geht dieser Antrag zu weit; er umfasst die Nennung einer Jackpot-Gewinnhöhe von mehr als 9.999.999,99 Euro in der Werbung schlechthin (vgl. Senatsbeschluss vom 22.04.2008 - 29 W 1211/08 = WRP 2008, 972, 975 - Jackpot-Werbung). Nicht jede Art der werbenden Erwähnung der Gewinnhöhe ist durch § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV untersagt und deshalb unlauter. Die Höhe eines möglichen Gewinns ist ein die Attraktivität eines Glücksspiels beeinflussender Faktor. Gleichwohl kann es dem in § 5 Abs. 1 GlüStV angesprochenen Ziel, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten entsprechen, in die Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel einen Hinweis auf die Gewinnhöhe aufzunehmen. Die Zulässigkeit der Nennung der Gewinnhöhe setzen auch die Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (Anhang zum GlüStV) voraus, in dem dort in Nr. 2 ausdrücklich eine €Information über Höchstgewinne€ mit dem Gebot der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verknüpft wird. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass eine Werbeaussage, die neben einer Angabe zur Gewinnhöhe andere Angaben zur beworbenen Lotterie enthält, insgesamt nicht unangemessen und unsachlich ist.

e) Der genannte Hauptantrag des Berufungsantrags Nr. I. 1. kann - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht mit Erfolg auf § 3 UWG in unmittelbarer Anwendung gestützt werden. Den Unlauterkeitstatbestand der Generalklausel des § 3 UWG kommt aufgrund des Beispielkatalogs der §§ 4 bis 7 UWG nur eine Auffangfunktion zu (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 3, Rdn. 7). Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, können nicht unter Zuhilfenahme des § 3 UWG für unlauter erklärt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 8).

f) Erfolg hat die Berufung der Klägerin jedoch mit dem Hilfsantrag des Berufungsantrags Nr. I. 1. betreffend die beiden konkret beanstandeten Internetauftritte unter https://www.lotto-bayern.de/ls_controller.php. Der Klägerin steht der durch Nr. I. 1. a) des Tenors des vorliegenden Urteils ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu.

aa) Die genannten Internetauftritte des Antragsgegners sind als gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV unzulässige Werbung für eine Jackpotausspielung beim Lotto 6 aus 49 einzustufen. Die beiden genannten Internetauftritte stellen jeweils die Höhe des bei der angekündigten Ausspielung möglichen Gewinns (26 Mio. Euro bzw. 29 Mio. Euro) blickfangmäßig heraus. Zudem ist diese Gewinnangabe jeweils unmittelbar unter einer Abbildung einer freudig gestikulierenden Person bzw. zweier freudig gestikulierender Personen platziert, wobei der Durchschnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist (vgl. Begründungserwägung Nr. 18 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) die genannten Abbildungen wegen des Zusammenhangs mit der Gewinnangabe dahingehend versteht, dass sich die abgebildeten Personen über einen Jackpot-Gewinn freuen. Die vorstehenden Feststellungen zum Verbraucherverständnis kann der Senat ohne sachverständige Hilfe treffen, weil die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verbrauchern gehören (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft). Demgegenüber fehlen in unmittelbarem Zusammenhang mit der genannten Gewinnangabe Hinweise auf gegen eine Spielteilnahme sprechende Umstände wie insbesondere die geringe Gewinnwahrscheinlichkeit. Durch die genannten Internetauftritte wird aus den vorstehenden Gründen ein gesteigerter Anreiz für die durch die Werbung angesprochenen Verbraucher bewirkt, an der Jackpotausspielung teilzunehmen. Es handelt sich um eine übermäßige Werbemaßnahme, die über das nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV Zulässige hinausgeht.

bb) Des Weiteren sind die beiden konkret beanstandeten Internetauftritte unter https://www.lotto-bayern.de/ls_controller.php auch als gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV unzulässige Werbung für einen Jackpot im Rahmen der Lotterie Lotto 6 aus 49 einzustufen. § 5 Abs. 1 GlüStV bestimmt, dass sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat. § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV konkretisiert diese Beschränkung dahin, dass die Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern darf. Da jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent ist, richtet sich dieses Verbot vor allem gegen eine unangemessene unsachliche Werbung (vgl. BayLT-Drucks. 15/8486, S.15). Für die Beantwortung der Frage, ob eine Werbemaßnahme unangemessen oder unsachlich ist, kommt es entscheidend darauf an, dass § 5 Abs. 1 GlüStV Werbung für öffentliches Glücksspiel ausdrücklich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränkt. Eine einseitig die Vorteile der Teilnahme am Glücksspiel, insbesondere die Möglichkeit besonderes hoher Gewinne, herausstellende Werbung steht im Widerspruch zu diesen Vorgaben und ist unangemessen und unsachlich (vgl. Senat, Beschluss vom 22.04.2008 - 29 W 1211/08 = WRP 2008, 972, 975 - Jackpot-Werbung).

Wie bereits erörtert, stellen die beiden genannten Internetauftritte jeweils die Höhe des bei der angekündigten Ausspielung möglichen Gewinns (26 Mio. Euro bzw. 29 Mio. Euro) blickfangmäßig heraus. Zudem ist diese Gewinnangabe jeweils unmittelbar unter einer Abbildung einer freudig gestikulierenden Person bzw. zweier freudig gestikulierender Personen platziert. Demgegenüber fehlen in unmittelbarem Zusammenhang mit der genannten Gewinnangabe Hinweise auf gegen eine Spielteilnahme sprechende Umstände wie insbesondere die geringe Gewinnwahrscheinlichkeit. Die Unausgewogenheit des Internetauftritts, die sich aus der einseitigen Hervorhebung der Möglichkeit eines besonders hohen Gewinns ergibt, bewirkt einen gesteigerten Anreiz für die durch die Werbung angesprochenen Verbraucher, an der Jackpotausspielung teilzunehmen. Der gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV gestattete informative und aufklärende Gehalt der Werbung tritt demgegenüber deutlich zurück.

cc) Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist angesichts der marktbeherrschenden Stellung des Beklagten bei der Veranstaltung von Lotterien und der Reichweite seiner Werbemaßnahmen geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).

4. Mit dem Berufungsantrag Nr. I. 2., mit dem die Klägerin drei verschiedene Werbeaussagen beanstandet, hat diese nur bezüglich der Aussage € TÄGLICH SPIELEN € TÄGLICH GEWINNEN € Erfolg.

a) Bezüglich der Aussage € TÄGLICH SPIELEN € TÄGLICH GEWINNEN € - eine dem Beklagten zuzurechnende diesbezügliche Verletzungshandlung ist durch den auf Seite 6 der Klageschrift vom 06.10.2006 abgebildeten Spielschein mit der betreffenden Aussage belegt - steht der Klägerin der durch Nr. I. 1. b). des Tenors des vorliegenden Urteils ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu.

aa) Die genannte Werbeaussage ist als übermäßige, über das nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV Zulässige hinausgehende Werbemaßnahme für Glücksspiel einzustufen, die im Widerspruch zu dem Ziel des § 1 Nr. 2 LottStV steht, übermäßige Spielanreize zu verhindern. Durch die Aufforderung € TÄGLICH SPIELEN € TÄGLICH GEWINNEN € wird ein übermäßiger Spielanreiz gesetzt, zumal ein täglicher Gewinn bei täglichem Lotteriespiel in Wirklichkeit gänzlich unwahrscheinlich ist. Dementsprechend liegt auch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV vor. Es handelt sich um eine einseitig die Vorteile der Teilnahme am Glücksspiel, insbesondere die Möglichkeit täglicher Gewinne, herausstellende Werbeaussage, die im Widerspruch zu den Vorgaben des § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV steht (vgl. Senat, Beschluss vom 22.04.2008 - 29 W 1211/08 = WRP 2008, 972, 975 - Jackpot-Werbung).

bb) Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV ist angesichts der marktbeherrschenden Stellung des Beklagten bei der Veranstaltung von Lotterien und der Reichweite seiner Werbemaßnahmen geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).

b) Bezüglich der Aussage €Nur wer mitspielt, kann gewinnen€ steht der Klägerin der mit dem Berufungsantrag Nr. I. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 LottStV und auch nicht nach anderen Vorschriften zu.

aa) Diese Aussage hält sich im Rahmen des nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV Zulässigen. Sie stellt an und für sich keine übermäßige Werbemaßnahme dar, die im Widerspruch zu den Zielen des § 1 LottStV, insbesondere dem Ziel des § 1 Nr. 2 LottStV, übermäßige Spielanreize zu verhindern, stünde (vgl. BayLT-Drucks. 15/716, S. 9). Mit dieser Aussage wird lediglich eine an sich selbstverständliche Feststellung ausgesprochen. Hierdurch wird nicht gezielt zur Teilnahme aufgefordert, angereizt oder ermuntert. Insgesamt wird damit kein übermäßiger Spielanreiz geschaffen.

bb) Die genannte Aussage geht auch nicht über das nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV Zulässige hinaus. Wie bereits erörtert, konkretisiert § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV die Beschränkung des § 5 Abs. 1 GlüStV dahin, dass die Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern darf. Da jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent ist, richtet sich dieses Verbot vor allem gegen eine unangemessene unsachliche Werbung (vgl. BayLT-Drucks. 15/8486, S.15). Da Werbung für Glücksspiel nicht generell untersagt wurde, ist eine kommerzielle Kommunikation mit Absatzförderungsabsicht grundsätzlich erlaubt, wenn sie nicht gezielt zur Teilnahme auffordert, anreizt oder ermuntert (vgl. Engels, WRP 2008, 470, 475). Die Aussage €Nur wer mitspielt, kann gewinnen€, mit der lediglich eine an sich selbstverständliche Feststellung ausgesprochen wird und die nicht gezielt zur Teilnahme auffordert, anreizt oder ermuntert, kann nicht als unangemessene unsachliche Werbung, die über das nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV Zulässige hinausgeht, eingestuft werden.

cc) Der genannte Unterlassungsantrag kann auch nicht mit Erfolg auf § 3 UWG in unmittelbarer Anwendung gestützt werden. Dem Unlauterkeitstatbestand der Generalklausel des § 3 UWG kommt aufgrund des Beispielkatalogs der §§ 4 bis 7 UWG nur eine Auffangfunktion zu (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 7). Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, können nicht unter Zuhilfenahme des § 3 UWG für unlauter erklärt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 8).

c) Bezüglich des Internetauftritts

steht der Klägerin der mit dem Berufungsantrag Nr. I. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV und auch nicht nach anderen Vorschriften zu.

aa) Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift vom 06.10.2006, S. 8 hat der Beklagte sein Internetangebot am 28.09./29.09.2006 wie nachstehend wiedergegeben beworben:

Deshalb ist von der Passivlegitimation des Beklagten für den nachstehend wiedergegebenen Internetauftritt

auszugehen.

bb) Dieser Internetauftritt hält sich im Rahmen des nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV Zulässigen. Mit diesem Internetauftritt wird für den Verbraucher die Möglichkeit eröffnet, online Lotto zu spielen. Dies steht an und für sich nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 LottStV, insbesondere dem Ziel des § 1 Nr. 2 LottStV, übermäßige Spielanreize zu verhindern; eine mit § 5 Abs. 3 GlüStV inhaltsgleiche Bestimmung enthält der Staatsvertrag über das Lotteriewesen in Deutschland nicht. An der vorstehenden Beurteilung ändert auch der blickfangmäßig hervorgehobene Bestandteil € PLAY € nichts; ein übermäßiger Spielanreiz ist mit diesem englischsprachigen Begriff nicht verbunden.

cc) Einen entsprechenden Internetauftritt des Beklagten unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrags hat die Klägerin nicht dargetan, weshalb nicht geprüft werden braucht, ob dieser Internetauftritt mit den Bestimmungen des Glücksspielsstaatsvertrags vereinbar ist.

dd) Der genannte Unterlassungsantrag kann auch nicht mit Erfolg auf § 3 UWG in unmittelbarer Anwendung gestützt werden. Den Unlauterkeitstatbestand der Generalklausel des § 3 UWG kommt aufgrund des Beispielkatalogs der §§ 4 bis 7 UWG nur eine Auffangfunktion zu (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 7). Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, können nicht unter Zuhilfenahme des § 3 UWG für unlauter erklärt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 8).

5. Keinen Erfolg hat die Klägerin mit dem Berufungsantrag Nr. I. 5.

a) Der Klägerin steht ein entsprechender Unterlassungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV zu. Mit dem genannten Antrag beanstandet die Klägerin ein Kundenmagazin mit Informationen zu Gewinnzahlen und/oder Gewinnquoten bzw. Gewinnrängen und/oder Spielsystem und/oder Spielregeln zu ihren Lotterien mit dem Werbetitel €Spiel mit€. Ein derartiges Kundenmagazin mit bloßen Informationen hält sich im Rahmen des nach § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV Zulässigen. Wie bereits erörtert, richtet sich § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV gegen übermäßige Werbemaßnahmen, insbesondere solche, die auf die Erschließung neuer Spielerkreise abzielen bzw. besondere Spielanreize schaffen. Ein Kundemagazin, das, wie im Berufungsantrag Nr. I. 5. vorausgesetzt wird, lediglich Informationen enthält, kann nicht als eine derartige übermäßige Werbemaßnahme eingestuft werden. An der vorstehenden Beurteilung ändert auch der im Imperativ gehaltene Werktitel €Spiel mit€, der nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beklagten (Klageerwiderung vom 14.10.2006, S. 7) seit mehr als 30 Jahren für ein vom Beklagten herausgegebenes Kundenmagazin verwendet wird, nichts.

b) Der Klägerin steht ein entsprechender Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu.

Nach § 5 Abs. 1 GlüStV ist eine Werbung für öffentliches Glücksspiel, die sich auf eine Information und Aufklärung über öffentliches Glücksspiel beschränkt, zulässig. Wie bereits erörtert, konkretisiert § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV die Beschränkung des § 5 Abs. 1 GlüStV dahin, dass die Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern darf. Da jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent ist, richtet sich dieses Verbot vor allem gegen eine unangemessene unsachliche Werbung (vgl. BayLT-Drucks. 15/8486, S.15). Da Werbung für Glücksspiel nicht generell untersagt wurde, ist eine kommerzielle Kommunikation mit Absatzförderungsabsicht grundsätzlich erlaubt, wenn sie nicht gezielt zur Teilnahme auffordert, anreizt oder ermuntert (vgl. Engels, WRP 2008, 470, 475). Ein Kundenmagazin, das, wie im Berufungsantrag Nr. I. 5. vorausgesetzt wird, lediglich Informationen enthält, hält sich in dem vorstehend erläuterten Rahmen des nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GlüStV Zulässigen. Daran ändert auch der im Imperativ gehaltene Werktitel €Spiel mit€€, der nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beklagten (Klageerwiderung vom 14.10.2006, S. 7) seit über 30 Jahren für ein vom Beklagten herausgegebenes Kundenmagazin verwendet wird, nichts.

c) Der genannte Berufungsantrag Nr. I. 5. kann - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht mit Erfolg auf § 3 UWG in unmittelbarer Anwendung gestützt werden. Den Unlauterkeitstatbestand der Generalklausel des § 3 UWG kommt aufgrund des Beispielkatalogs der §§ 4 bis 7 UWG nur eine Auffangfunktion zu (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rn. 7). Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, können nicht unter Zuhilfenahme des § 3 UWG für unlauter erklärt werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3, Rdn. 8.

6. Keinen Erfolg hat die Klägerin auch mit dem Berufungsantrag I. 4.. Insoweit steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV und auch nicht nach anderen Vorschriften zu.

a) Mit diesem Antrag beanstandet die Klägerin nicht eine Werbemaßnahme des Beklagten für die Lotterie KENO, sondern beanstandet eine Vertriebsmodalität, nämlich dass Spielscheine für die Lotterie KENO Verbrauchern zugänglich gemacht werden ohne Hinweis auf die mit der Teilnahme angeblich bestehende Gefahrenlage. Insoweit zeigt die Klägerin keinen Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 LottStV oder andere Vorschriften des Staatsvertrags über das Lotteriewesen in Deutschland auf, schon gar nicht gegen solche Bestimmungen, die als Marktverhaltsregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG eingestuft werden können. Die Vorschrift des § 7 LottStV, auf die sich die Klägerin in diesem Zusammenhang in der Klageschrift vom 06.10.2006 bezogen hat, betrifft Lotterien anderer Veranstalter als der in § 5 Abs. 2 LottStV Genannten, gegen diese - im Streitfall nicht unmittelbar einschlägige - Vorschrift ist vom Beklagten nicht verstoßen worden.

b) Die Klägerin hat nicht dargetan, dass der Beklagte eine dem Berufungsantrag Nr. I. 4. korrespondierende Verletzungshandlung seit 01.01.2008 unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrags vorgenommen hat, weshalb dahinstehen kann, ob sich für die Klägerin eine Anspruchsgrundlage für den Berufungsantrag Nr. I. 4. aus § 7 Abs. 2 GlüStV, auf den sich die Klägerin im Schriftsatz vom 12.02.2008, S. 2 bezogen hat, ergeben könnte.

7. Erfolg hat die Berufung der Klägerin mit dem Berufungsantrag Nr. I. 3., den sie, wie sie im Schriftsatz vom 12.02.2008, S. 2 und im Termin vom 31.07.2008 klargestellt hat, auf § 8 Abs. 1 i.V.m. § 5 UWG stützt. Der Klägerin steht der durch Nr. I. 1. c) des Tenors des vorliegenden Urteils ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 5 UWG zu.

a) Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift vom 06.10.2006, S. 8 hat der Beklagte, wie bereits erörtert, sein Internetangebot am 28.09./29.09.2006 wie nachstehend wiedergegeben beworben:

Deshalb ist von der Passivlegitimation des Beklagten für den genannten Internetauftritt auszugehen.

b) Nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin hat der Beklagte zum Zeitpunkt der klägerischen Feststellungen am 28.09./29.09.2006 keine aktuell bevorstehenden Sonderauslosungen angeboten.

c) Der Durchschnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist (vgl. Begründungserwägung Nr. 18 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) versteht die nachstehend wiedergegebene Werbeaussage

dahingehend, dass aktuell bevorstehende Sonderauslosungen angeboten werden, bei denen Gewinne ohne Mehreinsatz erzielbar sind. Dies war indes am 28.09./29.09.2006 nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht der Fall, weshalb die Werbeaussage irreführend ist (§ 5 UWG). Da das Verbot des § 5 UWG auch eine Irreführung erfasst, von der lediglich eine Anlockwirkung ausgeht (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 5, Rn. 2.193), ändert an der Irreführung nichts, wenn der Verbraucher, der das einschlägige Logo

anklickte, möglicherweise auf einer anderen Website erfahren konnte, dass damals keine aktuell bevorstehenden Sonderauslosungen, bei denen Gewinne ohne Mehreinsatz erzielbar waren, angeboten wurden.

8. Keinen Erfolg hat die Klägerin mit dem Berufungsantrag Nr. I. 6., bei dem es sich um einen Schadensersatzfeststellungsantrag bezüglich der verauslagen Gerichtskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugszinsschadens handelt. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses mit der Erfüllung der Klägerin zustehender Unterlassungsansprüche, die mit den Anträgen Nr. I. 1. bis I. 5. der Klageschrift vom 06.10.2006 geltend gemacht wurden, in Verzug befand (vgl. Gödicke, JurBüro 2001, 512, 513). Vielmehr hat die Klägerin in der Klageschrift vom 06.10.2006, S. 19 vorgetragen, dass eine vorprozessuale außergerichtliche Abmahnung durch die LT S. B.V., nicht durch die Klägerin erfolgt ist.

9. Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO. Aus Verhältnismäßigkeitsgründen ist in erster Linie Ordnungsgeld, nicht nur isoliert Ordnungshaft anzudrohen.

10. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

11. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Dem Schutzantrag der Klägerin nach § 712 war nicht zu entsprechen; die Klägerin hat in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass für sie die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 712 Abs. 1, § 714 ZPO). Soweit die Klägerin beantragt hat, ihr zu gestatten, eine von ihr zu erbringende Sicherheit durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer näher zu bezeichnenden Bank oder eines Kreditinstituts zu leisten, ist eine gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht veranlasst.

12. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.) nicht vorliegen.






OLG München:
Urteil v. 31.07.2008
Az: 29 U 3580/07


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/61cc0c53e53b/OLG-Muenchen_Urteil_vom_31-Juli-2008_Az_29-U-3580-07


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