Landgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 15. Mai 2013
Aktenzeichen: 3-8 O 185/12

(LG Frankfurt am Main: Urteil v. 15.05.2013, Az.: 3-8 O 185/12)

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet für Flugreisen in der Form zu werben und/oder werben zu lassen,dass ein Kunde im Rahmen des Buchungsvorgangs zum Abschluss eines fakultativ hinzu buchbaren Reiseversicherungsvertrags verleitet wird, indem er einer Aufforderung zu der Eingabe seines Wohnsitzlandes folgt und den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags nur durch Auswählen und Anklicken der Option €Nicht versichern€ (Opt-out) umgehen kann, wenn dies geschieht wie in den Anlagen K3 € K7;

2.

an den Kläger 219,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit 08.01. 2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000 EUR vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 20.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 umfassend klagebefugt und die Beklagte € Fluggesellschaft, die unter der Adresse €€.com/de€ einen deutsprachigen Internetauftritt betreibt, über den Flugtickets gekauft werden können. Auf der Startseite befindet sich eine Eingabemaske, in der verschiedene Angaben wie Abflugort, Ziel, Termin etc. eingegeben werden können. Nach Betätigen der Schaltfläche €Buchen€ wurde am 17.8.2012 auf eine Übersichtseite weitergeleitet, auf der ein Preis für den Hinflug angegeben wurde und ein Rückflug ausgewählt werden konnte (Anlage K 3 in Bl. 17 d. A.). Nach getroffener Auswahl von Hin- und Rückflug und der Betätigung der Schaltfläche €AUSWÄHLEN UND WEITER€ erfolgte eine Weiterleitung auf eine weitere Unterseite, die mit Serviceleistungen überschrieben war und in der der Kunde seinen Vor- und Nachnamen eingeben sollte. Darunter befand sich ein grau hinterlegtes Textfeld mit der Überschrift €Kaufen Sie Ihre Reiseversicherung aus€ (Anlage K 4 in Bl. 18 d. A.). Am Ende des Textfeldes war eine €Drop down box€ eingeblendet mit der Aufforderung €Wählen sie ein Wohnsitzland€. Darunter stand

€Wenn Sie schon versichert sind, bitte €Nicht versichern€ in der Drop down box wählen.€ (Bl. 18 d. A.).

Bei Anklicken der Drop down box erschien eine Liste von Ländern in alphabetischer Reihenfolge (Bl. 4 u. 19 d. A.). Sobald ein Land ausgewählt wurde, erschien ein Preis (z. B. für Germany 15,50 EUR), wobei der Kunde durch Setzen eines Häkchens eine Zusatzversicherung (€Reiseversicherung PLUS€) für weitere 2,99 EUR erwerben konnte (Anlage K 6 in Bl. 20. d. A.).

Wenn ein Kunde am 17.8.2012 kein Wohnsitzland auswählte und die Schaltfläche €WEITER€ betätigte, erschien eine Fehlermeldung (Bl. 4 und 21 d. A.) mit der Aufforderung

€Wählen Sie eine Option aus der Liste.€

Eine Fortsetzung des Buchungsvorgangs war nur möglich, wenn entweder ein Land ausgewählt oder €Nicht versichern€ angeklickt wurde. In diesem Fall erfolgte nach Betätigung der Schaltfläche €WEITER€ eine Weiterleitung auf eine weitere Unterseite, auf der der Gesamtpreis und der Preis für die Reiseversicherung angezeigt wurde und durch Betätigen der Schaltfläche €JETZT BUCHEN€ die Buchung abgeschlossen werden konnte (Anlage K 8 in Bl. 23 d. A.).

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.6.2012 (Bl. 24/25 d. A.) ab. Dieser Abmahnung ging eine weitere Abmahnung vom 6.1.2009 wegen der Auswahl und Bestätigung von Serviceleistungen voraus. In dieser Abmahnung beanstandete der Kläger eine Verletzung des Art. 23 der EG-Verordnung 1008/2008. Wegen der Einzelheiten dieser Abmahnung wird auf Bl. 172 € 176 d. A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 17.2.2009 (Bl. 178/179 d. A.) gab die Beklagte eine schriftliche Unterlassungserklärung ab.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und beruft sich auf Verwirkung.

Der Kläger macht einen Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 (im Folgenden: Verordnung), §§ 3, 5 , 5 a UWG geltend.

Der Kläger trägt vor, dass es sich bei der von der Beklagten als Zusatzleistung angebotenen Reiseversicherung um fakultative Zusatzkosten im Sinne vom Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung handele. Die Beklagte weise weder zu Beginn noch in einem späteren Stadium darauf hin, dass es um eine fakultativ angebotene Reiseversicherung gehe. Erst nachdem der Kunde selbst durch Eingabe eines Wohnsitzlandes in den Buchungsvorgang eingegriffen habe, werde der Preis angezeigt. Auch zu diesem Zeitpunkt sei dem Kunden völlig unklar, dass er sich durch Auswahl der Option €Nicht versichern€ der Reiseversicherung entledigen müsse.

Es erfolge keine klare, transparente und eindeutige Darstellung der fakultativen Zusatzkosten am Beginn des Buchungsvorgangs. Insoweit komme es nicht darauf an, ob einem Verbraucher in Anbetracht der konkreten Internetseite bewusst sei, dass eine Reiseversicherung grundsätzlich zu Mehrkosten führen könne oder sogar müsse. Die Angabe des Preises für die hinzu gebuchte Reiseversicherung erscheine erst nach Anklicken des Wohnsitzlandes.

Außerdem sei der Buchungsvorgang nicht derart ausgestaltet, dass die fakultative Zusatzleistung auf €Opt-in€ Basis angenommen werden könne. Der Umstand, dass ein Kunde anweisungsgemäß sein Wohnsitzland auswähle, stelle kein €Opt-in€ i. S. v. Art. 23 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz der Verordnung dar. Die Buchung einer Flugreise ohne das Hinzubuchen der Reiseversicherung sei nur möglich, indem der Verbraucher die Option €Nicht versichern€ anklicke. Dies stelle die klassische Form eines €Opt-out€ Verfahrens dar, das zudem noch irreführend sei, weil die Beklagte erkläre, dass €Nicht versichern€ gewählt werden solle, wenn man schon versichert sei.

Da der Preis für die hinzugebuchte Reiseversicherung erst erscheine, nachdem der Verbraucher das Wohnsitzland angeklickt habe, müsse er nunmehr die fakultativen Zusatzkosten abwählen (Opt-out Lösung), sobald ihm die Kosten der Reiseversicherung bekannt geworden seien und er in Anbetracht dessen keine Versicherung unter Auslösung fakultativer Zusatzkosten hinzubuchen möchte. Um die Höhe der Kosten für die Reiseversicherung zu erfahren, müsse der Verbraucher erst die vermeintliche Willenserklärung abgeben, eine solche Reiseversicherung buchen zu wollen.

Der Verbraucher werde auch nicht zur Abgabe einer Willenserklärung zum Vertragsabschluss aufgefordert, sondern nur dazu, sein Wohnsitzland anzuklicken. Die wahrheitsgemäße Beantwortung der Frage nach seinem Wohnsitzland stelle in keiner Hinsicht eine Willenserklärung dar. Die einzige Willenserklärung, die die Beklagte ihren Kunden zur Auswahl anbiete, sei die Erklärung, sich nicht versichern zu wollen. Dies stelle jedoch ein klassisches €Opt-out€ Verfahren dar. Auch sei die Rechtsfolge, dass die Auswahl eines Wohnsitzlandes eine kostenpflichtige Reiseversicherung nach sich ziehe, für jeden durchschnittlich und überdurchschnittlich verständigen Verbraucher in jeder Hinsicht überraschend. Zumal er den Preis für die Reiseversicherung nur durch Anklicken des Wohnsitzlandes ermitteln könne.

Die Gestaltung des Buchungsvorgangs sei auch irreführend, weil aus der Aufforderung zur Angabe des Wohnsitzlandes nicht hervorgehe, welchen darüber hinausgehenden Inhalt (Buchung einer Reiseversicherung) die Beklagte dieser Erklärung beimesse und welche Kostenfolge damit verknüpft sei. Zum anderen werde der Kunde nicht ausreichend darüber aufgeklärt, dass ausschließlich das Anklicken der Angabe €Nicht versichern€ dazu führe, dass die gewünschte Flugreise auch ohne die kostenpflichtige Reiseversicherung gebucht werden könne. Insbesondere der Hinweis, dass die Option €Nicht versichern€ gewählt werden solle, wenn bereits ein anderer Versicherungsschutz existiere, erwecke den Eindruck, dass eine Flugreise nur bei Vorliegen einer Reiseversicherung gebucht werden könne, wenn man noch keine Reiseversicherung anderweitig abgeschlossen habe.

Darüber hinaus macht der Kläger Erstattung der ihm durch die Abmahnung entstanden Kosten geltend. Wegen der Höhe dieser Kosten wird auf die Seiten 11 € 13 der Klageschrift verwiesen.

Der Kläger beantragt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR €ersatzweise Ordnungshaft- oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern (directors), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet für Flugreisen in der Form zu werben und/oder werben zu lassen, dass ein Kunde im Rahmen des Buchungsvorgangs zum Abschluss eines fakultativ hinzubuchbaren Reiseversicherungsvertrages verleitet wird, indem er einer Aufforderung zu der Eingabe seines Wohnsitzlandes folgt und den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrages nur durch Auswählen und Anklicken der Option €Nicht versichern€ (Opt-out) umgehen kann, wenn dies geschieht wie in den Anlagen K 3 € K 7. 2. an den Kläger 219,35 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit 8.1.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Internetseite der Beklagten nicht mehr so gestaltet gewesen sei, wie vom Kläger in der Klageschrift dargelegt. Der darin vorgesehene Buchungsvorgang habe bereits schon lange den als Anlage B 1 ff. vorgelegten Screenshots entsprochen (Bl. 159 € 171 d. A.). Deshalb fehle es dem Kläger auch am Rechtsschutzinteresse für seine Klage.

Auch in dem vom Kläger dargestellten Buchungsvorgang würden die anfallenden Kosten für die Reiseversicherung zweimal auf derselben Unterseite dargestellt, nämlich zum einen unmittelbar neben dem ausgewählten Wohnsitzland und zum anderen auf der rechten Seite in der Gesamtpreisberechnung.

Aus praktischen Gründen könne die Höhe der Kosten für die Reiseversicherung erst angezeigt werden, wenn der Nutzer ein Land in der Drop down box ausgewählt habe, weil die Beklagte verschiedene Flughäfen in ganz Europa und Nordafrika anfliege.

Obwohl die Funktionsweise der Drop down box an sich selbst erklärend sei, da sie neben der Auswahl der länderspezifischen Versicherungsvarianten nur noch die Option €Unversichert reisen€ enthalte, befinde sich zusätzlich unter der Drop down box ein erläuternder Hinweis €Wenn Sie schon versichert sind, €€.

Damit werde dem Kunden erläutert, dass er die Variante €Unversichert reisen€ auswählen müsse, um keine Reiseversicherung zu buchen.

Insbesondere werde auf die fakultativen Zusatzkosten für die Reiseversicherung klar, transparent und in eindeutiger Art und Weise von Beginn an hingewiesen. So verdeutliche schon das Buchungsabfolgemenü mit dem Wort €Serviceleistungen€ für den Verbraucher klar und eindeutig, dass es um die Hinzubuchung von freiwilligen Zusatzkosten gehe. Dies ergebe sich auch aus der Überschrift €Kaufen Sie ihre Reiseversicherung aus€. Des Weiteren mache der Hinweis €Wenn Sie schon versichert sind, €€ deutlich, dass Zusatzkosten anfallen können, noch bevor die Drop down box angewählt werde. Auch wisse der Durchschnittskunde, der im Internet buche, dass Reiseversicherungen nicht kostenlos angeboten werden.

Auch werde der individuelle Preis für die Reiseversicherung direkt neben der Drop down box angezeigt. Der Kunde könne problemlos erkennen, für welche Leistungen welche Zusatzkosten anfallen.

Ihr ausgestaltetes Buchungssystem erfülle somit die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 1. Halbsatz der Verordnung.

Sofern der Kunde die Option €Unversichert reisen€ anklicke, könne er problemlos ohne zusätzliche Buchung einer Reiseversicherung mit seinem Flugreisekauf fortfahren.

Die Art und Weise, wie der Kunde dazu aufgefordert werde, seine Erklärung zum Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags abzugeben, sei ein €Opt-in€ Verfahren. Dem Kunden werde neben seiner Willenserklärung zum Vertragsabschluss ein aktives Handeln abverlangt, aus dem sich die Zustimmung zu der vereinbarten Zusatzleistung ergebe. Dem gegenüber liege eine €Opt-out€ Lösung vor, wenn der Kunde einer automatisch voreingestellten Zustimmung widersprechen müsse.

In ihrem Buchungssystem werde kein Wohnsitzland voreingestellt, dass der Kunde wegklicken müsse, um den Vertragsabschluss zu verhindern. Vielmehr sei die Box neutral voreingestellt und der Kunde müsse aktiv ein Wohnsitzland auswählen.

In diesem Zusammenhang sei es in rechtlicher Hinsicht unbeachtlich, dass der Kunde aus technischen Gründen den Buchungsvorgang erst dann fortsetzen könne, wenn er sich hinsichtlich der Reiseversicherung erklärt habe. Der Kunde werde im Falle des Nichtanklickens der Drop down box nur darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Option aus der Liste auswählen soll.

Soweit der Kunde die Option €Unversichert reisen€ anklicken müsse, wenn er den Abschluss einer Reiseversicherung nicht wolle, so bedeute dies nicht, dass es sich um kein €Opt-in€ Verfahren handele. Es sei nämlich zu differenzieren zwischen den Voraussetzungen eines €Opt-in€ Verfahrens und dessen inhaltliche Ausgestaltung. Ein €Opt-in€ Verfahren setze nur voraus, dass der Kunde seine Erklärung zum Vertragsabschluss aktiv abgebe, um die Zusatzleistung hinzuzubuchen. Ob die zur Verfügung gestellten Erklärungsvarianten eine positive oder negative Formulierung enthalten, sei für die Beurteilung als €Opt-in€ Lösung irrelevant. Der Kunde könne zwischen den Varianten Wohnsitzland oder €Unversichert reisen€ auswählen.

Die Beklagte verweist darüber hinaus auf einen Beschluss des spanischen Ministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 15.11.2011 (Bl. 184 € 193 d. A.), der ihre Auffassung bestätige (Bl. 192 d. A.).

Hinsichtlich der Einrede der Verwirkung trägt die Beklagte vor, dass sie € nachdem sie aufgrund der Abmahnung vom 6.1.2009 ihr Buchungssystem bezüglich der Reiseversicherung gemäß der Verpflichtung in der Unterwerfungserklärung rechtskonform als €Opt-in€ System gestaltet habe und der zuständige Sachbearbeiter des Klägers sich nicht mehr gemeldet habe € davon ausgegangen sei, dass das neu installierte Buchungssystem keine Beanstandungen seitens des Klägers mehr ausgesetzt gewesen sei. Erst nach Ablauf von 3 Jahren habe der Kläger ihr Buchungssystem erneut beanstandet. Da zwischenzeitlich weitere Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und der Beklagten hinsichtlich des Internetauftritts und des Buchungssystems der Beklagte in anderen Angelegenheiten bestanden habe, habe ihre Buchungssystem einer ständigen Prüfung des Klägers unterlegen. Die Beklagte musste und durfte deshalb in gutem Glauben davon ausgehen, dass die Umstellung in den streitgegenständlichen Punkten vom Kläger als rechtlich zulässig angesehen worden sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist ein Rechtsbedürfnis für die Klage gegeben. Dieses ergibt sich daraus, dass die von Buchungssystem der Beklagten, wie in den Anlagen K 3 € K 7 niedergelegt, ausgehende Wiederholungsgefahr nicht dadurch beseitigt wurde, dass die Beklagte ihr Buchungssystem hinsichtlich der Hinzubuchung einer Reiseversicherung im Rahmen der Buchung eines Tickets für eine Flugreise so abgeändert hat, wie in den Anlagen B 1 ff. niedergelegt.

Denn an den Wegfall der nach einem begangenen Wettbewerbsverstoß grundsätzlich zu vermuteten Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Die bloße Änderung der Verhältnisse reicht nur dann aus, wenn im Hinblick darauf jede Wahrscheinlichkeit für die erneute Begehung eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes beseitigt ist. Die bloße Änderung des beanstandeten Buchungssystems der Beklagten genügt diesem Erfordernis zumal dann nicht, weil die vorgenommenen Änderungen das beanstandete Buchungssystems im Kern unverändert gelassen haben und deshalb von einer Fortsetzung der Benutzung des beanstandeten Buchungssystems auszugehen ist. Unter diesen Umständen kann die Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die vorliegend in Bezug auf das streitgegenständliche Buchungssystem €Anlagen K 3 € K 7- nicht gegeben ist, wegfallen.

Die Klage ist auch begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung zu, weil weder die Kosten für die freiwillig hinzu buchbare Reiseversicherung am Beginn des Buchungsvorgangs auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise noch die Annahme/Hinzubuchung der fakultativen Zusatzkosten für die Reiseversicherung durch den Kunden auf €Opt-in€ Basis erfolgte.

Die Kosten der freiwillig hinzu buchbaren Reiseversicherung werden in dem angegriffenen Buchungssystem der Beklagten erst angezeigt, wenn der Verbraucher in der Drop down box sein Wohnsitzland ausgewählt und angeklickt hat (Bl. 19 und 20 d. A.). Dies geschah jedoch in der zeitlichen Abfolge nicht am Beginn des Buchungsvorgangs, sondern an dessen Ende, weil das Anklicken des Heimatlandes zugleich die Annahme oder Hinzubuchung der angebotenen Reiseversicherung nach der Systematik des Buchungssystems der Beklagten darstellte und damit die Zusatzkosten erst angezeigt werden, nachdem der Verbraucher seine Annahmeerklärung durch Anklicken des Heimatlandes abgegeben hat. Dies widerspricht jedoch den Anforderungen aus Art. 23 Abs 1 Satz 4 1. Halbsatz der Verordnung.

Insoweit kann die Beklagte nicht darauf verweisen, dass die Höhe der Reiseversicherung erst angezeigt werden könne, wenn der Nutzer ein Land in der Drop down box ausgewählt habe. Dies trifft zum einen nicht zu, weil die Beklagte ihr Buchungssystem auch so ausgestalten kann, dass die Höhe der Zusatzkosten für die Reiseversicherung am Anfang des Buchungsvorgangs für jedes Land angezeigt und erst dann der Verbraucher aufgefordert wird, aus der Drop down box das für ihn in Frage kommende Land auszuwählen und anzuklicken. Aber selbst wenn diese Vorgehensweise praktische Probleme aufwerfen sollte, widerspricht es Art. 23 Abs. 1 Satz 4 1. Halbsatz der Verordnung, dass die Zusatzkosten erst angezeigt werden, nachdem der Verbraucher in der Drop down box sein Heimatland ausgewählt, angeklickt und damit die angebotene Reiseversicherung angenommen hat. Dies ist jedenfalls keine klare, transparente und eindeutige Mitteilung der fakultativen Zusatzkosten für die Reiseversicherung am Beginn des Buchungsvorgangs, weil die Zusatzkosten erst nach Annahme des Angebots mitgeteilt werden und damit erst nach Abschluss des Buchungsvorgangs.

Aber selbst dann, wenn man das Auswählen und Anklicken des Heimatlands noch nicht als Annahme des Angebots auf Abschluss einer Reiseversicherung ansehen sollte, sondern erst den Klick auf die Schaltfläche €JETZT BUCHEN€ in Anlage K 8 (Bl. 23 d. A.), liegt keine klare, transparente und eindeutige Mitteilung der fakultativen Zusatzkosten am Anfang des Buchungsvorgangs vor. Denn die Auswahl des Heimatlandes ist der vorletzte Schritt vor dem Anklicken der Schaltfläche €JETZT BUCHEN€ und der Annahme des angebotenen Vertrags einschließlich der Reiseversicherung.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Buchungsvorgang hinsichtlich der Reiseversicherung im Übrigen so klar, transparent und eindeutig gestaltet ist, das dem Verbraucher bei Anklicken der Drop down box und Auswahl des Heimatlands bewusst ist, das er mit dem Anklicken eines bestimmten Heimatlands eine kostenpflichtige Reiseversicherung hinzubucht. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, weiß der Verbraucher zu diesem Zeitpunkte €am Ende des Buchungsvorgangs- noch nicht, wie hoch die fakultativen Zusatzkosten für die Reiseversicherung sein werden. Dies widerspricht jedoch Art. 23 Abs. 1 Satz 4 1. Halbsatz der Verordnung, weil zum Zeitpunkt der Anzeige der Kosten für die Reiseversicherung der Verbraucher sich nicht mehr am Anfang des Buchungsvorgangs befindet, sondern an dessen Ende.

Außerdem widerspricht das angegriffene Buchungssystem auch Art. 23 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz der Verordnung. Denn die Annahme der fakultativen Zusatzkosten erfolgt nicht auf €Opt-in€ Basis.

Die Annahme des Angebots auf Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags auf €Opt-in€ Basis bedeutet, dass das Buchungssystem der Beklagten so gestaltet sein muss, dass der Verbraucher tätig werden und ein Klick oder Häkchen setzen muss, das als Annahmeerklärung zu werten ist, wenn er das Angebot auf Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags annehmen will (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 27 € €Opt-in€-Klausel für Werbung per E-Mail). Die gesonderte Erklärung kann in jeder geeigneten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Verbrauchers in einer spezifischen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt. Hierzu zählt das Markieren eines Feldes oder das Anklicken einer Schaltfläche auf einer Internetseite (BGH NJW 2008, 3055 Tz. 28 und 29).

Dem genügt das Buchungssystem der Beklagten nicht.

Zwar gibt die Beklagte dem Verbraucher nicht durch eine Voreinstellung den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags oder die Hinzubuchung einer Reiseversicherung vor, sondern lässt den Verbraucher das Heimatland auswählen und anklicken. Darin liegt zumindest ein Tätigwerden des Verbrauchers. Dies allein genügt jedoch noch nicht für die Annahme eines €Opt-in€ Verfahrens. Denn zusätzlich ist erforderlich, dass mit dem Klick zum Ausdruck kommt, dass der Verbraucher auch den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags will. Dies kann jedoch nicht angenommen werden, weil der Verbraucher vor Auswahl des Heimatlands noch gar nicht weiß, wie hoch die Kosten für die Reiseversicherung sind. Ohne diese Kenntnis kann jedoch nicht angenommen werden, dass der Verbraucher mit dem Anklicken seines Heimatlands zugleich auch das Angebot auf Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags annehmen will. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Verbraucher sich zunächst nur über die Kosten der Reiseversicherung für sein Heimatland informieren will, um zu entscheiden, ob er einen Versicherungsvertrag überhaupt abschließen will. Mehr kann dem Klick auch im Hinblick auf den konkret ausgestalteten Buchungsvorgang nicht entnommen werden. Weder die Überschrift €Kaufen Sie ihre Reiseversicherung aus€ noch der Hinweis €Wenn Sie schon versichert sind, bitte €Nicht versichern€ in der Drop down box wählen€ oder die Aufforderung €Wählen Sie ein Wohnsitzland€ legen dem Verbraucher nahe, dass er mit dem Anklicken seines Heimatlands in den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags einwilligt oder eine Reiseversicherung hinzubucht. Vielmehr geht der Verbraucher auch im Hinblick darauf, dass neben der Anzeige seines Heimatlands ein Preis erscheint, davon aus, dass er nur über die Höhe der Zusatzosten informiert wurde. Demgegenüber liegt es fern anzunehmen, dass er zugleich das Angebot auf Abschluss einer Reiseversicherung annehmen wollte, als er den Klick setzte, noch bevor er Kenntnis von der Höhe der Zusatzkosten hatte. Vielmehr hätte die Annahme auf €Opt-in€ Basis erfordert, dass er neben dem angezeigten Preis ein Häkchen hätte setzen müssen, so wie in dem quadratischen Feld vor der Formulierung (Bl. 20 d. A.)

€Reiseversicherung PLUS hinzufügen 2,99 EUR€.

Nur dann hätte angenommen werden können, dass ein solches Tätigwerden des Verbrauchers zugleich auch als Annahmeerklärung zu werten sei.

Die Annahme auf €Opt-in€ Basis kann auch nicht in dem Klick auf die Schaltfläche €JETZT BUCHEN€ in Anlage K 8 (Bl. 23 d. A.) gesehen werden. Denn ein Verbraucher, dem die Zusatzkosten nach dem Klick auf sein Heimatland angezeigt wurden, und der aufgrund dessen sich entscheidet, keine Reiseversicherung abzuschließen, und auf die nächste Seite weitergeleitet wird, wird nicht damit rechnen, dass eine Reiseversicherung als Reise-Extra hinzugebucht wurde, und damit auch nicht den Willen haben, mit seinem Klick auf die Schaltfläche €JETZT BUCHEN€ das Angebot auf Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags anzunehmen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Zusatzkosten auf der rechten Seite (Bl. 23 d. A.) separat ausgewiesen werden. Denn diese Kosten können vom Verbraucher leicht übersehen werden, sodass sie nicht seinem Willen, ein bestimmtes Angebot der Beklagten einschließlich des Abschlusses eines Reiseversicherungsvertrags, anzunehmen, aufgenommen werden.

Der Annahme eines €Opt-in€ Verfahrens steht insbesondere entgegen, dass ein Verbraucher, der das Heimatland nur anklickte, um sich über die Zusatzkosten der Reiseversicherung zu informieren, und sich dann entschließt, keinen Vertrag abzuschließen, tätig werden muss, um zu verhindern, dass die Zusatzkosten für die Reiseversicherung hinzugebucht werden. Dies hat zur Folge, dass das Anklicken des Heimatlands wie eine Voreinstellung eines Reiseversicherungsvertrags wirkt (Opt out).

Gleiches gilt für den Umstand, dass der Verbraucher den Buchungsvorgang nur fortsetzen kann, wenn er entweder ein Heimatland ausgewählt und damit automatisch Zusatzkosten hinzugebucht hat - obwohl er dies eigentlich gar nicht wollte - oder die Option €Nicht versichern€ angeklickt hat. Dies bewirkt, dass der Verbraucher tätig werden muss, wenn er den Abschluss eines Reiseversicherungsvertrags nicht will und den Buchungsvorgang trotzdem fortsetzen will. Dadurch soll der Verbraucher offensichtlich angehalten und ermuntert werden (so im Beschluss des spanischen Ministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 15.11.2011 in Bl. 192 d. A.), eine Reiseversicherung abzuschließen, was zumindest den Sinn und Zweck eines €Opt-in€ Verfahrens widerspricht.

Schließlich steht der Beschluss des spanischen Ministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 15.11.2011 einer Entscheidung der Kammer nicht entgegen. Denn dieser Beschluss beschäftigt sich nicht mit den vorstehenden Erwägungen der Kammer, die eindeutig für einen Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung sprechen.

Die Kammer sieht deshalb auch keinen Anlass, das Verfahren auszusetzen und die Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen.

Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung stellt auch eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung Informationsanforderungen für Fluggesellschaften, soweit es um Zusatzkosten für freiwillige Dienste geht, aufstellt.

Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie), die gemäß ihrem Art. 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit den ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn § 4 Nr. 11 UWG bleibt auch nach Umsetzung der Richtlinie ausnahmsweise anwendbar, soweit die UGP-Richtlinie die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG zulässt (Art. 3 Abs. 3, 4 und 9 sowie Erwägungsgrund 9) oder es um Informationsanforderungen geht, die ihre Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie). Letzteres liegt hier vor.

Denn die Informationsanforderungen aus Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung beruhen auf Gemeinschaftsrecht.

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

Denn Unterlassungsansprüche verjähren gem. § 11 Abs. 1 und 2 UWG erst in 6 Monaten ab Kenntnis des Unterlassungsgläubigers vom Wettbewerbsverstoß.

Da es bei dem angegriffenen Buchungssystem der Beklagten um eine Dauerhandlung geht, deren Verjährung nicht beginnen kann, solange die angegriffene Handlung fortdauert, und das Buchungssystem der Beklagten noch am 17.8.2012 auf der Internetseite der Beklagten Anwendung fand, konnte die Verjährungsfrist unabhängig davon, seit wann der Kläger Kenntnis hatte oder aufgrund grob fahrlässigen Verhaltens keine Kenntnis hatte, frühestens ab 18.8.2012 zu laufen beginnen. Da die Klageschrift am 7.1.2013, also innerhalb der 6-monatigen Verjährungsfrist zugestellt wurde, ist die Verjährungsfrist seitdem gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt und somit keine Verjährung eingetreten.

Ebenso wenig liegt Verwirkung vor.

Denn Verwirkung erfordert neben der Duldung des angegriffenen Verhaltens durch den Kläger über einen längeren Zeitraum, dass die Beklagte sich innerhalb dieses Zeitraums einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat, der für sie einen beachtlichen Wert darstellt, der der Beklagten nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den ihr der Kläger auch nicht streitig machen kann, weil er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (Köhler, in: Köhler/Bornkamm UWG 30. Auflage § 11 R. 2.14). Dass das Buchungssystem der Beklagten einen wertvollen Besitzstand darstellt, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Der Zahlungsanspruch ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Die Höhe schätzte die Kammer aufgrund der Ausführungen in der Klageschrift nach § 287 ZPO auf 219,35 EUR.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging nach § 709 ZPO.

LG Frankfurt am Main:
Urteil v. 15.05.2013
Az: 3-8 O 185/12