OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 22. März 2000
Aktenzeichen: 13 A 178/99

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren bis zur Verbindung für das Verfahren 1 K 5929/97 auf 1 Mio. DM und für das Verfahren 1 K 6102/97 auf 4 Mio. DM und für das Verfahren danach sowie für das Berufungsverfahren auf jeweils 5 Mio. DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Die Beigeladene, die vormals unter ihrem früheren Namen ' . . . C. GmbH & Co.' ebenfalls Telekommunikationsdienstleistungen - für Endkunden - angeboten und dazu Telekommunikationsinfrastruktur u. a. für Sprachtelefondienst vorgehalten hat, hat seit November 1996 entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) im Ortsnetz der Klägerin angestrebt und dazu mit dieser über die Bedingungen des Zugangs zu den in zweiadrigen Kupfer- oder Glasfaserkabeln ausgelegten TAL korrespondiert. Während die Beigeladene u. a. die Einräumung eines unmittelbaren, von zusätzlichen technischen Einrichtungen der Klägerin unabhängigen Zugriffs auf die TAL am Hauptverteiler (sog. Zugriff auf den "blanken Draht") wünschte, stellte die Klägerin zunächst die Nutzung dieser Leitungen über einen zwischengeschalteten Multiplexer, der der Zusammenlegung mehrerer Signale auf eine Leitung im Falle der Versorgung mehrerer Kunden über diese eine Leitung dient und durch mehrere Unternehmen nutzbar ist, in Aussicht und lehnte den Zugriff auf den "blanken Draht" ab. Im April 1997 bat die Beigeladene die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) der Beklagten unter Schilderung des Verhandlungsverlaufs und des Standpunktes der Klägerin um missbrauchsaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach dem Telekommunikationsgesetz. Unter dem 21. Mai 1997 legte die Klägerin der Beigeladenen einen überarbeiteten, als "Carrier Customer Access" bezeichneten Vorschlag für die Realisierung des Zugangs zu den TAL vor, der unter weit gehendem Verzicht auf Multiplexer durch vorgeschaltete Abschlusseinrichtungen definierte Übertragungsleistungen für analoge Telefonanschlussleitungen, ISDN-Basisanschlussleitungen und ISDN-Primär-Multiplex-Anschlussleitungen vorsieht.

Mit Bescheid vom 28. Mai 1997 (Beanstandungsbescheid) beanstandete die RegTP, dass die Klägerin bislang der Beigeladenen kein Angebot zum entbündelten Zugang zur TAL entsprechend deren Nachfrage abgegeben habe, und forderte sie auf, diesen Missbrauch bis zum 4. Juni 1997 in der Weise abzustellen, dass sie der Beigeladenen ein deren Nachfrage entsprechendes Angebot abgebe, und zwar ein solches, wonach keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten. Nachdem die Klägerin hierauf nicht reagiert hatte, gab ihr die RegTP mit Bescheid vom 1. Juli 1997 (Auflagenbescheid) auf, der Beigeladenen gegenüber bis zum 14. Juli 1997 ein deren Nachfrage entsprechendes Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL abzugeben; dieses müsse so beschaffen sein, dass keine nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten; das gelte jedoch dann nicht, wenn dem Entbündelungsgebot im Einzelfall aufgrund nachgewiesener Tatsachen nicht nachgekommen werden könne.

Die Klägerin hat gegen den Beanstandungsbescheid und den Auflagenbescheid Klagen erhoben, die im Verlaufe des Verfahrens verbunden worden sind. Entsprechend ihrer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abgegebenen Verpflichtung hat sie sodann der Beigeladenen ein deren Nachfrage entsprechendes - unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren stehendes - Angebot abgegeben. Auf der Grundlage dieses Angebots haben die Beigeladene und die Klägerin am 30. September 1998 einen Vertrag mit entsprechender Vorbehaltsklausel über den Zugang der Beigeladenen zur TAL geschlossen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Voraussetzungen für eine missbrauchsaufsichtsrechtilche Maßnahme nach § 33 Abs. 2 u. 1 TKG lägen nicht vor. Auch seien die angegriffenen Bescheide wegen unzureichender Klarheit des geforderten Verhaltens zu unbestimmt und wegen versäumten Ermessens fehlerhaft.

Die Klägerin hat beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 28. Mai 1997 und vom 1. Juli 1997 aufzuheben.

Die Beklagte und die Beigeladene sind dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten und haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage nach Ablehnung von vier Beweisanträgen durch das angefochtene Urteil vom 5. November 1998 abgewiesen. Hiergegen hat der Senat durch Beschluss vom 23. März 1999 - der Klägerin zugestellt am 26. März 1999 - die Berufung zugelassen, die die Klägerin am 26. April 1999 begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Im Verlaufe des Berufungsverfahrens veräußerte die Beigeladene ihren Festnetz-Geschäftsbetrieb, der seitdem von der Fa. M. . . . GmbH fortgeführt wird, die auch die telekommunikationsrechtlichen Lizenzen der Beigeladenen erworben hat. Zudem wurde der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf die Fa. M. . . . GmbH übertragen. Die Beigeladene firmiert seither unter dem neuen Namen ' T. GmbH u. Co.'.

Zu einer möglichen Gegenstandslosigkeit der angefochtenen Bescheide wegen der geschilderten betrieblichen Veränderungen bei der Beigeladenen gibt die Beklagte keine Erklärung ab; sie würde sich jedoch einer von der Klägerin erklärten Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache anschließen. Die Klägerin gibt eine Erledigungserklärung ohne eine Erklärung der Beklagten, dass die Bescheide gegenstandslos seien, nicht ab.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte nebst den zu ihr gereichten Anlagen der Beteiligten und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 bis 4) Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klage bleibt auch in der Berufung erfolglos; sie ist zwischenzeitlich unzulässig geworden.

Der Klägerin fehlt inzwischen das Rechtsschutzbedürfnis für die Fortführung der Anfechtungsklage. Die streitbefangenen Bescheide gehen nunmehr ins Leere und sind bedeutungslos geworden. Die in ihnen ursprünglich enthaltene Beschwer zu Lasten der Klägerin ist entfallen.

Die streitbefangenen Bescheide zielen dahin, dass die Klägerin unter Aufgabe ihrer Verweigerungshaltung ein Angebot für entbündelten Zugang der Beigeladenen zur TAL unterbreitet, so dass die Beigeladene die TAL in der gewünschten Zugangsform mitbenutzen und so im Ortsnetz wettbewerblich tätig werden kann. Dieses Ziel ist nicht mehr erreichbar, weil die Beigeladene ihren früheren Festnetz-Geschäftsbereich nicht mehr betreibt und die erforderlichen Lizenzen nicht mehr besitzt, nachdem sie den Geschäftsbereich samt Lizenzen an ein anderes Unternehmen veräußert hat. Ein Angebot der Klägerin an die Beigeladene für einen TAL-Zugang wäre daher sinnlos und ginge ins Leere, weil die Beigeladene als die durch die streitbefangenen Bescheide begünstigte Wettbewerberin von dem Angebot keinen Gebrauch mehr machen könnte. Den streitbefangenen Bescheiden ist somit die innere Rechtfertigung und Grundlage entzogen. Hiervon geht erkennbar auch die Beklagte aus, die zwar die streitbefangenen Bescheide nicht für gegenstandslos erklärt hat, aber den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt ansieht und angekündigt hat, sich einer entsprechenden Erklärung der Klägerin anzuschließen. Diese Ankündigung der Beklagten lässt erkennen, dass auch sie den streitbefangenen Bescheiden keine Bedeutung mehr beimisst und aus ihnen keine rechtlichen Konsequenzen mehr gegen die Klägerin herleitet, sie insbesondere nicht mehr zwangsweise durchsetzen will. Deshalb ist die Klägerin durch die streitbefangenen Bescheide nicht mehr in ihren rechtlichen Interessen berührt.

Das gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbehalts "einer anderweitigen rechtskräftigen Entscheidung" (Nr. 9 Abs. 1 des Standardvertrages), der im Angebot der Klägerin zum entbündelten Zugang zur TAL und ggf. in dem daraufhin zwischen der Klägerin und der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrag enthalten ist. Die aus dem Vertrag in Verbindung mit dem Angebot folgenden Rechtsbeziehungen, die möglicherweise durch den Ausgang des vorliegenden Verfahrens tangiert sein könnten, bestehen nämlich nicht mehr zwischen der Klägerin und der Beigeladenen, nachdem letztere aus dem Vertrag ausgeschieden und an ihre Stelle die Firma M. . . . GmbH getreten ist. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind aber durch Verwaltungsakte der Beklagten begründete Maßregelungen und Handlungspflichten der Klägerin ausschließlich gegenüber der Beigeladenen, nicht gegenüber einem anderen Wettbewerber. Das folgt aus der alleinigen Benennung der Beigeladenen - unter ihrer früheren Firma - als begünstigte Dritte im Tenor der angefochtenen Bescheide, die auch nicht durch weitere Bescheide der Beklagten auf die Firma M. . . . GmbH als neue Begünstigte geändert oder erweitert worden sind. Letztere ist auch nicht etwa Rechtsnachfolgerin der Beigeladenen. Die Wirkung der streitbefangenen Bescheide erstreckt sich auch nicht auf die Firma M. . . . GmbH wegen Übernahme des Festnetz- Geschäftsbetriebes der Beigeladenen. Die Bescheide sind nicht etwa "dingliche" Verwaltungsakte, die eine an einen Objektzustand anknüpfende Regelung treffen und Rechtswirksamkeit beispielsweise - auch - gegenüber dem Eigentumsnachfolger des Objekts auslösen. Denn sie knüpfen lediglich an ein Verhalten des Marktbeherrschers an und gebieten eine Handlungspflicht lediglich zu Gunsten eines bestimmten Wettbewerbers.

Unabhängig von dem dargelegten Zulässigkeitsmangel verbleibt es auch aus materiellrechtlichen Gründen bei der Klageabweisung. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Anfechtungsbegehren der Klägerin unbegründet ist. Insoweit wird auf die Gründe der Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 2000 in den parallelen Verfahren 13 A 179/99 und 180/99 verwiesen.

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen.






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Az: 13 A 178/99


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