Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 13. Februar 1996
Aktenzeichen: 3 U 98/95

(OLG Köln: Urteil v. 13.02.1996, Az.: 3 U 98/95)

1. Der Gesellschafter einer GmbH wird auch dann von seiner Einlageverpflichtung frei, wenn die Kapitalerhöhung im Wege des ,Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren" nicht ausdrücklich als Kapitalerhöhung durch Sacheinlage beim Handelsregister angemeldet worden ist, die wesentlichen Voraussetzungen des Verfahrens über die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen aber eingehalten sind (Fortführung und Abgrenzung zu BGHZ 113, 335). 2. Zum Begriff der ,Verschleierung" einer Sacheinlage und zu dem Registerverfahren bei der Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.5.1995 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn ( 14 O 239/94) abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtstreits werden dem Kläger auferlegt mit Ausnahme der durch die Wiedereinsetzungentstandenen Kosten, welche die Beklagten tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 28.000 DM abwenden, sofern die Beklagten nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 16.6.1994 eröffne-

ten Konkursverfahren über das Vermögen der R. Haushaltswaren

GmbH in W..

Die Beklagten sind beziehungsweise waren Gesellschafter der

Gemeinschuldnerin. Der Kläger nimmt sie auf Zahlung von

Stammeinlagen in Höhe von 337.500 DM und 187.500 DM in An-

spruch.

1.

Unter dem 3.6.1987 beschloß die Beklagte zu 2) als damalige

Alleingesellschafterin eine Ausschüttung des Bilanzgewinns

für das Jahr 1986 in Höhe von brutto 450.000 DM, was nach

Ab-

zug der Kapitalertragssteuer einer Nettodividende von

337.500

DM entsprach, sowie am 8.7.1987 eine Erhöhung des Stammkapi-

tals von seinerzeit 300.000 DM um 400.000 DM auf 700.000 DM.

In der notariellen Urkunde vom 8.7.1987, die zugleich die

Re-

gisteranmeldung enthält, heißt es unter I., 2., daß die zu

übernehmende Stammeinlage in bar in voller Höhe zu leisten

sei, und weiter: "Die Leistung der Einlage erfolgt durch

ent-

sprechende Umbuchung im Wege des Schüttausholzurück-Ver-

fahrens sofort".

In drittletzten Absatz unter I. ist folgende Erklärung der

Beklagten zu 2) beurkundet: "Ich werde, soweit vom Register-

gericht verlangt, die Bilanz samt Steuerberaterattest dem

Amtsgericht - Handelsregister - vorlegen und eine Erklärung

über die Gewinnentwicklung im Jahre 1987 abgeben, um ergän-

zende Nachweise für die Volleinzahlung zu schaffen".

Die notarielle Urkunde enthält unter Abschnitt II. die

Anmel-

dung zum Handelsregister, in der versichert wird, daß die

Be-

träge auf das Stammkapital eingezahlt sind.

Auf die Anmeldung teilte das Registergericht mit Verfügung

vom 1.8.1987 mit, da es sich "de facto" um eine Kapitalerhö-

hung aus Gesellschaftsmitteln handele, sei die Vorlage einer

testierten Bilanz sowie der Beschluß über die

Gewinnausschüt-

tung erforderlich.

Nach Einreichung einer Bilanz, einer Gewinn- und

Verlustrech-

nung sowie einer Kopie des Einheitswertbescheids trug das

Re-

gistergericht die Kapitalerhöhung am 21.9.1987 in das Han-

delsregister ein. Die Bekanntmachung entsprach der

Eintragung

und enthielt keine Hinweise auf eine Erhöhung durch Sachein-

lagen beziehungsweise Gesellschaftsmitteln.

Die Ausschüttung des Bilanzgewinns gemäß dem Beschluß vom

3.6.1987 erfolgte in Höhe der Nettodividende über 337.500 DM

durch Auszahlung am 27.10.1987. Diesen Betrag zahlte die Be-

klagte am 28.10.1987 an die Gesellschaft zurück. Sie behaup-

tet, darüber hinaus im Dezember 1987 insgesamt weitere

62.500

DM gezahlt zu haben.

2.

Mit Beschluß vom 9.9.1988 nahm die Beklagte mit

gleichlauten-

der Formulierung wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom

8.7.1987 eine Kapitalerhöhung um 300.000 DM auf 1.000.000 DM

vor.

Auf die Antragstellung vom 13.9.1988, der mit Schreiben vom

16.9.1988 eine testierte Bilanz zum 31.12.1987 nachgereicht

wurde, trug das Registergericht in Person desselben

Richters,

der bereits die Eintragung vom 21.9.1987 vorgenommen hatte,

unter dem 18.10.1988 die Kapitalerhöhung in das Handelsregi-

ster ein. Auch diesmal enthielt die Veröffentlichung keinen

Hinweis auf Sacheinlagen.

Auf die neue Stammeinlage zahlte die Beklagte am 28.11.1988

220.000 DM und am 30.11.1988 insgesamt 80.000 DM.

Zuvor hatte sie am 27.10.1988 für das Geschäftsjahr 1987

eine

Gewinnausschüttung in Höhe von 250.000 DM beschlossen

und sich die Nettodividende über 187.500 DM am 18.11.1988

auszahlen lassen.

Der Kläger fordert von beiden Beklagten - der Beklagte zu 1)

übernahm in Jahre 1989 die Stammeinlagen in Höhe von

1.000.000 DM von der Beklagten zu 2) - in Höhe der im

zeitli-

chen Zusammenhang mit beiden Kapitalerhöhungen erfolgten Ge-

winnausschüttungen über 337.500 DM und 187.500 DM

Nachzahlung

auf das Stammkapital.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurtei-

len, an ihn 525.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem

1.9.1990 bis 30.6.1994 und 5% Zinsen seit dem

1.7.1994 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben sich darauf berufen, die von dem

beurkun-

denden Notar in Abstimmung mit ihrem Steuerberater gewählten

und vom Registergericht nicht beanstandeten Formulierungen

in

den Gesellschafterbeschlüsssen seien in gutem Glauben ohne

Verschleierungsabsicht verwandt worden.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.5.1995 der Klage

stattgegeben und sich zur Begründung auf die Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs über die Unzulässigkeit

verschleierter

Sacheinlagen bezogen.

Gegen dieses ihnen am 16.5.1995 zugestellte Urteil haben die

Beklagten mit beim nunmehr erkennenden Gericht am 14.6. 1995

eingegangenen Schriftsatz Antrag auf Prozeßkostenhilfe für

eine Berufung gestellt und auf die am 1.8.1995 erfolgte Be-

willigung unter dem 3.8.1995 Berufung eingelegt.

Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist hat

der

Senat mit Beschluß vom 30.8.1995 entsprochen. Die Berufung

ist am 16.10.1995 begründet worden.

Die Parteien wiederholen und vertiefen im Berufungsverfahren

ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte zu 2) vertritt den Standpunkt, daß sie als im

Jahre 1989 ausgeschiedene Gesellschafterin allenfalls in

Höhe

von 1/4 hafte, da die geänderte Bestimmung des

Gesellschafter-

vertrags nur ein Viertel der Stammeinlage als sofort fällig

ausweise.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Handelsregisterakten HRB ... AG W. sind zu Infor-

mationszwecken beigezogen und teilweise photokopiert als

Bl.146 bis 191 Akteninhalt geworden.

Gründe

Die Berufungen sind zulässig und haben in der Sache Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Die Beklagten schulden keine Ein-

lagezahlungen mehr, weil bei den Kapitalerhöhungen der Jahre

1987 und 1988 ohne Verschleierung der Vorgänge die wesentli-

chen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage

eingehalten worden sind und die geschuldeten Beträge

tatsäch-

lich eingezahlt wurden.

1.

Die Beklagte zu 2) hat die Kapitalaufbringung mittels Sach-

einlage nicht verschleiert.

Sie hat in den Erhöhungsbeschlüssen jeweils korrekt angege-

ben, daß sie das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren anwenden

wollte, das im tatsächlichen eine Barauszahlung des Gewinns

und eine Bareinzahlung auf die Stammeinlage beinhaltete.

Diese Vorgehensweise entsprach den Anforderungen der Finanz-

verwaltung, um die angestrebte Versteuerung als

ausgeschütte-

ten Gesellschaftsgewinn und als Einkommen der Gesellschafte-

rin unter Berücksichtigung des Anrechungsverfahrens nach §

36

Abs.2 Nr.3 EStG zu erreichen.

Daß die Rechtsprechung diese Bareinzahlungen auf die Stamm-

einlagen als Sacheinlage gewertet wissen will, und - im Un-

terschied zu den Finanzverwaltungen - die Einhaltung der

for-

malen Sacheinlagenbestimmungen fordert, ändert nichts daran,

daß die Beklagte zu 2) als Anmelderin dem Handelsregister

die

Vorgehensweise korrekt mitgeteilt hat und es nicht darum

ging, eine eigentliche Sacheinlage als Bareinzahlung zu tar-

nen.

Sie hat bei der ersten Erhöhung sogar in der eingereichten

Vertragsurkunde ausdrücklich erklärt, auf Wunsch des Regi-

stergerichts eine Bilanz zum Beleg der Werthaltigkeit der

Leistungen vorzulegen, und damit den Vorgang noch zusätzlich

verdeutlicht.

Die aufgezeigten Besonderheiten führen dazu, daß die in der

von dem Kläger zur Begründung seines Rechtsstandpunkts zi-

tierten maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (II

ZR 104/90 BGH - 26 U 3650/89 OLG München - 30 O 23720 LG

Mün-

chen I, veröffentl.in BGHZ 113,335) zum Ausdruck gebrachten

tragenden Gesichtspunkte keine Anwendung finden.

In dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall haben

die

Gesellschafter in dem Kapitalerhöhungsbeschluß

ausschließlich

eine Barkapitalerhöhung beschrieben und das Registergericht

getäuscht, das überhaupt nicht erkennen konnte, daß die

durch

Bankbeleg nachgewiesenen Gesellschafterzahlungen am selben

Tag durch Schnellüberweisung auf die Gesellschafterkonten

zu-

rücküberwiesen worden waren und damit ein

Ausschüttungs-Rück-

hol-Verfahren praktiziert werden sollte im Weg der Verrech-

nung mit Gewinnausschüttungs- beziehungsweise

Darlehensforde-

rungen der Gesellschafter.

Darüber hinaus ist die Transaktion insbesondere deshalb be-

sonders anrüchig gewesen, weil die Einzahlungen der Gesell-

schafter aus Darlehen stammten, die die GmbH ihnen gewährt

hatte im Vorgriff auf Gewinnausschüttungsansprüche, über die

aber noch nicht abschließend befunden worden war und die an-

gesichts der Liquiditätsprobleme der 1 1/2 Jahre später in

Kon-

kurs geratenen GmbH, deren Gesellschaftskonto zum damaligen

Zeitpunkt mit über 4 Mio DM im Soll stand, mehr als zweifel-

haft gewesen sein müssen.

2.

Im vorliegenden Fall sind darüber hinaus die wesentlichen

Er-

fordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen

beachtet

worden.

Wie dargestellt hat die Beklagte zu 2) offen dem Registerge-

richt als maßgeblicher Instanz für die Óberprüfung der Ord-

nungsgemäßheit der Kapitalerhöhung alle Fakten an die Hand

gegeben, um entscheiden zu können, ob und gegebenenfalls in

welcher Weise eine Eintragung und damit ein Wirksamwerden

der

Kapitalerhöhung gemäß § 53 Abs.3 GmbHG erfolgen konnte.

Entsprechend hat das Registergericht bei der ersten Kapital-

erhöhung auch reagiert und eine Kapitalerhöhung durch Sach-

einlage erkannt, auch wenn diese fälschlich in der Form

einer

Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln angenommen wurde, was aber

in bezug auf die Kapitalerhöhung nur einen graduellen Unter-

schied ausmacht.

Das Registergericht hat dann die Unterlagen gefordert, die

es

zum Nachweis der Werthaltigkeit für erforderlich hielt und

nach Prüfung die Eintragung vorgenommen. Dabei hat es das

üb-

liche Verfahren eingehalten.

Die besonderen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung mit Sach-

einlagen gemäß § 56 Abs.1 GmbHG sind in den Kapitalerhö-

hungsbeschlüssen berücksichtigt worden.

§ 56 a GmbHG i.V.m. § 7 Abs.3 GmbHG und dementsprechend § 57

Abs.1 und 2 sind zwar nicht eingehalten worden, denn entgegen der

Versicherung der Beklagten zu 2) bei der Anmeldung, die

Barzahlungen stünden ihr bereits uneingeschränkt zur Verfügung, ist

die Einzahlung in beiden Fällen erst später erfolgte. Dies ist für

die gegenwärtig aktuelle Frage, ob die Stammeinlagen überhaupt

eingezahlt worden sind, aber ohne Relevanz, weil es hierfür nicht

auf den Zeitpunkt ankommt.

Auch führte dieser Umstand nicht zu einer Unwirksamkeit der

dann auch eingetragenen Kapitalerhöhung, sondern nur dazu,

daß die Beklagte zu 2) die Einlage bis zur schließlich er-

folgten Zahlung schuldete.

Die gemäß § 57 Abs.3 GmbHG der Registeranmeldung beizufügenden

Anlagen sind überreicht worden mit Ausnahme der "Verträge, die den

Festsetzungen nach § 56 GmbHG zugrunde liegen oder zu ihrer

Ausführung geschlossen worden sind" (§ 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG). Soweit

sich die Vereinbarungen insoweit nicht bereits aus dem jeweiligen

Kapitalerhöhungsbeschluß ergab, konnten die jeweiligen Beschlüsse

über die Gewinnausschüttung allerdings schwerlich herangezogen

werden, denn es ist nicht ersichtlich, daß diese Beschlüsse

überhaupt schriftlich fixiert worden sind.

§ 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG schafft keine neue Formpflicht, so daß

formlos abgeschlossenen Verträge von der Bestimmung nicht

er-

faßt werden (vgl. Lutter-Hommelhoff § 57 Rdn 6.).

Dem hat auch das Registergericht Rechnung getragen.

Bei der ersten Kapitalerhöhung hatte es zunächst einen ent-

sprechenden Beschluß mit Verfügung vom 1.8.1987 angefordert

und sich dann richtigerweise mit der Genehmigung des Jahres-

abschlußberichts vom 3.6.1987 (Bl.149/158) begnügt, der sich

auch über die Gewinnausschüttung verhält.

Im übrigen obliegt es allein dem Registergericht im Rahmen

des ihn nach §§ 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts zu

entscheiden, was bei der Anmeldung noch zu fordern ist.

Indem der Handelsregisterrichter bei der ersten Kapitalerhö-

hung zusätzlich noch eine testierte Bilanz angefordert und

erhalten hat (Bl. 147/16), entsprach das der gängigen Praxis

der Registergerichte in derartigen Fällen des Nachweises von

Gewinnen oder in Rücklagen überstellten Gewinnen im Rahmen

der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.

Das Registergericht unternimmt -wie dem Senat bekannt ist-

in

diesen wie in anderen Fällen der Sachgründung oder der Kapi-

talerhöhung mittels Sacheinlagen, sofern sich keine besonde-

ren Mißtrauensmerkmale aufdrängen, keine weitergehende, über

eine Schlüssigkeitsprüfung hinausgehende Óberprüfung der

Werthaltigkeit der Sacheinlage, sondern begnügt sich

regelmä-

ßig mit dem Testat des von dem Anmelder eingeschalteten

Steu-

erberaters oder Wirtschaftsprüfers.

Auch das Fehlen eines Sachgründungsberichts und die unter-

bliebene Anforderung durch das Registergericht sind nicht zu

beanstanden.

Zwar wird die Auffassung vertreten (etwa Priester DNotZ

1980,

515,526), auch bei Kapitalerhöhungen durch Sacheinlagen sei

ein Sachgründungsbericht, wie er bei der Sachgründung der

Ge-

sellschaft gemäß §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1 Nr.4 GmbHG vor-

gesehen ist, erforderlich und das Registergericht müsse ihn

deshalb anfordern.

Dieser Auffassung ist aber nicht zu folgen, denn sie steht

im

Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen. § 57 Absatz 3

GmbH, der ansonsten vielfach Verweise auf andere

Bestimmungen

enthält, trifft in bezug auf die §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1

Nr.4 GmbHG keine solche.

Zwar dürfte es dem Registergericht im Rahmen des ihm nach

§ 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts unbenommen sein,

im

Einzelfall einen für erforderlich gehaltenen entsprechenden

Bericht anzufordern (so OLG Stuttgart GmbHRdsch 1982,112).

Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht.

Daß ein solcher zusätzlicher Bericht im vorliegenden Fall -

über die Bilanz hinaus - hätte von Bedeutung sein können,

ist

ohnehin nicht ersichtlich.

Wurden somit die für eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen

erforderlichen Kriterien bei der Beschlußfassung und Anmel-

dung eingehalten, ergaben sich auch bei der Eintragung keine

relevanten Besonderheiten, schon gar keine, die die Wirksam-

keit des Vorgangs beeinträchtigen könnten.

Zu letzerem sei am Rande angemerkt, daß die Wirksamkeit der

Kapitalerhöhung von dem Kläger auch nicht in Abrede gestellt

wird und eine angenommenen Nichtigkeit des Beschlusses drei

Jahre nach der Eintragung analog § 242 Abs.1 und 2 AktG

ohne-

hin als geheilt angesehen werden müßte.

Ob der Registerrichter seinen Irrtum, es handele sich um

eine

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln noch vor der

Eintra-

gung erkannt hat, ist ungewiß. Er hat jedenfalls nicht die

dann durch § 7 Abs. 4 KapErhG vorgeschriebene Eintragung,

daß

die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfolgt ist,

vorgenommen.

Bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen sind für die

Eintra-

gung keine entsprechenden Hinweise vorgeschrieben, so daß

der

Registereintrag korrekt erfolgt ist.

Den in der Veröffentlichung erforderlichen Hinweis (§ 57 b

Satz 1 GmbHG) hat der Regsisterrichter zwar nicht veranlaßt,

was aber schwerlich der Beklagte zu 2) angelastet werden

kann.

3.

Daß die von der Beklagten zu 2) geschuldeten Zahlungen in

bar

in voller Höhe erbracht worden sind, ist unstreitig.

Zu einer Nachzahlung mit der Begründung, die Einlagen seien

nicht erbracht, kann man beide Beklagte deshalb nur dann

her-

anziehen, wenn der zur Ausschüttung gelangte und der

Beklagte

zu 2) zustehende Gewinn nicht vorhanden war. Ausweislich der

bei den Anmeldungen vorgelegten Bilanzen war er das aber.

Auch ist nicht ersichtlich, daß die Gemeinschuldnerin sich

das ausgezahlte Geld vorher durch Kreditaufnahme hat

beschaf-

fen müssen, weil sie es als Gewinn eben nicht besaß.

Wenn der Kläger sich darauf beschränkt, die Richtigkeit der

Bilanz, insbesondere der Wertansätze zu bestreiten, ist dies

prozessual unzureichend. Er hätte, worauf in der Verhandlung

auch hingewiesen worden ist, schon sagen müssen, in welchen

Positionen die Bilanzen denn falsch sein sollen. Das gilt um

so mehr, als der Kläger immerhin der Konkursverwalter ist

und

deshalb Einblick in alle wirtschaftlichen Belange und Unter-

lagen der Gemeinschuldnerin hat.

4.

Hinsichtlich der zweiten Kapitalerhöhung ergeben sich Beson-

derheiten, wie sie im Tatbestand dargestellt sind, und die

das gewählte Verfahren weniger deutlich erscheinen lassen.

Das wirkt sich aber nicht aus, denn für das Registergericht

mußte die Sache hinreichend klar sein, zumal zur Anmeldung

wiederum eine Bilanz nachgereicht wurde, was bei einer Kapi-

talerhöhung mittels Barmitteln nicht veranlaßt gewesen wäre.

Im übrigen hat auch die zweite Kapitalerhöhung derselbe

Regi-

sterrichter bearbeitet.

Anzumerken bleibt hinsichtlich der zweiten Kaptalerhöhung

al-

lenfalls, daß sie aus einem weiteren Grund von der Entschei-

dung des Bundesgerichtshofs BGHZ 113, 335 abweicht. Der Bun-

desgerichtshof hat eine verdeckte Sacheinlage nur ("jeden-

falls") für den Fall festgehalten, in dem "die betreffende

Forderung zeitlich vor der Einlagepflicht entstanden ist."

Die Gewinnausschüttung für das Jahr 1987 wurde aber erst

nach

der Eintragung der Kapitalerhöhung beschlossen und durchge-

führt.

Nach alledem war der Klage der Erfolg zu versagen und

der Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91 Abs.1, 238 Abs.4

ZPO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

beruht

auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer für den Kläger:

525.000 DM

OLG Köln:
Urteil v. 13.02.1996
Az: 3 U 98/95