Landgericht Hamburg:
Urteil vom 20. Oktober 2005
Aktenzeichen: 415 O 85/05

Weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck des § 193 Abs. 2 Nr.3 AktG kann dem Vorstand bei der Bestimmung des Ausgabebetrages ein Ermessen eingeräumt werden; die Festsetzung eines Mindestausgabebetrages durch die Hauptversammlung genügt daher nicht.

Tenor

1. Unter Klagabweisung im Übrigen wird auf den Hilfsantrag des Klägers der gesamte in der Hauptversammlung der Beklagten am 31. Mai 2005 unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss für nichtig erklärt.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Ermächtigung des Vorstandes zum Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre für auszugebende Wandelschuldverschreibungen und über eine bedingte Kapitalerhöhung zur Bedienung des Umtausch- oder Bezugsrechts.

Der Kläger ist - zuletzt nicht mehr bestritten - Minderheitsaktionär der Beklagten und nahm, vertreten durch seinen nachmaligen Prozessbevollmächtigten, an deren Hauptversammlung am 31. Mai 2005 teil. Hierbei stimmte dieser gegen den unter Tagesordnungspunkt 7 gestellten Beschlussantrag von Vorstand und Aufsichtsrat und legte gegen den mit der erforderlichen Mehrheit gefassten Beschluss Widerspruch ein.

Unter dem Tagesordnungspunkt 7 bzw. den vier Unterpunkten hierzu beschloss die Hauptversammlung in wörtlicher Übernahme des Vorschlages,

* (7.1) eine früher beschlossene Ermächtigung zur Ausgabe von Options- und/oder Wandelanleihen und/oder Genussrechten aufzuheben und neu zu beschließen und gleichfalls früher gefasste Beschlüsse über die Schaffung bedingten Kapitals zu ändern;

* (7.2) den Vorstand zu ermächtigen, neue Anleihen oder Genussrechte auszugeben, deren Bedingungen einschließlich des Umtauschverhältnisses und des Wandlungs-/Optionspreises - wie näher unter (iii) und (iv) des Tagesordnungsunterpunktes dargestellt - zu gestalten und das Bezugsrecht der Aktionäre teilweise auszuschließen (ii);

* (7.3) das Kapital erneut bedingt zu erhöhen unter Gewährung neuer Aktien an die Inhaber der neuen Anleihen oder Genussrechte, und zwar zu den für deren Ausgabe festzusetzenden Wandlungs- und/oder Optionspreis;

* (7.4) die Satzung entsprechend zu ändern.

Wörtlich lautet der Beschluss u.a.:

"7.2 Ermächtigung"

...

(ii) Bezugsrecht, Bezugsrechtsausschluss

...

Der Vorstand ist jedoch mit Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Anleihen bzw. auf die Genussrechte mit Wandlungs- oder Optionsrecht auszuschließen, sofern der Ausgabepreis den nach anerkannten finanzmathematischen Methoden ermittelten theoretischen Marktwert der Teilanleihen bzw. Genussrechte nicht wesentlich unterschreitet. Zur Ermittlung des Marktwertes ist ein Gutachten einer anerkannten Investmentbank oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einzuholen, das bestätigt, dass der Ausgabepreis den Marktwert nicht wesentlich unterschreitet. Die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss gilt jedoch nur für Teilanleihen oder Genussrechte mit einem Wandlungs- oder Optionsrecht auf Aktien mit einem anteiligen Betrag des Grundbetrag von bis zu 10 % des bei der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals der Gesellschaft ...

(iv) Wandlungs-/Optionspreis

Der jeweils festzusetzende Wandlungs- oder Optionspreis für eine Aktie muss auch bei einem variablen Umtauschverhältnis/Wandlungspreis entweder mindestens 80 % des rechnerischen Durchschnitts des Schlusskurses der Aktie der Gesellschaft an der Frankfurter Wertpapierbörse im X.-Handel ... an den zehn Börsentagen vor dem Tag der Beschlussfassung durch den Vorstand über die Begebung der Anleihen betragen oder mindestens 80 % des rechnerischen Durchschnitts des Schlusskurses der Aktie der Gesellschaft an der Frankfurter Wertpapierbörse im X.-Handel ... während der Tage, an denen die Bezugsrechte auf die Anleihen bzw. Genussrechte an der Börse gehandelt werden ..., entsprechen

...

(7.3) Bedingtes Kapital

... a.)

...

(iii) Die aus dem bedingten Kapital I und II stamM.n Erhöhungsbeträge ... dienen der Gewährung von neuen Aktien an die Inhaber bzw. Gläubiger von Options- und/oder Wandelanleihen und/oder Genussrechten mit Wandlungs- oder Optionsrecht, die gemäß dem vorstehenden Ermächtigungsbeschluss unter Ziffer 7.2 begeben werden. Die Ausgabe der neuen Aktien erfolgt dem gemäß vorstehender Ziffer 7.2 jeweils festzulegenden Wandlungs- und/oder Optionspreis ...

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses sowie wegen des Berichts des Vorstandes zu Tagesordnungspunkt 7 wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Der Kläger hält die Beschlussfassung über den Wandlungs-/Optionspreis für nichtig, mindestens anfechtbar, weil die Hauptversammlung ihn weder bestimmt noch bestimmbar beschlossen, sondern - vom Mindestbetrag abgesehen - dem Ermessen des Vorstandes überantwortet habe. Für den Bezugsrechtsausschluss könne sich die Beklagte nicht, wie im Vorstandsbericht geschehen, auf die entsprechende Regelung bei einer regulären Kapitalerhöhung beruhen; zudem fehle es dem Ausschluss an der sachlichen Rechtfertigung.

Die Klägerin beantragt zu erkennen:

Der in der Hauptversammlung der beklagten Gesellschaft am 31. Mai 2005 unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss wird insoweit für nichtig erklärt, als dass

a) die Änderung des bedingten Kapitals I und II (Tagesordnungspunkt 7.3) und eine entsprechende Satzungsänderung (Tagesordnungspunkt 7.4) beschlossen wurde

und

b) der Vorstand unter Tagesordnungspunkt 7.2 ermächtigt wurde, bis zum 30. Mai 2010 mit Zustimmung des Aufsichtsrates einmalig oder mehrmals auf den Inhaber lautende oder auf den Namen lautende Options- und/oder Wandelanleihen und/oder Genussrechte im Gesamtbetrag bis zu EUR 55.000.000,-- mit einer Laufzeit von längstens 15 Jahren zu begeben und den Inhabern von Optionsanleihen Optionsrechte bzw. den Inhabern den Wandelanleihen Wandlungsrechte bzw. den Inhabern von Genussrechten Wandlungs- oder Optionsrechte auf Aktien in der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von bis zu EUR 2.600.000,-- nach näherer Maßgabe der Options- bzw. Wandelanleihebedingungen bzw. Genussrechtsbedingungen zu bewähren, soweit der Vorstand dazu ermächtigt wird, mit Zustimmung des Aufsichtsrates das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Anleihen bzw. auf die Genussrechte mit Wandlungs- und Optionsrecht auszuschließen, sofern der Ausgabebetrag den (nach) anerkannten finanzmathematischen Methoden ermittelten theoretischen Marktwert der Teilanleihen bzw. Genussrechte nicht wesentlich unterschreitet.

Hilfsweise beantragt sie zuvörderst,

den gesamten in der Hauptversammlung der beklagten Gesellschaft am 31. Mai 2005 unter Tagesordnungspunkt 7 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss, insbesondere im Hinblick auf das dem Vorstand bei der Bestimmung des Ausgabepreises eingeräumte Ermessen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

Auf Anregung und mit Zustimmung der Parteien hat das Gericht mit Beschluss vom 9. August 2005 (Bl. 49R d. A.) angeordnet, eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen, und den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze würden eingereicht werden können, auf den 15. September 2005 bestimmt.

Gründe

Die Klage ist nach dem ersten Hilfsantrag begründet.

Der gesamte unter Tagesordnungspunkt 7 gefasste Beschluss ist nämlich gemäß § 241 Nr. 1 AktG in Verbindung mit § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG und in entsprechender Anwendung des § 139 BGB nichtig. Ob für sich betrachtet der Beschluss über die Wandelanleihen, Optionsanleihen oder Genussrechte gemäß § 221 Abs. 4 AktG in Verbindung mit § 186 Abs. 3 AktG gemäß § 243 AktG anfechtbar wäre, kann deshalb dahingestellt bleiben.

Die Hauptversammlung hat in dem im Unterpunkt 7.3 dargestellten Beschlussteil das in zwei vorausgegangenen Beschlüssen bedingt erhöhte Kapital, soweit es nicht mehr zur Bedienung von früher begründeten Bezugsrechten benötigt wurde, gleichsam umgewidmet, um mit den neuen Aktien die im Beschlussteil 7.2 neu begründeten Umtausch- und Bezugsrechte erfüllen zu können. Der Beschluss entspricht damit den Voraussetzungen des § 192 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG. Ihm fehlt es jedoch an der nach § 193 Abs. 2 Nr. 3 erforderlichen Feststellung des Ausgabebetrages oder doch der Grundlagen, nach denen dieser errechnet wird.

Die Hauptversammlung hat in dem Unterpunkt 7.3 auf eine eigenständige Feststellung verzichtet, sondern auf den "gemäß vorstehender Ziffer 7.2 jeweils festzulegenden Wandlungs- und/oder Optionspreis" verwiesen. Die Festsetzung dieses Preises in Unterpunkt 7.2 (iv) überlässt die Hauptversammlung jedoch, vom Mindestausgabebetrag abgesehen, der Beschlussfassung durch den Vorstand. Sie räumt ihm damit, wie auch die Beklagte nicht verkennt, ein Ermessen ein.

In der Literatur ist streitig, ob die Festsetzung eines Mindestausgabebetrages, verbunden mit der Bestimmung des endgültigen Ausgabebetrages durch eine Ermessensentscheidung des Vorstandes, der Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG genügt - wie dies bei einer regulären Kapitalerhöhung nach § 182 Abs. 3 AktG möglich ist. In der Hauptversammlungspraxis soll dies allerdings üblich sein (Münchner Kommentar/Fuchs, Rn. 13 zu § 193).

Das Gericht schließt sich in dieser Frage jedoch der - zumindest noch - herrschenden Gegenmeinung an, verlangt also, dass die Hauptversammlung selbst den "Ausgabebetrag oder die Grundlagen seiner Errechnung" angibt (so etwa Krieger, Münchner Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Aktiengesellschaft, Rn § 57 Rn 17; Hüffer, Aktiengesetz, Rn. 6 zu § 193). Nur dies nämlich entspricht dem Wortlaut des Gesetzes, der die Grenze für jede Auslegung bildet, aber auch einer Auslegung nach Sinn und Zweck der Regelung.

Die "Errechnung" des Ausgabebetrages auf angegebenen Grundlagen ist, wie die Beklagte einräumt, eine mathematische Operation, das heißt unabhängig von voluntativen Elementen, wie sie einer Ermessensentscheidung eignet. Soll ein Ergebnis "errechnet" werden, so ist gerade kein Raum für Prognosen, Wertungen, Abwägungen innerhalb eines bestimmten Spielraums, der für eine Ermessensbetätigung charakteristisch ist. Dieser Gedanke wird nicht dadurch widerlegt, dass die "Grundlagen", die der Bestimmung des Ausgabebetrages dienen, möglicherweise nicht stets eindeutig feststehen. Wird als Grundlage der Börsenkurs zu einem bestimmten Stichtag ab- oder zuzüglich eines prozentualen Ab- bzw. Aufschlages gewählt, so stünde allerdings die Grundlage fest. Anders verhielte es sich, wenn ein Sachverständiger nach bestimmten Kriterien den Ausgabekurs bestimmen sollte. Dann läge aber die Unschärfe nicht auf der Bestimmungsebene, sondern auf der Tatbestandsebene. Es würde sich um einen auf dieser Ebene unvermeidlichen Beurteilungsspielraum handeln.

Die Hauptversammlung hätte aber auch in diesem Fall den Kurs bzw. dessen Grundlagen und die Berechnungsmethode selbst festgestellt. Dass sie dies tut, verlangt der Wortlaut der einschlägigen Norm.

Das Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Punkt 7.2 (iv), abgesehen vom Mindestausgabebetrag, sogar nicht einmal einen Ermessensrahmen für den Vorstand enthält. Wer eine Ermessensübertragung auf die Verwaltung für zulässig erachtet, würde deshalb noch keine Willkürentscheidung gestatten, wie sie jedenfalls nach dem Wortlaut des fraglichen Beschlussbestandteils möglich erscheint.

Auch Sinn und Zweck der Regelung erlauben es der Hauptversammlung nicht, sich auf die Bestimmung eines Mindestausgabebetrages zu beschränken.

Die Beklagte argumentiert - u.a. Fuchs F. (a.a.O.) folgend - mit dem bei Festlegung eines Mindestbetrages gewahrten Interesse der Aktionäre, einer Verwässerung ihrer Anteile vorzubeugen. Es geht aber in § 193 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AktG keineswegs nur um - verzichtbare - Aktionärspositionen. Es entspricht vielmehr allgemeiner Ansicht, dass diese Bestimmungen das öffentliche Interesse wahren (Hüffer a.a.O. Rn. 10 mit Nachweisen), weil sie einen Missbrauch der bedingten Kapitalerhöhung verhindern sollen. Aus diesem Grunde wird bei einem Verstoß auch die Nichtigkeitsfolge angeordnet und führt er nicht nur zur Anfechtbarkeit.

Dieser Bewertung des Normzwecks schließt sich das Gericht an; damit kann es auf das Interesse der Aktionäre allein nicht ankommen.

Es erscheint überdies fraglich, ob den Interessen der Altaktionäre wirklich allein mit einer Festlegung des Mindestausgabebetrages gedient wäre. Denn jeder höhere Ausgabebetrag schützt sie zwar vor einer Anteilsverwässerung, er vermindert aber zugleich die Wahrscheinlichkeit, dass die Gläubiger von ihrem Umtausch- bzw. Bezugsrecht Gebrauch machen, dass also aus dem bedingten Kapital Grundkapital wird. Die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital kann aber auch den Altaktionären nicht gleichgültig sein.

Mit der danach festzustellenden Nichtigkeit der Beschlussbestandteile aus den Tagesordnungsunterpunkten 7.3 und 7.4 ist nach Auffassung der Kammer bei Anwendung des § 139 BGB auch das Schicksal des Beschlussbestandteils unter 7.2 besiegelt. Diese Beschlussgegenstände lassen sich nämlich nicht, wie beim Hauptantrag von der hieran selbst zweifelnden Klägerin vorausgesetzt, trennen. Vielmehr ist auf den primären Hilfsantrag des Klägers der gesamte Beschluss unter TOP 7 für nichtig zu erklären; der Hauptantrag ist als unbegründet abzuweisen.

Die beiden Beschlussbestandteile - die bedingte Kapitalerhöhung nach §§ 192 ff. AktG und die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen bzw. Genussrechten nach § 221 AktG - hätten allerdings auch unabhängig voneinander beschlossen werden können. Dies ist jedoch nicht geschehen; die Hauptversammlung hat über TOP 7 einheitlich abgestimmt. Diese Teile sind nun sachlich, textlich und rechtlich so eng miteinander verwoben, dass der eine mit dem anderen steht und fällt. Dies folgt bereits aus der Begründung im Vorstandsbericht, wonach das vorgesehene bedingte Kapital dazu dient, die neu zu schaffenden Rechte zu bedienen. Nur beides zusammen bieten der Beklagten die angestrebte Möglichkeit, Mezzanine-Kapital aufzunehmen.

Auch die textliche Gestaltung des Beschlussantrages weist auf eine Einheit, wie sich bereits in der Überschrift des Vorschlags zeigt, ferner in der in 7.1 dargestellten gegenseitigen Abhängigkeit zum Ausdruck kommt, schließlich in den mehrfachen Verweisungen und Zweckbindungen in 7.3 auf 7.2. Auch wenn 7.2 seinerseits nicht auf 7.3 ausdrücklich verweist, so ergibt doch der Gesamtzusammenhang, dass eine Bedienung der Rechte ohne bedingte Kapitalerhöhung der Gesellschaft gar nicht möglich wäre. Somit spricht alles für eine Gesamtnichtigkeit und nichts für eine Teilnichtigkeit.

Den von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung des § 186 Abs. 3 auf den Beschluss nach § 221 AktG ist daher nicht nachzugehen.

Die Kostenentscheidung - auch hinsichtlich der Nebeninterventionen - folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 69, 101 Abs. 2, 100 ZPO, 248 AktG, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 ZPO.






LG Hamburg:
Urteil v. 20.10.2005
Az: 415 O 85/05


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