VG Köln:
Beschluss vom 1. März 2011
Aktenzeichen: 21 L 157/11

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der am 02. Februar 2011 gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der gegen die unter den Aktenzeichen 512i MN 15044 und 512j MN 15101 an die U. GmbH gerichteten Bescheide der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2010 (Artikelnummern 61404 und 83917) und 14. Januar 2011 (ProductIDs 11004 und 12000) eingelegten Drittwidersprüche vom 20. Januar 2011 und 25. Januar 2011 anzuordnen, bis über die Drittwidersprüche entschieden ist,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung der gegen die unter den Aktenzeichen 512i MN 15044 und 512j MN 15101 an die U1. GmbH gerichteten Bescheide der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2010 (Artikelnummern 61404 und 83917) und 14. Januar 2011 (ProductIDs 11004 und 12000) eingelegten Drittwidersprüche vom 20. Januar 2011 und 25. Januar 2011 anzuordnen, bis über die Drittwidersprüche entschieden ist, soweit der U. GmbH dadurch vollziehbar untersagt wird, Leistungen der Antragstellerin über die Telefonrechnung in Rechnung zu stellen und zu inkassieren,

bleibt ohne Erfolg.

I. Es bestehen erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der gestellten Anträge.

Zweifelhaft ist schon, ob die Antragstellerin die nach § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (in entsprechender Anwendung) erforderliche Antragsbefugnis besitzt. Die Antragsbefugnis setzt voraus, dass der Antragsteller geltend macht, durch den Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Antragstellers verletzt sein können. Wenn der Antragsteller nicht Adressat des von ihm angegriffenen Bescheids ist, kommt es darauf an, ob er sich für sein Begehren auf eine öffentlichrechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch ihn als Dritten schützt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1.

Als solche drittschützende Normen hat die Antragstellerin die Art. 12 und 14 Grundgesetz - GG - angeführt. Die erfolgreiche Berufung auf diese Grundrechte dürfte der Antragstellerin, sollte es sich bei ihr - was nach den bisher bekannten Umständen der Fall sein dürfte - um eine juristische Person handeln, indessen nach Art. 19 Abs. 3 GG verwehrt sein. Denn die Antragstellerin ist keine inländische juristische Person. Andere drittschützende öffentlichrechtliche Normen, deren Verletzung vorliegend in Betracht käme, hat die Antragstellerin nicht bezeichnet und sind auch nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die U. GmbH bei Befolgung der angegriffenen Bescheide außer Stande ist, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Antragstellerin zu erfüllen, führt wegen der bloß mittelbaren Betroffenheit der Antragstellerin nicht zur Annahme einer ihr zustehenden Antragsbefugnis.

Zudem bestehen Zweifel daran, dass der Antragstellerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite steht. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse als Voraussetzung für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ist dann nicht gegeben, wenn der Rechtsschutzsuchende mit seinem Rechtsschutzbegehren eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Rechtsschutzsuchenden zur Zeit als nutzlos erweist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris, Rn. 6.

Dies dürfte vorliegend der Fall sein. Mit dem vorliegenden Antrag wird das Ziel verfolgt, die Voraussetzungen dafür herzustellen, dass auf der Grundlage der zwischen der Antragstellerin und der U. GmbH einerseits und zwischen der U. GmbH und Anschlussnetzbetreibern (Rechnungsstellern) andererseits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen in den an die Endnutzer gerichteten Rechnungen die von der Antragstellerin erhobenen Entgelte für erbrachte Dienstleistungen wieder in Rechnung gestellt werden dürfen und die Einziehung der erhobenen Forderungen wieder mit der Folge betrieben werden darf, dass die eingezogenen Beträge der Antragstellerin (abzüglich eines den Rechnungsstellern und der U. GmbH geschuldeten Anteils) zufließen. Dieses Ziel dürfte die Antragstellerin mit dem vorliegenden Antrag, soweit er den Bescheid vom 22. Dezember 2010 betrifft, nicht (mehr) erreichen können. Denn dieser Bescheid betrifft die Rechnungslegung und Inkassierung von Entgelten, die ausschließlich über die Telekom Deutschland GmbH fakturiert werden. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin auch der Telekom Deutschland GmbH gegenüber bezüglich der in den Endkundenrechnungen unter den Artikel-/Leistungsnummern 61404 und 83917 ausgewiesenen Entgelte unter dem 22. Dezember 2010 ein Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot ausgesprochen hat, das nach § 137 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - sofort vollziehbar ist und das zur Folge hat, dass die Telekom Deutschland GmbH Entgelte der Antragstellerin Endkunden nicht mehr in Rechnung stellen und einziehen darf, hat das Landgericht Bonn durch Urteil vom 15. Februar 2011 - 11 O 3/11 - der U. GmbH im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, Abrechnungsdaten zur Abrechnung und Inkassierung an die Telekom Deutschland GmbH weiterzuleiten und/ oder weiterleiten zu lassen, denen telefonisch akquirierte Aufträge von Kunden zugrunde liegen, ohne dass den Kunden klar und eindeutig erklärt worden ist, dass und welche vertraglichen Verpflichtungen eingegangen und welche Zahlungspflichten konkret begründet werden sollen, insbesondere, wenn dies durch Anrufe geschieht, bei denen den Angerufenen zu Beginn mitgeteilt wird, dass sie vermeintlich einen Gutschein über 100,00 Euro gewonnen hätten. Diesem Urteil liegen nach seinem Tatbestand und seinen Entscheidungsgründen Anrufe derselben Art zugrunde, die auch die Antragstellerin in der Vergangenheit durchgeführt hat oder hat durchführen lassen und die den Grund für den Erlass des angegriffenen Bescheids vom 22. Dezember 2010 gebildet haben. Angesichts dessen ist derzeit davon auszugehen, dass Entgelte, die die Antragstellerin aufgrund der beschriebenen Anrufe beansprucht und die sie durch die U. GmbH fakturieren lässt, von der Telekom Deutschland GmbH selbst dann nicht (mehr) Endkunden in Rechnung gestellt werden, wenn die Antragstellerin mit ihrem vorliegenden Rechtsschutzbegehren durchdringen würde. Ihr vorliegender Antrag erweist sich für ihre subjektive Rechtsstellung insofern gegenwärtig als nutzlos.

Entsprechendes dürfte im Ergebnis auch hinsichtlich des angegriffenen Bescheides vom 14. Januar 2011 gelten, soweit die Bundesnetzagentur - was anzunehmen ist - gegenüber den Erstellern von Endnutzerrechnungen (anderen Anschlussnetzbetreibern als die Telekom Deutschland GmbH) von Gesetzes wegen (§ 137 Abs. 1 TKG) sofort vollziehbare Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote für Entgelte erlassen hat, die Leistungen unter den "Produkt IDs" 12000 und 11004 betreffen, bei denen es sich um die von der Antragstellerin erhobenen Entgeltansprüche handelt, derer sie sich aufgrund der von ihr selbst bzw. in ihrem Auftrag durchgeführten Anrufe und hierbei vermeintlich zustande gekommener Verträge berühmt. Diese gegenüber den Erstellern von Endnutzerrechnungen ergangenen Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbote haben zur Folge, dass die vermeintlichen Forderungen der Antragstellerin Endkunden gegenüber nicht mehr in Rechnung gestellt und eingezogen werden dürfen und damit auch bei einem Erfolg des vorliegenden Antrags der mit ihm verfolgte weitere Zweck nicht erreicht werden kann.

II. Selbst wenn man die aufgezeigten Zulässigkeitsbedenken nicht für durchgreifend hält, bleibt der Antrag ohne Erfolg, weil er jedenfalls unbegründet ist.

Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, die Vollziehung vorerst auszusetzen, fällt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angegriffenen Bescheide offensichtlich rechtswidrig sind (1.), und bei einer von den Erfolgsaussichten der gegen die Bescheide eingelegten Widersprüche unabhängigen Interessenabwägung überwiegt das Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide (2.).

1. Den Bescheiden der Bundesnetzagentur vom 22. Dezember 2010 und vom 14. Januar 2011 haftet kein offensichtlicher Mangel an, der bereits im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens mit hinreichender Gewissheit zu der Annahme ihrer Rechtswidrigkeit und eines Erfolges der eingelegten Widersprüche führen könnte.

a) Soweit in formellrechtlicher Hinsicht eine Verletzung des § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - und - damit in Zusammenhang stehend - eine Verletzung der aus § 24 VwVfG folgenden behördlichen Verpflichtung zur Ermittlung des für die Entscheidung bedeutsamen Sachverhalts beanstandet wird, folgt hieraus ein die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Bescheide begründender Mangel nicht. Denn ungeachtet der Frage, ob die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG für eine Absehen von einer vorherigen Anhörung vorgelegen haben, könnte ein Gehörsverstoß im Rahmen des Widerspruchsverfahrens, in dem die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts nachgeprüft werden (§ 68 Abs. 1 VwGO), gemäß § 46 VwVfG geheilt werden, wenn nicht bereits eine solche Heilung dadurch erfolgt ist, dass sich die Antragstellerin im Verfahren über ihre an die Bundesnetzagentur gerichteten Anträge auf Aussetzung der Vollziehung hat ausreichend Gehör verschaffen können. Sollte sich eine weitere Sachverhaltsaufklärung (etwa zu der Frage, ob für die von der Antragstellerin oder durch sie beauftragte Dritte getätigten Anrufe ausdrückliche Einwilligungen der angerufenen Verbraucher vorliegen) als erforderlich erweisen, so kann diese ebenfalls im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden.

b) Die angegriffenen Bescheide sind auch nicht offensichtlich materiell rechtswidrig. Es sprechen vielmehr gewichtige Gründe dafür, dass die durch sie getroffenen Regelungen in § 67 Abs. 1 Sätze 1 und 6 TKG eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung finden.

aa) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es nicht offensichtlich, dass die streitbefangenen Maßnahmen der Bundesnetzagentur nicht "im Rahmen der Nummernverwaltung" (§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG) ergangen sind. Nach der von der Kammer geteilten ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -,

vgl. etwa Beschlüsse vom 05. August 2010 - 13 B 883/10 -, Juris, Rn. 9, vom 05. August 2010 - 13 B 690/10 und 13 B 691/10 -, MMR 2010, 862 = Juris, Rn. 12, vom 25. März 2010 - 13 B 226/10 -, MMR 2010, 501 = Juris, Rn. 11,

ergeht eine Maßnahme u.a. dann im Rahmen der Nummernverwaltung, wenn sie im Hinblick auf den technischen oder rechtsgeschäftlichen Umgang mit der Rufnummer erlassen wird.

(1.) Der hiernach erforderliche Zusammenhang zwischen der Nutzung einer Nummer und dem Verhalten, das den Anlass für die Maßnahme der Bundesnetzagentur bildet, dürfte ungeachtet des von der Antragstellerin vorgetragenen (jedoch nicht belegten) Umstandes bestehen, dass die in Rede stehenden Anrufe nicht von einem herkömmlichen Telefonanschluss aus getätigt werden, dem eine Rufnummer zugeteilt ist, sondern als IP-basierte Datenpakete in das öffentliche Telefonnetz eingespeist werden. Denn es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen anzunehmen, dass der Anrufer, der einen Anruf mittels der VoIP-Technik erzeugt, eine Nummer im Sinne von § 3 Nr. 13 TKG nutzt. Denn ihm ist im Zeitpunkt seines Anrufes eine (dynamische oder feste) IP-Adresse als Zeichenfolge zugewiesen, die in Telekommunikationsnetzen Zwecken der Adressierung dient. Die IP-Adresse als Rufnummer zu begreifen, liegt jedenfalls dann nahe, wenn es sich - wie hier - um die Erbringung von Telekommunikationsdiensten, namentlich solchen der Internet-Telefonie, handelt.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 14. September 2006, BT-Drs. 16/2581 S. 22.

(2.) Dafür, dass die hier streitigen Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung ergangen sind, spricht ferner, dass Nummern der Angerufenen beteiligt sind. Die Antragstellerin bzw. die von ihr beauftragten Dritten nutzen nämlich die den Teilnehmeranschlüssen der angerufenen Verbraucher zugeteilten Nummern, um diese zu erreichen und - nach der Vorstellung der Antragstellerin - mit diesen ein Vertragsverhältnis zu begründen. Die Antragstellerin verfolgt mithin unter Verwendung der Rufnummern der angerufenen Teilnehmer rechtsgeschäftliche Ziele. Dieser Umstand lässt es als nahe liegend erscheinen, die streitigen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, mit denen eine Unterbindung der in Rede stehenden Anrufe bezweckt wird, dem "Rahmen der Nummernverwaltung" zuzuordnen. Dies gilt zumal in Ansehung dessen, dass Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bestimmungen, die keinen unmittelbaren telekommunikationsrechtlichen Bezug aufweisen, als im Rahmen des § 67 Abs. 1 TKG beachtliche Verstöße zu qualifizieren und somit Gegenstand der Nummernverwaltung durch die Bundesnetzagentur sein können.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 - 13 B 1329/08 -, Juris, Rn. 15 unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 25. Juni 2008 - 13 B 668/08 -, DVBl. 2008, 1129.

(3.) Ob darüber hinaus die den angegriffenen Bescheiden zugrunde liegende Annahme der Bundesnetzagentur zutrifft, dass Gegenstand der Nummernverwaltung auch Maßnahmen seien, die auf die Einhaltung der Vorgaben des § 102 Abs. 2 TKG gerichtet sind, ist offen.

Jedenfalls ist diese Annahme nicht offenkundig rechtsfehlerhaft. Zwar dürfte die systematische Stellung des § 102 TKG innerhalb des 7. Teils des Gesetzes zur Folge haben, dass als Eingriffsnorm für Maßnahmen der Bundesnetzagentur zur Einhaltung der Vorschriften dieses Teils des Gesetzes vorrangig die Regelung des § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG in Betracht kommt. Dass daneben bei dem hier in Rede stehenden Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG als Rechtsgrundlage für die streitigen Maßnahmen auch § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG herangezogen werden kann, erscheint im Hinblick auf den von beiden Normen verfolgten Zweck des Verbraucherschutzes jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen.

Hinzu kommt, dass es hier möglich erscheint, die angegriffenen Maßnahmen - sofern ein Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG festzustellen sein sollte - auf die Ermächtigungsgrundlage des § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG zu stützen. Ob die Bundesnetzagentur dies im Rahmen des Widerspruchsverfahrens tun wird, kann dahin stehen. Für Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass das Verwaltungsgericht bei der Prüfung, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen hat, gleichgültig, ob die Normen von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht,

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64, 356, 358, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673; vgl. auch die Nachweise in BVerwG, Beschluss vom 04. September 2008 - 9 B 2.08 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 32.

Es sind keine Gründe ersichtlich, die einem entsprechenden Vorgehen im Rahmen eines Verfahrens über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO durchgreifend entgegenstehen. Ein solcher "Austausch" der Rechtsgrundlage eines Verwaltungsakts ist allerdings nur zulässig und vom Gericht zugunsten der Behörde zu beachten, wenn und soweit der Bescheid durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem Wesen verändert wird.

BVerwG, Urteile vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE 108, 30, 35, und vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23, mit weiteren Nachweisen.

Eine solche Wesensänderung der angegriffenen Bescheide dürfte, soweit die angeordneten Maßnahmen mit einer Verletzung von § 102 Abs. 2 TKG begründet werden, nicht vorliegen, wenn anstelle von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG die Vorschrift des § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG herangezogen wird, die nach ihrem Wortlaut und nach ihrer Zweckbestimmung eine weitgehende Übereinstimmung mit § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG aufweist.

bb) Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand spricht auch ganz Überwiegendes für die Richtigkeit der den angegriffenen Bescheiden zugrunde liegenden Annahme, dass die Antragstellerin gegen gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat.

(1.) Als gesetzliche Vorschriften, deren Einhaltung durch Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG sichergestellt werden kann, kommen im Hinblick darauf, dass der weite Wortlaut dieser Vorschrift Ausdruck des gesetzgeberischen Willens ist, jegliche Verstöße bei der Nummernnutzung, insbesondere mit Blick auf Verbraucher- und Kundenschutzbelange zu verfolgen, u. a. die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - in Betracht. Dementsprechend liegt die rechtswidrige Nutzung einer Rufnummer vor, wenn über sie Werbung unverlangt zugesandt wird, die Rufnummer an dem Verstoß gegen das UWG also unmittelbar beteiligt ist,

ständige Rechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. August 2010 - 13 B 883/10 -, Juris, Rn. 11 ff. .

Die von der Antragstellerin veranlassten Anrufe sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzulässig. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nach dem bisher bekannten Sachverhalt erfüllt. Bei den Anrufen handelt es sich nach dem von der Antragstellerin selbst vorgetragenen Gesprächsinhalt um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Durch diese geschäftlichen Handlungen werden Marktteilnehmer, zu denen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG i.V.m. § 13 Bürgerliches Gesetzbuch namentlich die angerufenen Verbraucher gehören, in unzumutbarer Weise belästigt. Denn eine unzumutbare Belästigung ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Das ist hier nach derzeitigem Erkenntnisstand der Fall.

Mit den in Rede stehenden Anrufen wurde Werbung betrieben. Zur Konkretisierung des - gesetzlich nicht definierten - Begriffs der Werbung kann mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - BGH - ,

Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07 -, NJW 2009, 2958

auf die Begriffsbestimmung in Art. 2 Buchst a) der Richtlinie 2006/114/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EU 2006 L 376 S. 21) zurückgegriffen werden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Eine derartige Zweckbestimmung wohnte den in Rede stehenden Anrufen inne. Denn sie waren darauf ausgerichtet, die angerufenen Verbraucher zur Teilnahme an einem von der Antragstellerin angebotenen Gewinnspieleintragungsdienst zu bewegen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Telefonate zunächst mit der Mitteilung an den Angerufenen begonnen haben, dass er einen Kosmetikgutschein im Wert von 100,00 Euro gewonnen habe. Selbst wenn man hierin (noch) keine Werbung erblicken wollte, erfüllt die Fortsetzung der Telefonate mit dem Angebot der Teilnahme an einem Gewinnspieleintragungsdienst den Tatbestand der Werbung.

Das Vorliegen von vorherigen ausdrücklichen Einwilligungen der angerufenen Verbraucher in die besagten Werbeanrufe ist nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragstellerin behauptet, dass allen von ihr oder in ihrem Auftrag getätigten Anrufen solche vorherigen ausdrücklichen Einwilligungen zugrunde gelegen haben, sie hat indessen keine einzige Einwilligung vorgelegt und auch keine Hinderungsgründe dargelegt, die einer solchen Vorlage entgegenstehen könnten. Sie hat nicht einmal Angaben zur inhaltlichen Ausgestaltung der ihr angeblich vorliegenden vorherigen ausdrücklichen Einwilligungen der Angerufenen gemacht. Die Antragstellerin ist indessen für das Vorhandensein der erforderlichen Einwilligungen beweispflichtig.

Vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01 -, NJW 2004, 1655.

Die Erfüllung des Tatbestands des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entfiele beim Fehlen vorheriger ausdrücklicher Einwilligungen im Übrigen auch nicht, wenn die angerufenen Verbraucher die Telefonate widerspruchslos fortgesetzt haben oder wenn sie während des Gesprächs um ihre Einwilligung gebeten worden sein sollten, das Gespräch nunmehr mit Werbung fortzusetzen, und sie dem zugestimmt haben sollten.

Köhler, in Köhler/Bornkamm, Kommentar zum UWG, 28. Aufl., 2010, Rn. 156a zu § 7.

(2.) Darüber hinaus sprechen erhebliche Gründe dafür, dass die besagten Anrufe gegen § 102 Abs. 2 TKG verstoßen haben. Nach dieser Vorschrift dürfen Anrufende abweichend von § 102 Abs. 1 Satz 1 TKG bei Werbung mit einem Telefonanruf ihre Rufnummernanzeige nicht unterdrücken oder bei dem Diensteanbieter veranlassen, dass diese unterdrückt wird. Zwar mag ein ausschließlich am Wortlaut ausgerichtetes Verständnis dieser Vorschrift zunächst zu der von der Antragstellerin vertretenen Annahme führen, dass in den Fällen, in denen der Diensteanbieter eine Rufnummernanzeige nicht anbietet, ein Verstoß gegen § 102 Abs. 2 TKG ausgeschlossen ist, weil der von dieser Vorschrift in Bezug genommene § 102 Abs. 1 Satz 1 TKG voraussetzt, dass der Diensteanbieter die Anzeige der Rufnummer der Anrufenden anbietet. Es sprechen jedoch erhebliche Gründe für die Annahme, dass dieses Verständnis der Vorschrift keine Geltung beanspruchen kann. Denn dieses Verständnis lässt unberücksichtigt, dass § 66 j Abs. 1 Satz 1 TKG, der durch Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) mit Wirkung ab dem 01 September 2007 in das Telekommunikationsgesetz eingefügt worden ist, vorschreibt, dass Anbieter von Telekommunikationsdiensten, die Teilnehmern den Aufbau von abgehenden Verbindungen ermöglichen, sicherstellen müssen, dass beim Verbindungsaufbau als Rufnummer des Anrufers eine vollständige national signifikante Rufnummer übermittelt und als solche gekennzeichnet wird. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 102 Abs. 1 Satz 1 TKG am 26. Juni 2004 bestand diese Verpflichtung zur Rufnummernübermittlung noch nicht. Als Folge des Inkrafttretens des § 66 j TKG ist die bis dahin bestehende Option der Rufnummernanzeige zu einer Verpflichtung geworden. Dieser Umstand dürfte dem von der Antragstellerin vertreten Verständnis des § 102 Abs. 2 TKG durchgreifend entgegenstehen. Denn angesichts der nunmehr bestehenden Verpflichtung zur Rufnummernübermittlung dürfte es ausgeschlossen sein, sich - wie die Antragstellerin - mit Erfolg darauf zu berufen, dass der bzw. die für die in Rede stehenden Anrufe in Anspruch genommene Netzbetreiber eine Rufnummernübertragung bzw. -anzeige nicht vorsehen. Danach spricht ganz Überwiegendes dafür, den erst mit Wirkung ab dem 04. August 2009 durch Art. 3 Nr. 1 Buchst. b) des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) neu eingefügten § 102 Abs. 2 TKG i.V.m. § 102 Abs. 1 Satz 1 TKG dahin zu verstehen, dass bei jeglicher Werbung mit Telefonanrufen eine (aufgrund der vorgeschriebenen Rufnummernübermittlung mögliche) Rufnummernanzeige zu erfolgen hat und nicht unterdrückt werden darf. Dass die von der Antragstellerin bzw. in ihrem Auftrag erfolgten Anrufe angeblich nicht von Deutschland, sondern vom Ausland aus erfolgten, ändert nichts, weil § 102 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG auch für aus dem Ausland kommende Anrufe gilt, soweit sie - wie hier - Angerufene im Inland betreffen, § 102 Abs. 7 TKG.

Im Übrigen liefe das von der Antragstellerin vertretene Verständnis des § 102 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 TKG der erkennbaren Zweckbestimmung dieser Vorschrift und dem Willen des Gesetzgebers zuwider. Die Vorschrift dient dem Schutz der Verbraucher- und Kundenschutzbelange und soll dem gerade bei wettbewerbsrechtlich unzulässigen Werbeanrufen für die Anrufer bestehenden Anreiz, durch eine fehlende Rufnummernanzeige ihre Identifizierung unmöglich zu machen oder jedenfalls erheblich zu erschweren, begegnen und in den Fällen, in denen solche unzulässigen Werbeanrufe erfolgen, aufgrund der angezeigten Rufnummer des Anrufers dessen Identifikation und Verfolgung (mittels wettbewerbsrechtlicher Instrumentarien bzw. als Ordnungswidrigkeit, § 20 UWG) ermöglichen. Diese Zweckbestimmung wird in der § 102 Abs. 2 TKG betreffenden Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung vom 31. Oktober 2008 (BT-Drs. 16/10734, S. 8, 14 f.) deutlich zum Ausdruck gebracht. Angesichts dessen gebührt einem Verständnis des § 102 Abs. 2 TKG dahin, dass bei Werbung mit einem Telefonanruf stets eine Rufnummernanzeige zu erfolgen hat, gegenüber der von der Antragstellerin vertreten Auffassung der Vorzug. Denn letztere Auffassung würde zu einer ersichtlich nicht gewollten Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung führen, weil nämlich derjenige, der unzulässige Werbung mit Telefonanrufen treiben will, sich der Gefahr einer Verfolgung wegen eines Wettbewerbsverstoßes und Maßnahmen nach §§ 67 Abs. 1, 115 Abs.1 Satz 1 TKG unproblematisch dadurch entziehen könnte, dass er sich eines (ausländischen) Diensteanbieters bedient, der eine Rufnummernübermittlung nicht anbietet bzw. nicht vornimmt.

(3.) Soweit in den angegriffenen Bescheiden Verstöße gegen weitere gesetzliche Vorschriften angenommen werden, kann es auf sich beruhen, ob diese Annahme zutrifft oder nicht. Denn jedenfalls sind die behandelten Verstöße gegen § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und gegen § 102 Abs. 2 TKG geeignet, ein Einschreiten der Bundesnetzagentur zu rechtfertigen.

cc) Dem streitigen Rechnungslegungsverbot liegt auch eine gesicherte Kenntnis der Bundesnetzagentur von einer rechtswidrigen Nummernnutzung zugrunde, § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Sachverhalte mitgeteilt werden, aus denen sich Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, deren Einhaltung im Rahmen der Nummernverwaltung von der Bundesnetzagentur zu überwachen ist, in einer Weise ergeben, dass Zweifel praktisch ausgeschlossen sind. Das ist hier der Fall. Denn der Bundesnetzagentur ist eine ganz erhebliche Anzahl von Verbrauchermitteilungen zugegangen, in denen im Wesentlichen übereinstimmend Beschwerden darüber vorgetragen werden, dass ihnen in Telefonrechnungen Entgelte der U. GmbH für Dienstleistungen in Rechnung gestellt werden, von denen zu Unrecht behauptet werde, dass über ihre Inanspruchnahme eine vertragliche Vereinbarung - entgeltliche Teilnahme am Gewinnspieleintragungsdienst "winfinder" - zustande gekommen sei. Bei den entsprechenden Telefonanrufen sei die Rufnummer unterdrückt gewesen. Darüber hinaus vermittelt der eigene Vortrag der Antragstellerin eine im genannten Sinne gesicherte Kenntnis von einem Verhalten, durch das die Antragstellerin nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand Verstöße gegen die gesetzlichen Bestimmungen des § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und des § 102 Abs. 2 TKG verwirklicht hat. Denn der von der Antragstellerin im Verfahren 21 L 85/11 dargestellte Verlauf der von ihr bzw. in ihrem Auftrag getätigten Anrufe macht deren werbenden Inhalt deutlich, und vorherige ausdrückliche Einwilligungen der angerufenen Verbraucher hat die Antragstellerin nicht beigebracht. Zudem hat die Antragstellerin eingeräumt, dass eine Rufnummernanzeige bei den Angerufenen nicht erfolge. Angesichts dessen sind die Ausführungen der Antragstellerin zur vermeintlichen Unrichtigkeit der Verbraucherbeschwerden nicht geeignet, die Annahme einer gesicherten Kenntnis der Bundesnetzagentur von einer rechtswidrigen Nummernnutzung zu erschüttern.

dd) Die an die U. GmbH gerichteten Anordnungen der Bundesnetzagentur, die Rechnungslegung gegenüber der Telekom Deutschland GmbH und anderen Teilnehmernetzbetreibern zu unterlassen, die ihre spezielle Rechtsgrundlage in § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG findet, erweist sich auf der Grundlage des bisher bekannten Sachverhalts auch als frei von Ermessensfehlern. Insbesondere ist diese Maßnahme geeignet, um die Einhaltung der vorgenannten gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen. Durch diese Maßnahme wird nämlich der Erzielung von Einnahmen durch die Antragstellerin auf der Grundlage der nach Lage der Dinge wettbewerbsrechtlich unzulässigen und gegen § 102 Abs. 2 TKG verstoßenden Anrufe weitgehend der Boden entzogen. Denn die Funktionsfähigkeit des von der Antragstellerin praktizierten "Geschäftsmodells" hängt entscheidend davon ab, dass Entgelte von den Endkunden über die an diese gerichteten Telefonrechnungen abgerechnet werden, weil dies Voraussetzung für einen weitgehend verlässlichen Zufluss von Geldern an die Antragstellerin ist. Die angeordneten Rechnungslegungsverbote sind auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig. Denn gleich wirksame, aber die U. GmbH bzw. Antragstellerin weniger belastende Maßnahmen sind nicht ersichtlich.

Entsprechendes gilt für die angeordneten Inkassierungsverbote, die bei gesicherter Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer auf § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden können. Die in den angegriffenen Bescheiden insoweit angeführten Ermessenserwägungen lassen nach dem derzeitigen Sachstand keine Rechtsfehler erkennen.

2. Da die angegriffenen Bescheide hiernach nicht offensichtlich rechtswidrig sind, aber auch ihre Rechtmäßigkeit nicht mit der erforderlichen hohen Verlässlichkeit festgestellt werden kann, ist eine von den Erfolgsaussichten der Widersprüche unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen. Diese geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn die Nachteile, die sich für sie ergeben, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Widersprüche (und gegebenenfalls nachfolgende Klagen) jedoch später Erfolg haben, überwiegen nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse, die sich ergäben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben wird, die Rechtsbehelfe der Antragstellerin später hingegen erfolglos blieben.

Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Rechtsschutzanspruch des Betroffenen umso stärker ist und umso weniger zurückstehen darf, je schwerer die ihm auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689 (690).

Andererseits ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93.

Nach diesem Maßstab muss das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zurückstehen. Die Antragstellerin begründet ihr Suspensivinteresse damit, dass es die gezielte Herbeiführung ihrer Insolvenz bedeute, wenn ihr bei Fortlaufen der enormen mit ihrem Geschäftsmodell verbundenen Kosten sehenden Auges und absichtlich die Inkassierung der von ihren Kunden geschuldeten Entgelten untersagt wird. Zudem vereitele die Bundesnetzagentur durch die angegriffenen Bescheide die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gegenüber ihren - der Antragstellerin - Kunden, die keine Kaufreue mit haltlosen Beschwerden zum Ausdruck gebracht hätten.

Mit diesem Vortrag ist ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nicht dargetan. Denn zum einen ist es der Antragstellerin unbenommen, ihre behaupteten vertraglichen Zahlungsansprüche auf andere Art und Weise als über die Telefonrechnungen ihrer Kunden bzw. vermeintlichen Vertragspartner abzurechnen und gegebenenfalls durchzusetzen, so dass - bei unterstellter Wirksamkeit der behaupteten Vertragsverhältnisse - ein Insolvenzrisiko in dem von der Antragstellerin dargelegten Ausmaß nicht erkennbar ist. Dies gilt zumal in Ansehung dessen, dass sich die Antragstellerin berühmt, einige Tausend Kunden zu haben, die keine Zweifel an der Wirksamkeit der Verträge über die von ihr angebotenen Gewinnspieleintragungsdienste angemeldet hatten. Darüber hinaus kann von einer durch die angegriffenen Bescheide bewirkten Vereitelung der vermeintlichen vertraglichen Pflichten der Antragstellerin gegenüber diesen Kunden nicht deshalb die Rede sein, weil die Abrechnung der Entgelte für diese Dienste nicht mehr über die Telefonrechnungen möglich ist. Denn die Antragstellerin ist durch die angegriffenen Maßnahmen nicht gehindert, ihre Kunden bei Gewinnspielen als Teilnehmer einzutragen und dadurch ihre (vermeintlich) geschuldete Vertragserfüllung zu bewirken. Schließlich ist derzeit ein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin auch deshalb nicht zu erkennen, weil nach den Ausführungen des Landgerichts Bonn in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 15. Februar 2011 - 11 O 3/11 - (S. 14 des Urteilsabdrucks) davon ausgegangen werden kann, dass es zu einem wirksamen Vertragsschluss zwischen der Antragstellerin und den telefonisch beworbenen Kunden aufgrund des Gesprächsverlaufs in den betreffenden Anrufen nicht gekommen ist mit der Folge, dass der Antragstellerin auch keine Forderungen zustehen, über die sie berechtigterweise Rechnung legen und deren Inkassierung sie zu Recht betreiben dürfte.

Bei dieser Sachlage sind keine beachtlichen Belange der Antragstellerin dargetan, die die Geltung der gesetzgeberischen Wertentscheidung für den Vorrang der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Bescheide (§ 137 Abs. 1 TKG) in Frage stellen könnten. Das gilt umso mehr, als das öffentliche Vollziehungsinteresse vorliegend gerade im Hinblick auf die Zweckbestimmung des § 67 Abs. 1 TKG, den gesetzlichen Vorschriften, die Verbraucher- und Kundenschutzbelangen dienen, wirksam zur Geltung zu verhelfen, ein ganz besonderes Gewicht erlangt, das durch das Interesse der Antragstellerin an der Fortführung ihres mit großer Wahrscheinlichkeit gegen diese Bestimmungen verstoßenden Geschäftsmodells nicht annähernd aufgewogen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.






VG Köln:
Beschluss v. 01.03.2011
Az: 21 L 157/11


Link zum Urteil:
https://www.admody.com/urteilsdatenbank/094f34fae8de/VG-Koeln_Beschluss_vom_1-Maerz-2011_Az_21-L-157-11


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