Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 6. Dezember 2012
Aktenzeichen: 6 U 144/12

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 06.12.2012, Az.: 6 U 144/12)

1. Der Verfügungsgrund für die Verfolgung eines in einer konkreten Werbung enthaltenen Wettbewerbsverstoßes entfällt, wenn derselbe Verstoß bereits in einer früheren Werbung enthalten war, gegen die der Antragsteller zuvor mit einem Eilantrag vorgegangen war, ohne den Unterlassungsantrag gerade auch gegen diesen Verstoß zu richten.

2. Zur Frage, wann eine blickfangmäßig hervorgehobene Werbeaussage den irreführenden Eindruck erweckt, der Werbende sei generell preisgünstiger als ein bestimmter Mitbewerber.

3. Bei einem für ein bestimmtes Nutzungsverhalten vorgenommenen Preisvergleich zwischen dem eigenen Tarif und dem Tarif eines Mitbewerbers muss zur Vermeidung einer Irreführung jedenfalls dann der für dieses Nutzungsverhalten günstigste Tarif des Mitbewerbers zugrunde gelegt werden, wenn die Tarifgegenüberstellung in der Werbung als Ergebnis eines Internet-Tarifrechners dargestellt wird.

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegner wird das am 12.06.2012verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Die einstweilige Verfügung € Beschluss € des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.05.2012 wird bezüglich Ziffer 2 aufgehoben und insoweit der Antrag der Antragstellerin vom 08.05.2012 auf ihren Erlass zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens haben die Antragstellerin 40 % und die Antragsgegner 60 % zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

I.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß den §§ 540 Abs.2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Die Parteien, die im Bereich der Telekommunikation tätig sind,streiten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbekampagne.

Zunächst erwirkte die Antragstellerin vor der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 3-08 O92/12) eine einstweilige Verfügung, die sich auf die konkrete Verletzungsform bezog (Anlage AST 15 = Bl. 64 ff. d.A.).

Nach einer Abwandlung der Werbung beanstandete die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren mehrere Wettbewerbsverstöße innerhalb dieser Werbung isoliert. Darauf untersagte die 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main mit Beschluss € einstweilige Verfügung € vom 09.05.2012 den Antragsgegnern bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel,im geschäftlichen Verkehr handelnd,

1. wörtlich oder sinngemäß mit der Aussage €Was ist blau und günstiger als A€€ zu werben und/oder werben zu lassen,wenn dies geschieht wie in den Werbungen gemäß Anlage AST 3 und 6zur Antragsschrift;und/oder2. einen Vergleich zu bewerben oder bewerben zu lassen, bei dem mittels eines Bildmotivs die den Unternehmensauftritt der Antragstellerin bestimmende Farbe €rot€ mit der den Unternehmensauftritt der Antragsgegnerin zu 1) bestimmenden Farbe €blau€ übersprüht wird, wenn dies geschieht wie in den Werbungen gemäß anlagen AST3 und AST 4 zur Antragsschrift ersichtlich;und/oder3. mit pauschalen Günstigkeitsangaben wie der wörtlichen oder sinngemäßen Aussage €Was ist blau und günstiger als A€€zu werben oder werben zu lassen und/oder mit Angaben zu Einsparmöglichkeiten bei Telekommunikationsprodukten, die in bestimmten Zeiträumen zu erzielen sein sollen, wie mit den wörtlichen oder sinngemäßen Aussagen €Bis zu 120 €/Jahr sparen€ oder €Bis zu 245 €/Jahr sparen€ zu werben oder werben zu lassen,wenn diese Angaben auf einen Tarifvergleich gestützt werden, der dadurch ermittelt wird, dass auf einem Portal wie €€.de€ in eine Suchmaske individuelle Profilangaben wie z.B. monatliche Gesprächsminuten und monatlich versendete SMS eingegeben werden und anschließend nach Aktivierung einer Suche Tarife und deren Kosten auf Grundlage der eingegebenen Profilangaben angezeigt werden,wenn dies geschieht wie in den Werbungen gemäß AST 3, 5 und 6 zur Antragsschrift;wobei von den Verboten zu 1. bis 3. diejenigen Handlungen ausgenommen sind, die das Landgericht Frankfurt am Main bereits mit Beschluss € einstweiliger Verfügung € vom 27.04.2012,Az.: 3-08 O 92/12, vorgelegt als Anlage AST 15 zur Antragsschrift,untersagt hat (Bl. 114 ff. d.A.).

Auf den Widerspruch der Antragsgegner hat die 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung bestätigt (Bl. 175ff. d.A.).

Mit ihrer form- und fristgerechten Berufung wiederholen und vertiefen die Antragsgegner ihren Rechtsstandpunkt, der Verfügungsantrag sei nicht hinreichend bestimmt, es fehle bezüglich des Tenors zu Ziffer 2) an einem Verfügungsgrund und ihre Werbung sei zulässig.

Die Antragsgegner beantragen,

das Urteil vom 12.06.2012 sowie die einstweilige Verfügung vom 09.05.2012 der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main, jeweils Az.: 3-06 O 68/12, werden aufgehoben sowie der Verfügungsantrag der Antragstellerin vom 08.05.2012zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hält die beanstandete Werbung weiterhin für irreführend i.S.d. §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWGund herabsetzend i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.

Mit Recht beanstanden die Antragsgegner, dass das Landgericht bezüglich des Verfügungsantrags zu 2), mit dem die Darstellung, bei der ein Waschbär den in der Unternehmensfarbe €rot€ der Antragstellerin gehaltenen Hintergrund mit blauer Farbe übersprüht,als Herabsetzung i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG angegriffen wird, die Dringlichkeit bejaht hat, weil die Antragstellerin diesen Verfahrensgegenstand schon im vorangegangenen Eilverfahren isoliert hätte geltend machen können.

Das vom Gesetz grundsätzlich anerkannte Interesse des Gläubigers eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs an der sofortigen Unterbindung des beanstandeten Verhaltens (§ 12 Abs. 2UWG) muss nicht nur bei einer verspäteten Geltendmachung, sondern auch dann zurücktreten, wenn aus anderen Gründen, insbesondere wegen des prozessualen Verhaltens des Antragstellers und wegen der schutzwürdigen Belange des Antragsgegners, ein Bedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ausnahmsweise nicht anerkannt werden kann. So ist der Verfügungsgrund in einer wettbewerbsrechtlichen Eilsache dann widerlegt, wenn der Antragsteller einzelne Aussagen innerhalb einer Gesamtdarstellung isoliert angreift, nachdem er unmittelbar zuvor diese Gesamtdarstellung zum Gegenstand eines Eilantrags gemacht und diesen mit der Unzulässigkeit der darin enthaltenen Aussagen begründet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 08.08.2005, Az.: 6 W107/05, juris-Rn. 5 ff.).

Das hier mit dem Eilantrag im ersten Verfahren geltend gemachte Unterlassungsbegehren und das im vorliegenden Eilverfahren geltend gemachte Unterlassungsbegehren sind auf ähnliche Lebenssachverhalte, nämlich jeweils auf eine Werbeanzeige mit dem Slogan €Was ist blau und günstiger als A€, auf der u.a.der oben beschriebene Waschbär mit der Sprühdose gezeigt wird,gestützt. Gleichwohl werden in beiden Verfahren unterschiedliche Verbotsziele verfolgt. Gegenstand des Unterlassungsantrages im ersten Eilverfahren (dort Ziffer 1. und 3.) war die entsprechende Print- und Online-Werbung der Antragsgegnerin zu 1) in ihrer Gesamtheit. In der Antragsbegründung hat die Antragstellerin im Einzelnen dargestellt, welche Elemente der Darstellung und welche rechtlichen Gesichtspunkte ihrer Auffassung nach ein Verbot der mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen Gesamtwerbung rechtfertigen können. Das beantragte Verbot konnte daher erlassen werden, wenn sich die Anzeige unter einem Gesichtspunkt als wettbewerbswidrig erwies (vgl. BGH, NJW 2011, 2787 - Leistungspakete im Preisvergleich, Tz. 17 f.). Die Antragstellerin hatte unter anderem auf Seite 5 und 13 ihrer Antragsschrift die Darstellung mit dem Waschbären als unzulässige Herabsetzung beanstandet, ohne dass das Verbot explizit hierauf gestützt wurde.

Abweichend von diesem Verbotsziel des ersten Eilantrages ist der vorliegende Eilantrag darauf gerichtet, das vom Verbot der ersten einstweiligen Verfügung nicht erfasste Element der Begründung des ersten Eilantrages nunmehr für sich und unabhängig von den übrigen zu untersagen. Insoweit ist der Sachverhalt auch nicht vergleichbar mit der Fallgestaltung, die der Entscheidung des OLG Hamburg vom 25.11.2004 € 3 U 57/04 € (Anlage BB1) zugrunde lag.

Die Aufspaltung der sich aus dem gleichen Lebenssachverhalt ergebenden Unterlassungsansprüche in mehrere Eilverfahren ist hier nicht zurechtfertigen, da sich an der Beurteilung im Nachhinein € etwa durch nachträgliche Erkenntnisse € nichts verändert hat. Insoweit ergibt die vorzunehmende Interessenabwägung, dass ein Bedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hier ausnahmsweise nicht bejaht werden kann.

Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung € Beschluss vom 09.05.2012 €unter Zurückweisung des Verfügungsantrags aufzuheben.

Im Übrigen hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegner sind die Verfügungsanträge zu 1) und 3) hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Antragstellerin begehrt die entsprechenden Verbote jeweils gemäß den abstrakt beschriebenen Merkmalen und unter Bezugnehme auf die konkrete Verletzungsform.

Soweit die Berufung beanstandet, der Gegenstand der beiden Verbotsanträge überschneide sich teilweise, ergibt sich dies bereits aus dem Umstand, dass hier eine einzelne Werbemaßnahme (so richten sich beide Anträge gegen die Werbung gemäß AST 3 und 6)unter verschiedenen Aspekten beanstandet wird.

Im Übrigen ermöglicht hier jedenfalls die Anspruchsbegründung,die zur Auslegung des Antrags herangezogen werden kann (vgl.Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 12 Rn. 2.37), eine ausreichende Abgrenzung der unterschiedlichen Streitgegenstände.

Insoweit bezieht sich der Antrag zu 1) auf das Verbot einer blickfangmäßig hervorgehobenen, mit keiner Relativierung verbundenen Aussage, man habe generell niedrigere Preise als der Wettbewerber. Mit dem Antrag zu 3) sollen jegliche pauschalen Günstigkeitsberühmungen und/oder jegliche Hinweise auf bezifferte Einsparmöglichkeiten untersagt werden, wenn diese auf das Ergebnis einer auf einem Internetportal durchgeführten Suche, bei dem das Profil willkürlich in einer Suchmaske eingegeben werden kann,gestützt werden.

Dabei wird durch den Zusatz €wörtlich oder sinngemä߀ lediglich im Sinne der Kerntheorie klargestellt,dass unter das jeweilige Verbot im Kern gleichartige Verletzungshandlungen fallen sollen. Der in Antrag zu 3) verwendete Begriff €pauschale Günstigkeitsangabe€ ist jedenfalls im Kontext mit der Antragsbegründung hinreichend klar (s. auch OLGHamburg, OLGR 1997, 263, das den Begriff €Günstigkeitsberühmung€ verwendet).

Der Antragstellerin stehen auch die mit den Anträgen zu 1) und 3) geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.

Soweit hier die Antragsgegnerin zu 1), wie mit dem Verfügungsantrag zu 1) beanstandet, mit dem blickfangmäßig herausgestellten Fragesatz €Was ist blau und günstiger als A€€ wirbt, ist dies i.S.d. §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWGirreführend, weil der Verkehr ihm die Werbebotschaft entnimmt, die Preise der Antragsgegnerin zu 1) seien grundsätzlich günstiger als die der Antragstellerin.

Entgegen der Ansicht der Berufung beinhaltet die in den Anzeigen gestellte Frage eine Sachaussage, denn die Anzeigen beantworten die aufgeworfene Frage dahin, dass die unter der Marke der Antragsgegnerin zu 1) €B€ angebotenen Telekommunikationsleistungen günstiger als die von A seien.

Für die Teile der angesprochenen Verkehrskreise, die wissen,dass der Unternehmensauftritt der Antragsgegnerin zu 1) durch die Farbe €blau€ und der der Antragstellerin durch die Farbe €rot€ geprägt ist, ergibt sich dies bereits aus der Fragestellung selbst. Für den übrigen Verkehr folgt dies aus der Nennung der Marke €B€ räumlich neben der Fragestellung sowie dem Umstand, dass weiter im Text die Rede von einem €Tarif B M€ und einem €A-Tarif€ bzw.(nur in der Print-, nicht in der Bannerwerbung) von den €Anbietern B€ und A€ ist. Da die blickfangmäßig hervorgehobene Fragestellung selbst keine Einschränkung enthält,wird der Leser zu der Botschaft hingeführt, die Preise der Antragsgegnerin zu 1) seien grundsätzlich niedriger als die der Antragstellerin.

Dass die Antragsgegnerin zu 1) jedoch tatsächlich bezüglich sämtlicher von ihr angebotenen Tarife oder jedenfalls bezüglich eines im Rahmen des Gesamtangebots ins Gewicht fallenden Teils (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 7.66) günstiger ist,behauptet diese selbst nicht.

Allerdings kann, sofern der Blickfang für sich genommen eine Fehlvorstellung auslöst, eine Irreführung durch eine irrtumsausschließende Aufklärung in Form eines klaren und unmissverständlichen Hinweises beseitigt werden. Derartige Zusätze können jedoch nur dann zu einer irrtumsausschließenden Aufklärung führen, wenn es sich nach Art und Inhalt des Zusatzes um eine Ergänzung oder Erläuterung der Blickfangaussage handelt, mit der der Verkehr nach den Gesamtumständen rechnet. Wird dagegen der objektive Aussagegehalt des Blickfangs durch den Zusatz aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers nicht ergänzt oder erläutert,sondern in unvorhersehbarer Weise und ohne vernünftigen Anlass korrigiert, vermag ein solcher Zusatz an der durch die unzutreffende Blickfangaussage hervorgerufenen Irreführung nichts zu ändern (vgl. Senat, Urteil vom 14.02.2008 € 6 U 75/07;Urteil vom 08.05.2009 € 6 U 260/08; Köhler/Bornkamm, a.a.O.,§ 5 Rn. 2.95, 2.98).

Diesbezüglich erfolgt hier zwar im weiteren, in kleinerer Schrifttype gesetzten Text der Hinweis

€Viel-Telefonierer sparen laut €.de mit dem Tarif €B M€ bis zu 245 € jährlich im Vergleich zum A-Tarif €SuperFlat Internet C€.*€

Der verständige Durchschnittsverbraucher versteht dies indessen ausschließlich als Beleg oder Beispiel für die vorgenannte Berühmung als preislich günstigerer Anbieter und nicht als Einschränkung der Werbeaussage dahin, dass die Antragsgegnerin zu 1) nur bezüglich eines einzelnen Tarifs im Einzelfall günstiger sei. Anknüpfend an die Fragestellung €Was ist blau und günstiger als A€€ bezieht er €blau€ auf das Unternehmen und nicht auf einen einzelnen Tarif. Zwar beinhaltet der verglichene Tarif der Antragsgegnerin zu 1) das englische Wort €blue€. Aus der plakativen Gegenüberstellung von €blau€ und der Firmen-Kurzbezeichnung der Antragstellerin €A€ folgt indessen, dass es hier um die beiden Unternehmen und nicht lediglich um einzelne Tarife geht.Einer Irreführung wird durch diesen Zusatz mithin nicht entgegengewirkt.

Ebenso ist der Verfügungsantrag zu 3) begründet.

Die Werbung unter Hinweis auf das Ergebnis eines mittels eines Tarifrechners eines Drittanbieters erfolgten Preisvergleichs ist in Verbindung mit dem in den konkreten Verletzungsformen (ASt 3, 5 und 6) vorgenommenen Preisvergleich hinsichtlich des Profils der €Viel-Telefonierer€ (Festnetz: 52 min., Mobilfunk: 458min., SMS: 200 Stück, Daten: 200 MB) irreführend (§§ 3, 5 Abs. 1Nr. 2 UWG), weil dort nicht der billigste der von der Antragstellerin angebotene Tarif berücksichtigt worden ist. In den Vergleich sind die Kosten des Tarifs €SuperFlat Internet C€ der Antragstellerin eingestellt. Tatsächlich bietet die Antragstellerin jedoch unstreitig auch einen günstigeren Tarif,nämlich den Tarif € SuperFlat Internet Cl€, an, der bei Anlegung dergleichen Parameter mit monatlichen Kosten von 45,03€ günstiger als der in Bezug genommene Preis der Antragsgegnerin zu 1) mit 49,49 € ist.

Zwar rechnet der verständige Durchschnittsverbraucher bei Preisvergleichen, wenn unterschiedliche Tarife vorhanden sind,grundsätzlich damit, dass das werbende Unternehmen dem vorgenommenen Vergleich nicht unbedingt das günstigste Angebot des Mitbewerbers zugrunde gelegt haben wird, weil die Frage, welcher Tarif im Einzelfall der günstigste ist, von einer Reihe unterschiedlicher Faktoren wie etwa der Vertragslaufzeit oder der Abnahmemenge € bei Telefonanbietern etwa auch des mitsubventionierten Handys € abhängen kann (vgl. Senat,Urteil vom 10.12.2009, Az.: 6 U 110/09, juris-Rn. 12 zu Energietarifen). Im vorliegenden Fall erschöpft sich die vergleichende Werbung jedoch nicht in der Gegenüberstellung einzelner Tarife. Vielmehr werden die Tarife als diejenigen dargestellt, die ein Tarifrechner als die maßgeblichen Tarife für ein bestimmtes Nutzungsverhalten ermittelt hat. Jedenfalls unter diesen Umständen erwartet der Verkehr, dass es sich jeweils um die günstigsten Tarife der miteinander verglichenen Anbieter handelt,die den zugrunde gelegten Parametern entsprechen.

Insoweit haften Antragsgegner für die Richtigkeit des Ergebnisses des Preisvergleichs, da sie sich das Ergebnis mit der Werbung zu eigen gemacht und als Beleg für ihre blickfangmäßig hervorgehobene Berühmung als preislich günstigerer Anbieter verwendet haben (s. auch Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 6 Rn. 212 zur Werbung mit (veralteten) Testergebnissen).

Der dargestellte Irrfeführungsgesichtspunkt rechtfertigt das Verbot der mit dem Antrag zu 3. beanstandeten konkreten Verletzungsformen, da diese Beanstandung auch in der Antragsschrift zur Begründung dieses Antrages herangezogen worden ist (vgl. BGH€ Leistungspakete im Preisvergleich; a.a.O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat den Antrag zu 1) mit 50 %, den Antrag zu 2) mit 40 % und den Antrag zu 3) mit 10 % des Gesamtstreitwerts bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 06.12.2012
Az: 6 U 144/12